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摘要：加强交易习惯的司法适用，有利于节约诉讼资源，降低交易成本，在一定程度上将缓解相对滞后的法律与不断变化的社会之间的矛盾，使司法审判紧密结合于信息万变的商事交易活动，
关键词：交易习惯 司法适用 程序规则
作者简介：蔡丽娜，中山大学法学院民商法硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-126-02
2009年8月某天，李某找到王某称其因业务不景气，暂时还不上到期贷款，想从王某那先借3万元用以偿还贷款，并答应会如期偿还款项和支付利息，同时李某还表示可以用自己的房产证作为抵押，如到期不能还款则用房产作为抵偿。王某同意后，二人来到一家复印店立下借款协议并约定了还款日期。但李没如期偿还，王某将其告上法庭，要求李先生偿还借款3万元并支付逾期还款利息5千元，在开庭审理过程中，李先生辩称当初的确曾找过王先生借钱，但当时只是打了欠条并未拿钱，而且以后一直也没有拿到这笔钱，同时李先生还找来复印店的老板为其作证当时没有拿到钱，不同意还钱。王某与李某之间的借款协议是否有效？法院是否应该认定王某手中持有李某亲笔所签的借款协议符合借款交易习惯而确认其效力？
下文将结合这一案例，对交易习惯司法适用的步骤和程序进行分析。
一、交易习惯适用的主动权
在对该案的处理中,首先要面对的问题的是：对于交易习惯适用的主动权是当事人还是法官？法官是否能主动启动对交易习惯的适用？有学者认为，根据诉讼法的基本原理，启动交易习惯运用程序应当是当事人的自由，法官不应超越自身权限，代当事人作出决定。当事人应作为主要的提起适用方（因当事人更了解交易习惯的内容）并承担举证不能的后果，但由于当事人可能存在的对法律理解的局限性，法官在此角色当中应有提醒当事人是否有交易习惯存在的义务。并且在案见中法官应有主动适用交易习惯作为判案依据权利。上述案例则属于法官根据合同法第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。对交易习惯的存在进行认定，判定其二者之间的借款协议有效。
二、当事人举证责任的分配
有学者认为，举证责任分配的规则有两种：第一，“谁主张，谁举证”，指的是由主张事实成立的一方承担证明该事实存在的举证责任；第二，举证责任倒置规则.交易习惯的司法适用应如何分配举证责任？笔者认为，对于交易习惯的举证责任分配，应充分发挥法官和当事人的相互作用。仅将当事人举证固定为举证一方的方式是不完整的。司法实践中，法官应根据案件的需要，以当事人的举证为主,法官根据交易习惯证明的难度适当主动协助调查和证明，但由当事人承当举证不能的责任。
以上的案例中虽然李先生找来复印店的老板为其作证当时没有拿到王先生生的钱，但法官应主动适用借款协议生效交易习惯的存在的事实，并且虽然被告李先生提供的证人證据只能证明王先生在复印店没有交给李先生借款，但不能证明王先生确实没有将钱借给李先生。因此，法官对交易习惯的认定主要在当事人的举证，法官在此案件中起到的是协助证明的作用，运用其法学的知识推理，并结合自身的司法实践经验判断交易习惯的合理性。
三、当事人对交易习惯可适用性的证明
在实体层面，交易习惯能否被适用，当事人应从以下几个方面进行证明：第一，从时间上：当事人之间的交易行为具有长期性；第二，从适用频率上：判断交易行为的长期性和惯常性应以交易行为的多次发生为前提。认定“多次”的标准应为不少于三次；第三，从拘束力上看，交易习惯对特定当事人有内心的法的拘束力；第四，从范围来看，可以是在双方当事人之间的，也可以是特定区域或者全国范围的当事人。
