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一、案例回顾
本案原告为江苏某公司，被告为某工商分局。湖北X公司与原告签订《购销合同》，合同履行期间原告业务经理陈某向荆能公司交纳76570元，该公司为原告开具了金额为76570元的其他服务业发票。被告认为原告的该行为涉嫌商业贿赂，于2014年1月调查，同年5月被告对原告作出行政处罚，认定原告向X公司交纳76570元的行为构成商业贿赂，责令改正违法行为并处罚款100000元。原告不服，诉至法院。法院判决驳回原告的诉讼请求。
二、本案焦点问题分析
（一）案件核心问题提炼
原告向X公司交纳76570元的行为是否构成不正当竞争。作为买卖双方的当事人，原告的合同义务仅是依约供货，现原告向X公司付款，显然是为促进双方合作以获长远利益。违反我国《反不正当竞争法》第八条的规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》認定商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。原告的业务经理陈某作为卖方代理人却向买方支付费用，属不正当竞争。因原告的行为自然排挤了其他不愿意交纳”中标费”的竞争者，这多家供应商供应的非同种物质，即他们相互间不一定是竞争者，他们各自排挤的是与他们供应同种货物的、不愿交纳不合理的”中标费”的供应商或潜在竞争者，故原告交纳了”中标费”，就构成了不正当竞争。以上认定原告行为构成商业贿赂的仅是依据我国现行法律规定得出的，在思考部分我将从学理上阐述我对此问题的不同看法。
（二）对本案的思考
下面将从何谓“贿赂”及各国关于“商业贿赂”的不同界定入手，探究商业贿赂的本质并分析我国当前的界定模式及其目的，并得出个人看法。
“社会问责国际制定的《商业反贿赂守则》所界定的贿赂是，在企业的商业活动中给予任何人或从任何人那里接受任何礼物、借款、费用、报酬或其他好处，以促使发生那些不诚实、非法或背信的行为”[1]。德国《反不正当竞争法》规定“在商业交易中，行为人以竞争为目的给工业企业的职员或受托人提供、允诺或者给予某种利益，以使其在采购商品或服务时以不正当方式优待自己或某个第三人的，处一年以下监禁或罚金”。美国《布莱克法律词典》将其定义为，“指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势。”[2]美国联邦贸易委员会在政策上对卖方和买方经纪人的支付回扣行为予以禁止。[3]从中可知他们规定的商业贿赂的对象是交易相对方的负责人、代理人或经办人，这些人在商品交易中拥有一定的职权，这种职权能够决定某些现有的有限资源流向何处，故职权成为商品交易中某些人收买的对象。商业贿赂的本质在于通过影响代理人而影响对方决策。“商业贿赂的本质是职务利益交换。受贿方获得行贿方的利益后，出卖的并不是自己的利益，而是“他人”利益，从而构成不正当的竞争方式。也就是说，能够真正成为商业贿赂受贿方的，不是直接的交易相对方，而是相对方可以影响交易的代理人或者职员。”[4]我国现行《反不正当竞争法》关于商业贿赂的定义存在一定瑕疵并进而导致执法中存在如上述案例类似错误。”下面来看下我国法律法规是如何对商业贿赂进行界定的。
