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一、基本案情
2007年12月23日,犯罪嫌疑人张某在石景山区住处附近的公共厕所捡到1张资和信商通卡(在多家商场可消费),张某认识到卡是别人丢弃的,里面不应该有钱。当日16时许。张某来到百盛购物中心南楼西门外,隐瞒卡是捡拾到的真相,虚构该卡是本单位发的,内有15000元人民币的事实,以14260元人民币的价格向倒卡人姜某出售,姜某把14260元人民币交到张某手中,张某将卡交给姜某,姜某指使同伙去百盛购物中心验卡,张某数完钱后欲离开,姜某阻止其离开现场。犯罪嫌疑人张某见状,卡内没有钱的事实将要露馅,提出不卖卡了,这时验卡的人跑回来说卡内没钱,张某被迫将14260元人民币交还给姜某,姜某将张某扭送至公安机关。
二、分歧意见
犯罪嫌疑人张某的行为性质是诈骗既遂、还是诈骗未遂,存在二种不同意见。
第一种意见认为,犯罪嫌疑人已经骗取被害人的信任,被害人已经将财物交到犯罪嫌疑人的手里。犯罪嫌疑人已经取得财物,诈骗已经完成,构成诈骗罪既遂。
第二种意见认为,虽然被害人已经将财物交到犯罪嫌疑人的手里,但是犯罪嫌疑人没有完全取得被害人的信任,被害人把钱交给犯罪嫌疑人是为了固定交易对象,还需要对卡的真伪进行检验,此时交易并没有完成,被害人仍然控制着犯罪嫌疑人手里的钱物。所以构成诈骗罪未遂。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定(以下称《解释》),诈骗未遂,没有其他严重情节,不构成诈骗罪。
三、评析意见
我国《刑法》第266条规定的诈骗罪,是指行为人采取虚构事实和隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。关于诈骗罪的构成要素,各国有不同的理论,有三要素说,有四要素说,我国刑法理论界的通说认为是五要素说,认为诈骗罪(既遂)在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程:(1)行为人实施了欺诈的行为;(2)被害人基于欺诈行为而产生错误的认识;(3)被害人基于错误的认识而交付(处分)财物;(4)行为人获得财物;(5)被害人遭受财物损失。本案的焦点问题:一是被害人是否对行为人的欺诈行为产生错误的认识;二是被害人是否基于错误的认识交付(处分)财物;三是如何看待本案的交付(处分)行为。
(一)被害人是否对行为人的欺诈行为产生错误认识
本案被害人是否对行为人的欺诈行为产生错误的认识。如何评价诈骗罪中的错误认识呢?主观说认为,由于被害人存在智力、认识上的差别,应当根据被害人的智力、知识、年龄、职业、阅历等不同的情况,再结合实施诈骗行为的具体场景、诈骗者的先行行为、诈骗者与被骗者的关系等情况,综合考虑,才能确定被害人是否基于行为人的诈骗行为产生错误的认识。而客观说认为,所有诈骗罪的标准应当是统一的,即只要行为人的诈骗行为能够使社会上的一般人陷于错误认识就可以认定被害人已经陷于错误的认识。客观说忽略了被骗者个体的差异,如果一个非专业的行为人编造事实去诈骗一个专业的被害人,被害人一般不可能陷入错误认识,难以构成诈骗(既遂)。笔者认为,要考量被害人是否陷于错误的认识而作出处分财物的行为,既要考虑社会一般人的认识,同时也要兼顾被害人的个体差异。有的被害人涉世不深,容易相信别人。有的被害人在特定的领域是专家,很难受骗。还有由于行为人的先行行为已经取得被害人的信任,在本次诈骗行为中,也很容易产生错误的认识。诈骗一个家庭妇女与诈骗一个职场老手是不同的,家庭妇女更加容易陷入错误的认识,其认识错误的标准应该降低,或许在社会一般人的认识之下。所以,对被害人是否陷于错误的认识的认定应当综合主观与客观的因素进行判断,在诈骗罪的构成中,行为人的诈骗行为使被害人陷于错误的认识是一个重要的成立条件。如果行为人确实实施了诈骗行为,而被害人由于阅历等原因当场识破,并未陷入错误的认识,最后只是出于可怜交付财物,就不能成立诈骗罪(既遂),同理,如果被害人是一个与社会接触不多的老年人,对于社会一般人可以识破的骗局往往就范。不能以社会一般人的认识来判断,判断标准应当低于一般人,有可能成立诈骗罪(既遂)。