除此之外，当事人还需要对交易习惯的合法性进行证明。这里的合法性指的是交易习惯内容不得违背宪法和其它法律中强行性规范和禁止性规范。我国法院在具体司法实践对认定交易习惯有以下经验总结：合同法未以禁止性条款规定何种交易习惯不被适用，但作为具有法律效力的交易习惯，必须经过宪法及法律的价值评判，即交易习惯的内容不违反法律行政法规的强制性规定具有法律效力的交易习惯，必须经过宪法及法律的价值评判，即交易习惯的内容不违反法律行政法规的强制性规定。豍
从以上三点对交易习惯的进行认定，有利于弥补我国在制定法上关于交易习惯司法适用实体法上的空缺。本案中涉及的交易习惯是当事人间的交易习惯。仅发生在该当事人之间。其效力审查主要是合法性。当事人之间认定的交易习惯通常只有在当事人明示或默示采用该习惯，接受该习惯约束的情况下，才对当事人产生约束力。本案中，李先生已经给王生生打了欠条并注明还款日期，两人之间的借款协议即达成，无论是原告还是被告，事实上都承认和接受了此交易习惯并受其约束。因此，对于此交易习惯的存在，法官应给予认定。
四、法官对交易习惯的判定
这里的“判定”，指的是法官在适用交易习惯时，应怎样准确把握其自身的自由裁量权，从上文所述“合法性”的角度对那些不符合指公共秩序和善良风俗即违背我国社会公共利益和公共道德的交易习惯进行排除，以保证司法审判的公正性和权威性。
司法实践中法官判定交易习惯的必要性在于：交易习惯不仅指习惯法，当然还包括一部分没有上升为习惯法但具有法的约束力，不违反法律强行性规定、禁止行规的规定和公序良俗的习惯。因此，法院应根据公共利益、公共秩序或公序良俗等原则，对一些不符合该原则的交易习惯宣告无效。例如关于毒品的交易习惯等等。之所以如此，是考虑到“维持每一种不是必须毁灭的事物乃是完全有用的；法律应对社会习惯予以尊重，除非它们是邪恶的。豎然而对于以上所述的符合条件的交易习惯，法官应对其判定，上诉案例中，法院经审理认为，王先生、李先生之间的借款协议有效。除此之外对于其交易习惯的认定法官还提出：李先生提供的证人证据只能证明王先生在复印店没有交给李先生借款但不能证明王先生确实没有将钱借给李先生；既然借款协议符合借款交易习惯，李先生到期未能还款理应承担法律责任。对此判决，法官的主动判定和适用起到一个非常好的效果，不仅体现了法律的公平与公正性，灵活的适用交易习惯还简易了司法程序提高了其效率。
五、交易习惯在司法过程中的适用模式
对于交易习惯司法适用的模式，主要是四种：（1）在诉讼前作为调解的依据；（2）在诉讼阶段作为案件事实的证据；（3）在诉讼阶段作为法官说理的依据；（4）在判决阶段作为判决的依据。
对于我国交易习惯司法适用的现状，根据调查资料分析，我国法官在具体的商事审判中适用交易习惯主要运用在调解阶段（将其作为说理的依据），在审判过程和判决中较少的运用。因此，如何扩大交易习惯在我国商事审判中的灵活适用是现时需要解决的问题。笔者认为，我国司法审判可建立一种类似于“判例指导制度”的模式来解决此问题，即对于之前已经被司法审判所认定的交易习惯，此后在同一地域内其他相类似的司法判决都可以直接引用，而不再需要进行繁琐的证成。提出此解决方法的依据在于：我国制定法缺乏对交易习惯司法适用的具体规定，法官在判决中多是直接引用法律条文作为依据，较少涉及交易习惯的适用。如果可以引用类似于判例制度的操作模式，则法官在面对同一地域、适用同一交易习惯的当事人时，可以省略对交易习惯进行证成，减少这种重复行为对司法资源的浪费。
以上案例中所涉及的交易习惯属于待证的事实，即为案件事实的一般证据。而被告无证据证明其对原告所欠的借款无向原告收取过因此无需偿还的事实，在借款协议生效的基础上，故能认定被告违反了协议约定无故迟延偿还借款，因此，被告承担违约责任。本案应判决要求被告应偿还借款3万元并支付逾期还款利息5千元的诉讼请求。
六、交易习惯相互冲突时的适用