在2006年开展的治理商业贿赂专项工作中，为区分正常商业行为和商业贿赂，国家工商总局特发文件对其界定标准进行了重新细化和完善，[5]指出：商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或买卖商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当行为。从以上规定可以看出我国法律认为商业贿赂的对象不仅包括影响交易的个人，还包括单位。一般的商业贿赂中，经营者通过给予中间的代理人以好处来换取对自己更大的利益，所谓“以小利换大利”。作为代理人而言，则考虑更多的是自身利益，损害交易主体的利益或即使不损害集体利益也会以手中权力为第三方谋取不正当利益。直接给予交易相对人的“返利”、“奖励”等与给予第三人的好处是不同的，对于交易相对人，在进行一项交易之前，需要考虑到成本、商品质量、市场状况、预期收益等因素，经营者所提供的财物或者其他好处已经被商业交易的双方当事人都计算在各自的成本收益之中，其并不仅仅会因一些“好处”就选择该商品，并破坏正常竞争。尤其在民营企业中，各交易相对人都是自负盈亏，他们会为企业的发展谋划。纵然有经营者给其“好处”，他们因此而选择与之交易，也是在利益衡量之后的决策，此决策无分对错，商业风险亦有决策者自我承担。所以对商业活动中经营者的意思自治下的营销战略不应过度限制。综上，商业贿赂违法性的本质是职务利益交换行为，一般受贿主体不应包含单位。
那么我国为何要选择此种界定模式？首先，在送审稿草案中对商業贿赂的用语及其含义进行明确表明了当下商业贿赂之多及人们对其危害认识的加深。商业贿赂从合同方面理解其是意思自治的结果，法律不当干涉，它的本质是职务利益交换行为，对正常的商业经营有很大的危害性。其一，商业贿赂中经营者，利用代理人窃取交易机会，破坏了正常的交易秩序，阻碍了市场竞争机制的提升品质、降低成本等正常作用的发挥，妨碍了市场经济的健康发展；其二，从消费者的角度讲，它限制了消费者的选择权，使经营者将成本转嫁给消费者，增加了消费者的负担。同时使一些劣质产品流入市场，损害了消费者的合法利益；其三，它滋生腐败现象和经济犯罪，腐蚀干部和职工的心灵，降低政府公信力；其四，“商业贿赂除了损害竞争对手与消费者的利益之外，还使国家资产、国家税收大量流失”。[6]其次，将单位纳入受贿主体是由我国特殊的国情及单位本身的性质决定的。我国的基本经济制度是以公有制为主体多种所有制经济并存，在1993年制定《反不正当竞争法》时我国的市场经济还不够活跃，民间活力没有激发出来，国有经济在国民经济中占较大比重。我国有大量的国有企业与集体企业，这些企业存在着国家利益、集体利益与个人利益的矛盾与冲突。“行贿人可以用国家集体财产贿赂经营者，使行贿人与受贿人都受益。这是一种为小团体利益而损害国家利益的行为”[7]而西方资本主义国家是私有制，贿赂主体为自己的行为买单，所以贿赂主体不包括单位。“私人企业的财产是个人的财产，如果向企业行贿而企业收受贿赂，该贿赂仍属于企业主所有，此时对于企业主而言，是没有什么意义的。因此，只有向个人（雇员或代理人）行贿才能达到行贿人的不正当竞争目的”。[8]市场作为资源配置的一种方式有其自身的优越性，除以往所说的效率性、灵活性、积极主动性，它能够在自由的环境下进行大面积的试错并寻找最优解，改革开放前30年我国在苏联经验、德国经验的基础上以国家统一命令的方式大幅度推进取得了辉煌成就，走过了欧美国家在市场探索中几百年走过的历程，这充分体现了行政命令的高效性，当改革步入深水区，中国当下走在一条没有明确的可供学习借鉴的道路上时就需要充分利用市场的试错功能，寻找适合自己的特色社会主义道路。“今天的改革需要开阔思路，下放权力，由地方根据自己的情况探索自己的改革方向，从而以分权的、不断演进的改革方式取代自上而下、一刀切的改革方式”[9] 此时需充分释放市场活力。对于民营企业间的以单位为受贿主体的利益诱惑属于商业经营的一种手段不能直接否定，更况我国对有奖销售的规制也只限于不正当的行为。鉴于国企、集体企业的特殊性和我国坚持国有经济控制国民经济命脉的经济制度，仍应在商业贿赂中将单位纳入受贿主体。但应将国企、集体企业与民营企业区别对待。同时，也应将中介机构、事业单位、机关和民企区别对待。此类单位虽不以营利为目的但依旧有经营性活动，这里仅以事业单位的高校为例说明。如一所公办高校要增建教学用楼，采用招投标方式决定承建单位。此类标的大的项目定会有多家竞标者，那么如果有企业以钱等方式对校方进行贿赂，而校方将此笔款项纳入了学校的办公、教学等经费非为私吞，则这一行为依旧构成商业贿赂，因此类高校的收入来自政府的财政支出，故它损害了國家集体利益及社会公众利益。