姜某在付钱之时是否陷入错误的认识呢?一种观点认为,姜某已经陷入错误的认识,如果其不相信卡中有钱,也不会有后来的交付行为和验卡行为。另一种观点认为,姜某并未陷入错误的认识,对卡中是否有钱、有多少钱并不确信,所以才不让张某离开而要求验卡。姜某当时的心态是希望张某说的是事实,但又害怕这不是事实,防止万一出现,是一种将信将疑的状态,将信将疑很难认定是相信。笔者同意第二种观点。在本案中,被害人姜某作为商场门前专门从事倒卖购物卡的人,其不会轻易相信行为人张某所虚构的事实。即使是社会上的一般人,也不会轻易相信行为人所虚构的事实,并非张某说卡中有多少钱就相信有多少钱,也必然会对卡中确切的数额进行核实。姜某将钱款交与张某,是基于当时特定交易环境决定的,也并非是相信张某虚构的事实。因为商场门前有很多专门从事倒卡生意的人,竞争激烈,往往一个顾客卖卡,多人围上来洽谈。姜某只是按照卖卡人的要求,先把钱款付上,固定好这个客户,防止其他人过来抢了这笔生意。而后的事实也证明,姜某及时派人检验卡的真伪和卡中的数额。所以说张某虽然实施了欺诈行为,但由于姜某个体的差异性,最终很难受到欺骗。当时姜某对卡内具有15000元的虚假事实并未陷入错误的认识。
(二)被害人是否基于错误的认识交付(处分)财物
不可否认,姜某在上述行为过程中,对于部分事实确实产生了错误的认识,我们将上述行为分为两部分来看,第一环节是姜某因欺诈行为相信卡中有钱,产生了与张某交易的愿望。姜某这一环节的错误认识并不直接导致其作出交付钱款的决定。第二环节是姜某不确信卡中真有1.5万元,需要验证后才能让张某离开,这一环节姜某并未信任虚构的事实。但是诈骗罪中,并非只要实施了诈骗行为,使对方产生错误的认识从而获得财物均构成诈骗罪(既遂)。而要求被骗者所陷入的错误认识直接导致被骗者作出处分行为。两者具有因果关系,一一对应。那么姜某交付14260元钱款之时,并不确信卡内有1.5万元。其交付行为并非基于陷入错误认识导致的。综合整个行为来看,姜某不相信卡中有1.5万元,并未陷入错误认识。其交付行为是基于占有客户的原因造成的。
(三)如何看待本案的交付(处分)行为
通说认为,交付行为的存在是必要的,交付行为这一要素,是没有记述的构成要件要素。被骗者的交付(处分)财产的行为,既是诈骗罪不同于其他侵犯财产罪的本质特征,也是司法实践中区分盗窃罪与诈骗罪的关键所在。同时强调,对方的认识错误与交付行为之间要有必然的因果关系,是基于认识的错误而产生交付的行为。所以,交付(处分)财产的行为是构成诈骗罪(既遂)的必要要素。在诈骗罪中,交付(处分)行为的成立,不仅要求在客观方面具有交付(处分)财产的事实,在主观方面还必须要有交付(处分)财产的意思。交付(处分)的意思,是指对于转移财物占有或者财产性利益及其引起结果的认识,如果只有表面上的客观交付形式,而没有真正交付意思的交付行为。就不能构成诈骗罪(既遂)。交付(处分)行为必须是使占有转移的行为,仅有使占有变得迟缓的行为是不够的。例如本案,虽然姜某将交易钱款交到行为人的手中,但同时要求需要等卡验证无误后行为人方能离开。此交付行为只是使姜某对该钱款的占有迟缓,并非转移了对钱款的占有,只有等卡验证无误后,该钱款才能真正实现转移。在交易当时,姜某就在行为人的身边,本人并没有意识到钱款已经从自己的支配之下转移到对方的支配下,其可随时排除占有的瑕疵,恢复完全的占有。所以姜某的行为不能认定其有交付的意思。诈骗罪构成要件中的交付行为不成立。附条件的交付行为,在条件没有满足之时,就不表明其具有交付的意思。
笔者认为,本案构成诈骗罪(未遂)。最高人民法院《解释》规定,已经着手实行诈骗行为,只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的,是诈骗未遂。行为人实施了欺诈行为后,没有使他人陷入错误认识,或者虽使他人陷入错误认识但他人并未处分财产的,属于诈骗未遂。在诈骗罪构成五要素中,行为人虽然实施了欺诈的行为,但是被害人姜某并未因行为人的欺诈行为而陷入错误的认识,同时姜某只有交付的表面形式,不具有交付(处分)意思。交付行为不成立,不构成诈骗罪(既遂),而只能构成诈骗罪未遂。因《解释》规定,诈骗未遂,情节严重的才定罪处罚。本案从数额上、手段上均难以认定情节严重。所以本案不能认定诈骗犯罪。
四、处理意见