由于交易习惯有普遍交易习惯、特殊交易习惯和当事人特定的交易习惯的划分，因此，法官在司法实践中适用时会遇到多种交易习惯相冲突的情况。对此，《法国民法典》第1159条有明确规定:契约有歧义的文字依契约订立地的习惯解释之。若双方均不知或应知道他方的特殊习惯，或一方不知或不应知道对方的特殊习惯，则按一般的交易习惯解释。最后在既没有当事人间的习惯，也没有特殊习惯的情况下适用一般习惯。豏
针对于我国交易习惯司法适用的现实状况，笔者认为,可借鉴“特殊优于一般”的法律适用原则，即在合同没有明确反对该习惯适用的前提下，当事人间的习惯应优先适用，其原因在于它是当事人意思自治最真實表现。其次，适用的是特殊习惯，即特定行业、特定地区习惯，因为它更易于被当事人了解、掌握和遵循。当然，在特定行业和特定地区的交易习惯发生冲突时，应当优先适用特定行业的特殊交易习惯，因为行业较之地区更接近与当事人的交易方式。最后，在双方有约定交易习惯的情况下，可适用普遍交易习惯或经双发当事人选择（在同一地区的交易习惯优先；不在同一地区普通交易习惯优先）。
然而此案件中被告李先生用其在复印店是没有收到王先生的现金为由推翻其交易习惯的无效是不得以认同的，法官仍以借款协议的交易习惯经签字生效为由判定其交易习惯的合法性，因此法官将交易习惯作为判决的依据乃普遍为之接受的。
以上借一案例分析交易习惯司法适用的程序规则目的在于，法官提高交易习惯的司法适用率有利于提高我国的司法审判效率，节约诉讼资源和立法资源，更能切实的体现当事人意思自治和合同自治原则，达到有效的定分止争，提高判决的执行率和群众对司法裁判的认可度。从法制和社会意义上来理解，将交易习惯引入诉讼调解甚至是司法判决中，有利于填补法律的漏洞和克服法律的僵硬性和封闭性；进一步为完善我国司法体制建设，实现现代司法与我国商法本土资源的良性互动；为构建和谐稳定的具有中国特色经验的法制体系提供了理论基础和现实意义。
注释：
①最高人民法院经济审判庭．合同法适解与适用．新华出版社．1999出版．
②罗筱琦．交易习惯研究．现代法学．2002（2）．
③曹凯宏．“交易习惯”研究．内蒙古大学民商法学专业硕士学位论文．中国期刊网．
关键词：交易习惯 司法适用 程序规则
作者简介：蔡丽娜，中山大学法学院民商法硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-126-02
2009年8月某天，李某找到王某称其因业务不景气，暂时还不上到期贷款，想从王某那先借3万元用以偿还贷款，并答应会如期偿还款项和支付利息，同时李某还表示可以用自己的房产证作为抵押，如到期不能还款则用房产作为抵偿。王某同意后，二人来到一家复印店立下借款协议并约定了还款日期。但李没如期偿还，王某将其告上法庭，要求李先生偿还借款3万元并支付逾期还款利息5千元，在开庭审理过程中，李先生辩称当初的确曾找过王先生借钱，但当时只是打了欠条并未拿钱，而且以后一直也没有拿到这笔钱，同时李先生还找来复印店的老板为其作证当时没有拿到钱，不同意还钱。王某与李某之间的借款协议是否有效？法院是否应该认定王某手中持有李某亲笔所签的借款协议符合借款交易习惯而确认其效力？
下文将结合这一案例，对交易习惯司法适用的步骤和程序进行分析。
一、交易习惯适用的主动权
在对该案的处理中,首先要面对的问题的是：对于交易习惯适用的主动权是当事人还是法官？法官是否能主动启动对交易习惯的适用？有学者认为，根据诉讼法的基本原理，启动交易习惯运用程序应当是当事人的自由，法官不应超越自身权限，代当事人作出决定。当事人应作为主要的提起适用方（因当事人更了解交易习惯的内容）并承担举证不能的后果，但由于当事人可能存在的对法律理解的局限性，法官在此角色当中应有提醒当事人是否有交易习惯存在的义务。并且在案见中法官应有主动适用交易习惯作为判案依据权利。上述案例则属于法官根据合同法第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。对交易习惯的存在进行认定，判定其二者之间的借款协议有效。