结语
经由此案引发了我关于单位能否成为受贿主体的思考。现行法律规定和主流观点是单位也可成为受贿的主体，而也有学者提出了此规定的不合理性。在我看来，不能因美、德等国的规定而忽视我国的国情所在，但也不能简单的因缘历史规定而无视时代的变迁与发展。法律一方面具有稳定性以保障人们的预期同时也应具有前瞻性、动态性以适应社会生活的变遷。在商业贿赂的受贿主体上，依旧应定义为单位或个人，但应将民营企业排除在外。所以，从以上分析看来，江苏亨通公司的行为不应构成商业贿赂，更勿论行政处罚。
参考文献
[1]刘继峰：《竞争法》，对外经济贸易出版社2007年版，第168页。
[2]Blyan Garner：《布莱克法律词典》，法律出版社1999年版，第186页。
[3]王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2015年第2版，第114页。
[4]李剑：《反思“雪花”啤酒案：商业贿赂本质的误读》，载《上海财经大学学报》2009年第3期。
[5]王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2015年第2版，第113页。
[6]种明钊主编：《反不正当竞争法》，高等教育出版社2002年第1版，第146页。
[7]种明钊主编：《反不正当竞争法》，高等教育出版社2002年第1版，第151页。
[8]孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与例解》，法律出版社1998年版，第339页。
[9][美]基辛格、[中]李稻葵等著：《舌战中国：21世纪属于中国吗？》蒋宗强译，北京中信出版社2012年版，序言部分。
本案原告为江苏某公司，被告为某工商分局。湖北X公司与原告签订《购销合同》，合同履行期间原告业务经理陈某向荆能公司交纳76570元，该公司为原告开具了金额为76570元的其他服务业发票。被告认为原告的该行为涉嫌商业贿赂，于2014年1月调查，同年5月被告对原告作出行政处罚，认定原告向X公司交纳76570元的行为构成商业贿赂，责令改正违法行为并处罚款100000元。原告不服，诉至法院。法院判决驳回原告的诉讼请求。
二、本案焦点问题分析
（一）案件核心问题提炼
原告向X公司交纳76570元的行为是否构成不正当竞争。作为买卖双方的当事人，原告的合同义务仅是依约供货，现原告向X公司付款，显然是为促进双方合作以获长远利益。违反我国《反不正当竞争法》第八条的规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》認定商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。原告的业务经理陈某作为卖方代理人却向买方支付费用，属不正当竞争。因原告的行为自然排挤了其他不愿意交纳”中标费”的竞争者，这多家供应商供应的非同种物质，即他们相互间不一定是竞争者，他们各自排挤的是与他们供应同种货物的、不愿交纳不合理的”中标费”的供应商或潜在竞争者，故原告交纳了”中标费”，就构成了不正当竞争。以上认定原告行为构成商业贿赂的仅是依据我国现行法律规定得出的，在思考部分我将从学理上阐述我对此问题的不同看法。
（二）对本案的思考
下面将从何谓“贿赂”及各国关于“商业贿赂”的不同界定入手，探究商业贿赂的本质并分析我国当前的界定模式及其目的，并得出个人看法。