本院认为,该案犯罪嫌疑人张某诈骗未遂,因不具有其他严重情节,不构成诈骗罪。
2007年12月23日,犯罪嫌疑人张某在石景山区住处附近的公共厕所捡到1张资和信商通卡(在多家商场可消费),张某认识到卡是别人丢弃的,里面不应该有钱。当日16时许。张某来到百盛购物中心南楼西门外,隐瞒卡是捡拾到的真相,虚构该卡是本单位发的,内有15000元人民币的事实,以14260元人民币的价格向倒卡人姜某出售,姜某把14260元人民币交到张某手中,张某将卡交给姜某,姜某指使同伙去百盛购物中心验卡,张某数完钱后欲离开,姜某阻止其离开现场。犯罪嫌疑人张某见状,卡内没有钱的事实将要露馅,提出不卖卡了,这时验卡的人跑回来说卡内没钱,张某被迫将14260元人民币交还给姜某,姜某将张某扭送至公安机关。
二、分歧意见
犯罪嫌疑人张某的行为性质是诈骗既遂、还是诈骗未遂,存在二种不同意见。
第一种意见认为,犯罪嫌疑人已经骗取被害人的信任,被害人已经将财物交到犯罪嫌疑人的手里。犯罪嫌疑人已经取得财物,诈骗已经完成,构成诈骗罪既遂。
第二种意见认为,虽然被害人已经将财物交到犯罪嫌疑人的手里,但是犯罪嫌疑人没有完全取得被害人的信任,被害人把钱交给犯罪嫌疑人是为了固定交易对象,还需要对卡的真伪进行检验,此时交易并没有完成,被害人仍然控制着犯罪嫌疑人手里的钱物。所以构成诈骗罪未遂。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定(以下称《解释》),诈骗未遂,没有其他严重情节,不构成诈骗罪。
三、评析意见
我国《刑法》第266条规定的诈骗罪,是指行为人采取虚构事实和隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。关于诈骗罪的构成要素,各国有不同的理论,有三要素说,有四要素说,我国刑法理论界的通说认为是五要素说,认为诈骗罪(既遂)在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程:(1)行为人实施了欺诈的行为;(2)被害人基于欺诈行为而产生错误的认识;(3)被害人基于错误的认识而交付(处分)财物;(4)行为人获得财物;(5)被害人遭受财物损失。本案的焦点问题:一是被害人是否对行为人的欺诈行为产生错误的认识;二是被害人是否基于错误的认识交付(处分)财物;三是如何看待本案的交付(处分)行为。
(一)被害人是否对行为人的欺诈行为产生错误认识
本案被害人是否对行为人的欺诈行为产生错误的认识。如何评价诈骗罪中的错误认识呢?主观说认为,由于被害人存在智力、认识上的差别,应当根据被害人的智力、知识、年龄、职业、阅历等不同的情况,再结合实施诈骗行为的具体场景、诈骗者的先行行为、诈骗者与被骗者的关系等情况,综合考虑,才能确定被害人是否基于行为人的诈骗行为产生错误的认识。而客观说认为,所有诈骗罪的标准应当是统一的,即只要行为人的诈骗行为能够使社会上的一般人陷于错误认识就可以认定被害人已经陷于错误的认识。客观说忽略了被骗者个体的差异,如果一个非专业的行为人编造事实去诈骗一个专业的被害人,被害人一般不可能陷入错误认识,难以构成诈骗(既遂)。笔者认为,要考量被害人是否陷于错误的认识而作出处分财物的行为,既要考虑社会一般人的认识,同时也要兼顾被害人的个体差异。有的被害人涉世不深,容易相信别人。有的被害人在特定的领域是专家,很难受骗。还有由于行为人的先行行为已经取得被害人的信任,在本次诈骗行为中,也很容易产生错误的认识。诈骗一个家庭妇女与诈骗一个职场老手是不同的,家庭妇女更加容易陷入错误的认识,其认识错误的标准应该降低,或许在社会一般人的认识之下。所以,对被害人是否陷于错误的认识的认定应当综合主观与客观的因素进行判断,在诈骗罪的构成中,行为人的诈骗行为使被害人陷于错误的认识是一个重要的成立条件。如果行为人确实实施了诈骗行为,而被害人由于阅历等原因当场识破,并未陷入错误的认识,最后只是出于可怜交付财物,就不能成立诈骗罪(既遂),同理,如果被害人是一个与社会接触不多的老年人,对于社会一般人可以识破的骗局往往就范。不能以社会一般人的认识来判断,判断标准应当低于一般人,有可能成立诈骗罪(既遂)。