二、当事人举证责任的分配
有学者认为，举证责任分配的规则有两种：第一，“谁主张，谁举证”，指的是由主张事实成立的一方承担证明该事实存在的举证责任；第二，举证责任倒置规则.交易习惯的司法适用应如何分配举证责任？笔者认为，对于交易习惯的举证责任分配，应充分发挥法官和当事人的相互作用。仅将当事人举证固定为举证一方的方式是不完整的。司法实践中，法官应根据案件的需要，以当事人的举证为主,法官根据交易习惯证明的难度适当主动协助调查和证明，但由当事人承当举证不能的责任。
以上的案例中虽然李先生找来复印店的老板为其作证当时没有拿到王先生生的钱，但法官应主动适用借款协议生效交易习惯的存在的事实，并且虽然被告李先生提供的证人證据只能证明王先生在复印店没有交给李先生借款，但不能证明王先生确实没有将钱借给李先生。因此，法官对交易习惯的认定主要在当事人的举证，法官在此案件中起到的是协助证明的作用，运用其法学的知识推理，并结合自身的司法实践经验判断交易习惯的合理性。
三、当事人对交易习惯可适用性的证明
在实体层面，交易习惯能否被适用，当事人应从以下几个方面进行证明：第一，从时间上：当事人之间的交易行为具有长期性；第二，从适用频率上：判断交易行为的长期性和惯常性应以交易行为的多次发生为前提。认定“多次”的标准应为不少于三次；第三，从拘束力上看，交易习惯对特定当事人有内心的法的拘束力；第四，从范围来看，可以是在双方当事人之间的，也可以是特定区域或者全国范围的当事人。
除此之外，当事人还需要对交易习惯的合法性进行证明。这里的合法性指的是交易习惯内容不得违背宪法和其它法律中强行性规范和禁止性规范。我国法院在具体司法实践对认定交易习惯有以下经验总结：合同法未以禁止性条款规定何种交易习惯不被适用，但作为具有法律效力的交易习惯，必须经过宪法及法律的价值评判，即交易习惯的内容不违反法律行政法规的强制性规定具有法律效力的交易习惯，必须经过宪法及法律的价值评判，即交易习惯的内容不违反法律行政法规的强制性规定。豍
从以上三点对交易习惯的进行认定，有利于弥补我国在制定法上关于交易习惯司法适用实体法上的空缺。本案中涉及的交易习惯是当事人间的交易习惯。仅发生在该当事人之间。其效力审查主要是合法性。当事人之间认定的交易习惯通常只有在当事人明示或默示采用该习惯，接受该习惯约束的情况下，才对当事人产生约束力。本案中，李先生已经给王生生打了欠条并注明还款日期，两人之间的借款协议即达成，无论是原告还是被告，事实上都承认和接受了此交易习惯并受其约束。因此，对于此交易习惯的存在，法官应给予认定。
四、法官对交易习惯的判定
这里的“判定”，指的是法官在适用交易习惯时，应怎样准确把握其自身的自由裁量权，从上文所述“合法性”的角度对那些不符合指公共秩序和善良风俗即违背我国社会公共利益和公共道德的交易习惯进行排除，以保证司法审判的公正性和权威性。
司法实践中法官判定交易习惯的必要性在于：交易习惯不仅指习惯法，当然还包括一部分没有上升为习惯法但具有法的约束力，不违反法律强行性规定、禁止行规的规定和公序良俗的习惯。因此，法院应根据公共利益、公共秩序或公序良俗等原则，对一些不符合该原则的交易习惯宣告无效。例如关于毒品的交易习惯等等。之所以如此，是考虑到“维持每一种不是必须毁灭的事物乃是完全有用的；法律应对社会习惯予以尊重，除非它们是邪恶的。豎然而对于以上所述的符合条件的交易习惯，法官应对其判定，上诉案例中，法院经审理认为，王先生、李先生之间的借款协议有效。除此之外对于其交易习惯的认定法官还提出：李先生提供的证人证据只能证明王先生在复印店没有交给李先生借款但不能证明王先生确实没有将钱借给李先生；既然借款协议符合借款交易习惯，李先生到期未能还款理应承担法律责任。对此判决，法官的主动判定和适用起到一个非常好的效果，不仅体现了法律的公平与公正性，灵活的适用交易习惯还简易了司法程序提高了其效率。