“社会问责国际制定的《商业反贿赂守则》所界定的贿赂是，在企业的商业活动中给予任何人或从任何人那里接受任何礼物、借款、费用、报酬或其他好处，以促使发生那些不诚实、非法或背信的行为”[1]。德国《反不正当竞争法》规定“在商业交易中，行为人以竞争为目的给工业企业的职员或受托人提供、允诺或者给予某种利益，以使其在采购商品或服务时以不正当方式优待自己或某个第三人的，处一年以下监禁或罚金”。美国《布莱克法律词典》将其定义为，“指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势。”[2]美国联邦贸易委员会在政策上对卖方和买方经纪人的支付回扣行为予以禁止。[3]从中可知他们规定的商业贿赂的对象是交易相对方的负责人、代理人或经办人，这些人在商品交易中拥有一定的职权，这种职权能够决定某些现有的有限资源流向何处，故职权成为商品交易中某些人收买的对象。商业贿赂的本质在于通过影响代理人而影响对方决策。“商业贿赂的本质是职务利益交换。受贿方获得行贿方的利益后，出卖的并不是自己的利益，而是“他人”利益，从而构成不正当的竞争方式。也就是说，能够真正成为商业贿赂受贿方的，不是直接的交易相对方，而是相对方可以影响交易的代理人或者职员。”[4]我国现行《反不正当竞争法》关于商业贿赂的定义存在一定瑕疵并进而导致执法中存在如上述案例类似错误。”下面来看下我国法律法规是如何对商业贿赂进行界定的。
在2006年开展的治理商业贿赂专项工作中，为区分正常商业行为和商业贿赂，国家工商总局特发文件对其界定标准进行了重新细化和完善，[5]指出：商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或买卖商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当行为。从以上规定可以看出我国法律认为商业贿赂的对象不仅包括影响交易的个人，还包括单位。一般的商业贿赂中，经营者通过给予中间的代理人以好处来换取对自己更大的利益，所谓“以小利换大利”。作为代理人而言，则考虑更多的是自身利益，损害交易主体的利益或即使不损害集体利益也会以手中权力为第三方谋取不正当利益。直接给予交易相对人的“返利”、“奖励”等与给予第三人的好处是不同的，对于交易相对人，在进行一项交易之前，需要考虑到成本、商品质量、市场状况、预期收益等因素，经营者所提供的财物或者其他好处已经被商业交易的双方当事人都计算在各自的成本收益之中，其并不仅仅会因一些“好处”就选择该商品，并破坏正常竞争。尤其在民营企业中，各交易相对人都是自负盈亏，他们会为企业的发展谋划。纵然有经营者给其“好处”，他们因此而选择与之交易，也是在利益衡量之后的决策，此决策无分对错，商业风险亦有决策者自我承担。所以对商业活动中经营者的意思自治下的营销战略不应过度限制。综上，商业贿赂违法性的本质是职务利益交换行为，一般受贿主体不应包含单位。
那么我国为何要选择此种界定模式？首先，在送审稿草案中对商業贿赂的用语及其含义进行明确表明了当下商业贿赂之多及人们对其危害认识的加深。商业贿赂从合同方面理解其是意思自治的结果，法律不当干涉，它的本质是职务利益交换行为，对正常的商业经营有很大的危害性。其一，商业贿赂中经营者，利用代理人窃取交易机会，破坏了正常的交易秩序，阻碍了市场竞争机制的提升品质、降低成本等正常作用的发挥，妨碍了市场经济的健康发展；其二，从消费者的角度讲，它限制了消费者的选择权，使经营者将成本转嫁给消费者，增加了消费者的负担。同时使一些劣质产品流入市场，损害了消费者的合法利益；其三，它滋生腐败现象和经济犯罪，腐蚀干部和职工的心灵，降低政府公信力；其四，“商业贿赂除了损害竞争对手与消费者的利益之外，还使国家资产、国家税收大量流失”。[6]其次，将单位纳入受贿主体是由我国特殊的国情及单位本身的性质决定的。我国的基本经济制度是以公有制为主体多种所有制经济并存，在1993年制定《反不正当竞争法》时我国的市场经济还不够活跃，民间活力没有激发出来，国有经济在国民经济中占较大比重。