姜某在付钱之时是否陷入错误的认识呢?一种观点认为,姜某已经陷入错误的认识,如果其不相信卡中有钱,也不会有后来的交付行为和验卡行为。另一种观点认为,姜某并未陷入错误的认识,对卡中是否有钱、有多少钱并不确信,所以才不让张某离开而要求验卡。姜某当时的心态是希望张某说的是事实,但又害怕这不是事实,防止万一出现,是一种将信将疑的状态,将信将疑很难认定是相信。笔者同意第二种观点。在本案中,被害人姜某作为商场门前专门从事倒卖购物卡的人,其不会轻易相信行为人张某所虚构的事实。即使是社会上的一般人,也不会轻易相信行为人所虚构的事实,并非张某说卡中有多少钱就相信有多少钱,也必然会对卡中确切的数额进行核实。姜某将钱款交与张某,是基于当时特定交易环境决定的,也并非是相信张某虚构的事实。因为商场门前有很多专门从事倒卡生意的人,竞争激烈,往往一个顾客卖卡,多人围上来洽谈。姜某只是按照卖卡人的要求,先把钱款付上,固定好这个客户,防止其他人过来抢了这笔生意。而后的事实也证明,姜某及时派人检验卡的真伪和卡中的数额。所以说张某虽然实施了欺诈行为,但由于姜某个体的差异性,最终很难受到欺骗。当时姜某对卡内具有15000元的虚假事实并未陷入错误的认识。
(二)被害人是否基于错误的认识交付(处分)财物
不可否认,姜某在上述行为过程中,对于部分事实确实产生了错误的认识,我们将上述行为分为两部分来看,第一环节是姜某因欺诈行为相信卡中有钱,产生了与张某交易的愿望。姜某这一环节的错误认识并不直接导致其作出交付钱款的决定。第二环节是姜某不确信卡中真有1.5万元,需要验证后才能让张某离开,这一环节姜某并未信任虚构的事实。但是诈骗罪中,并非只要实施了诈骗行为,使对方产生错误的认识从而获得财物均构成诈骗罪(既遂)。而要求被骗者所陷入的错误认识直接导致被骗者作出处分行为。两者具有因果关系,一一对应。那么姜某交付14260元钱款之时,并不确信卡内有1.5万元。其交付行为并非基于陷入错误认识导致的。综合整个行为来看,姜某不相信卡中有1.5万元,并未陷入错误认识。其交付行为是基于占有客户的原因造成的。
(三)如何看待本案的交付(处分)行为
通说认为,交付行为的存在是必要的,交付行为这一要素,是没有记述的构成要件要素。被骗者的交付(处分)财产的行为,既是诈骗罪不同于其他侵犯财产罪的本质特征,也是司法实践中区分盗窃罪与诈骗罪的关键所在。同时强调,对方的认识错误与交付行为之间要有必然的因果关系,是基于认识的错误而产生交付的行为。所以,交付(处分)财产的行为是构成诈骗罪(既遂)的必要要素。在诈骗罪中,交付(处分)行为的成立,不仅要求在客观方面具有交付(处分)财产的事实,在主观方面还必须要有交付(处分)财产的意思。交付(处分)的意思,是指对于转移财物占有或者财产性利益及其引起结果的认识,如果只有表面上的客观交付形式,而没有真正交付意思的交付行为。就不能构成诈骗罪(既遂)。交付(处分)行为必须是使占有转移的行为,仅有使占有变得迟缓的行为是不够的。例如本案,虽然姜某将交易钱款交到行为人的手中,但同时要求需要等卡验证无误后行为人方能离开。此交付行为只是使姜某对该钱款的占有迟缓,并非转移了对钱款的占有,只有等卡验证无误后,该钱款才能真正实现转移。在交易当时,姜某就在行为人的身边,本人并没有意识到钱款已经从自己的支配之下转移到对方的支配下,其可随时排除占有的瑕疵,恢复完全的占有。所以姜某的行为不能认定其有交付的意思。诈骗罪构成要件中的交付行为不成立。附条件的交付行为,在条件没有满足之时,就不表明其具有交付的意思。
笔者认为,本案构成诈骗罪(未遂)。最高人民法院《解释》规定,已经着手实行诈骗行为,只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的,是诈骗未遂。行为人实施了欺诈行为后,没有使他人陷入错误认识,或者虽使他人陷入错误认识但他人并未处分财产的,属于诈骗未遂。在诈骗罪构成五要素中,行为人虽然实施了欺诈的行为,但是被害人姜某并未因行为人的欺诈行为而陷入错误的认识,同时姜某只有交付的表面形式,不具有交付(处分)意思。交付行为不成立,不构成诈骗罪(既遂),而只能构成诈骗罪未遂。因《解释》规定,诈骗未遂,情节严重的才定罪处罚。本案从数额上、手段上均难以认定情节严重。所以本案不能认定诈骗犯罪。
四、处理意见
本院认为,该案犯罪嫌疑人张某诈骗未遂,因不具有其他严重情节,不构成诈骗罪。