五、交易习惯在司法过程中的适用模式
对于交易习惯司法适用的模式，主要是四种：（1）在诉讼前作为调解的依据；（2）在诉讼阶段作为案件事实的证据；（3）在诉讼阶段作为法官说理的依据；（4）在判决阶段作为判决的依据。
对于我国交易习惯司法适用的现状，根据调查资料分析，我国法官在具体的商事审判中适用交易习惯主要运用在调解阶段（将其作为说理的依据），在审判过程和判决中较少的运用。因此，如何扩大交易习惯在我国商事审判中的灵活适用是现时需要解决的问题。笔者认为，我国司法审判可建立一种类似于“判例指导制度”的模式来解决此问题，即对于之前已经被司法审判所认定的交易习惯，此后在同一地域内其他相类似的司法判决都可以直接引用，而不再需要进行繁琐的证成。提出此解决方法的依据在于：我国制定法缺乏对交易习惯司法适用的具体规定，法官在判决中多是直接引用法律条文作为依据，较少涉及交易习惯的适用。如果可以引用类似于判例制度的操作模式，则法官在面对同一地域、适用同一交易习惯的当事人时，可以省略对交易习惯进行证成，减少这种重复行为对司法资源的浪费。
以上案例中所涉及的交易习惯属于待证的事实，即为案件事实的一般证据。而被告无证据证明其对原告所欠的借款无向原告收取过因此无需偿还的事实，在借款协议生效的基础上，故能认定被告违反了协议约定无故迟延偿还借款，因此，被告承担违约责任。本案应判决要求被告应偿还借款3万元并支付逾期还款利息5千元的诉讼请求。
六、交易习惯相互冲突时的适用
由于交易习惯有普遍交易习惯、特殊交易习惯和当事人特定的交易习惯的划分，因此，法官在司法实践中适用时会遇到多种交易习惯相冲突的情况。对此，《法国民法典》第1159条有明确规定:契约有歧义的文字依契约订立地的习惯解释之。若双方均不知或应知道他方的特殊习惯，或一方不知或不应知道对方的特殊习惯，则按一般的交易习惯解释。最后在既没有当事人间的习惯，也没有特殊习惯的情况下适用一般习惯。豏
针对于我国交易习惯司法适用的现实状况，笔者认为,可借鉴“特殊优于一般”的法律适用原则，即在合同没有明确反对该习惯适用的前提下，当事人间的习惯应优先适用，其原因在于它是当事人意思自治最真實表现。其次，适用的是特殊习惯，即特定行业、特定地区习惯，因为它更易于被当事人了解、掌握和遵循。当然，在特定行业和特定地区的交易习惯发生冲突时，应当优先适用特定行业的特殊交易习惯，因为行业较之地区更接近与当事人的交易方式。最后，在双方有约定交易习惯的情况下，可适用普遍交易习惯或经双发当事人选择（在同一地区的交易习惯优先；不在同一地区普通交易习惯优先）。
然而此案件中被告李先生用其在复印店是没有收到王先生的现金为由推翻其交易习惯的无效是不得以认同的，法官仍以借款协议的交易习惯经签字生效为由判定其交易习惯的合法性，因此法官将交易习惯作为判决的依据乃普遍为之接受的。
以上借一案例分析交易习惯司法适用的程序规则目的在于，法官提高交易习惯的司法适用率有利于提高我国的司法审判效率，节约诉讼资源和立法资源，更能切实的体现当事人意思自治和合同自治原则，达到有效的定分止争，提高判决的执行率和群众对司法裁判的认可度。从法制和社会意义上来理解，将交易习惯引入诉讼调解甚至是司法判决中，有利于填补法律的漏洞和克服法律的僵硬性和封闭性；进一步为完善我国司法体制建设，实现现代司法与我国商法本土资源的良性互动；为构建和谐稳定的具有中国特色经验的法制体系提供了理论基础和现实意义。
注释：
①最高人民法院经济审判庭．合同法适解与适用．新华出版社．1999出版．
②罗筱琦．交易习惯研究．现代法学．2002（2）．
③曹凯宏．“交易习惯”研究．内蒙古大学民商法学专业硕士学位论文．中国期刊网．