我国有大量的国有企业与集体企业，这些企业存在着国家利益、集体利益与个人利益的矛盾与冲突。“行贿人可以用国家集体财产贿赂经营者，使行贿人与受贿人都受益。这是一种为小团体利益而损害国家利益的行为”[7]而西方资本主义国家是私有制，贿赂主体为自己的行为买单，所以贿赂主体不包括单位。“私人企业的财产是个人的财产，如果向企业行贿而企业收受贿赂，该贿赂仍属于企业主所有，此时对于企业主而言，是没有什么意义的。因此，只有向个人（雇员或代理人）行贿才能达到行贿人的不正当竞争目的”。[8]市场作为资源配置的一种方式有其自身的优越性，除以往所说的效率性、灵活性、积极主动性，它能够在自由的环境下进行大面积的试错并寻找最优解，改革开放前30年我国在苏联经验、德国经验的基础上以国家统一命令的方式大幅度推进取得了辉煌成就，走过了欧美国家在市场探索中几百年走过的历程，这充分体现了行政命令的高效性，当改革步入深水区，中国当下走在一条没有明确的可供学习借鉴的道路上时就需要充分利用市场的试错功能，寻找适合自己的特色社会主义道路。“今天的改革需要开阔思路，下放权力，由地方根据自己的情况探索自己的改革方向，从而以分权的、不断演进的改革方式取代自上而下、一刀切的改革方式”[9] 此时需充分释放市场活力。对于民营企业间的以单位为受贿主体的利益诱惑属于商业经营的一种手段不能直接否定，更况我国对有奖销售的规制也只限于不正当的行为。鉴于国企、集体企业的特殊性和我国坚持国有经济控制国民经济命脉的经济制度，仍应在商业贿赂中将单位纳入受贿主体。但应将国企、集体企业与民营企业区别对待。同时，也应将中介机构、事业单位、机关和民企区别对待。此类单位虽不以营利为目的但依旧有经营性活动，这里仅以事业单位的高校为例说明。如一所公办高校要增建教学用楼，采用招投标方式决定承建单位。此类标的大的项目定会有多家竞标者，那么如果有企业以钱等方式对校方进行贿赂，而校方将此笔款项纳入了学校的办公、教学等经费非为私吞，则这一行为依旧构成商业贿赂，因此类高校的收入来自政府的财政支出，故它损害了國家集体利益及社会公众利益。
结语
经由此案引发了我关于单位能否成为受贿主体的思考。现行法律规定和主流观点是单位也可成为受贿的主体，而也有学者提出了此规定的不合理性。在我看来，不能因美、德等国的规定而忽视我国的国情所在，但也不能简单的因缘历史规定而无视时代的变迁与发展。法律一方面具有稳定性以保障人们的预期同时也应具有前瞻性、动态性以适应社会生活的变遷。在商业贿赂的受贿主体上，依旧应定义为单位或个人，但应将民营企业排除在外。所以，从以上分析看来，江苏亨通公司的行为不应构成商业贿赂，更勿论行政处罚。
参考文献
[1]刘继峰：《竞争法》，对外经济贸易出版社2007年版，第168页。
[2]Blyan Garner：《布莱克法律词典》，法律出版社1999年版，第186页。
[3]王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2015年第2版，第114页。
[4]李剑：《反思“雪花”啤酒案：商业贿赂本质的误读》，载《上海财经大学学报》2009年第3期。
[5]王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2015年第2版，第113页。
[6]种明钊主编：《反不正当竞争法》，高等教育出版社2002年第1版，第146页。
[7]种明钊主编：《反不正当竞争法》，高等教育出版社2002年第1版，第151页。
[8]孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与例解》，法律出版社1998年版，第339页。
[9][美]基辛格、[中]李稻葵等著：《舌战中国：21世纪属于中国吗？》蒋宗强译，北京中信出版社2012年版，序言部分。