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摘 要：根据我国现行刑法第388条的规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”该条之规定在理论上通常被称之为斡旋受贿犯罪。关于斡旋受贿犯罪在理论界和司法实践中一直存在几个争议问题，归纳如下：首先，斡旋受贿犯罪的主体应当仅限于国家机关工作人员还是包扩其近亲属及与该国家机关工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员和近亲属等是否也应归纳入斡旋受贿犯罪体系中来；其次，如何界定本人职权或地位形成的便利条件；最后，谋取不正当利益如何认定等问题。针对上述问题，本文试图通过一个案例，从刑法理论、司法实践等角度对斡旋受贿犯罪上述一系列问题进行分析研究，以期能够在司法实践中更好的完善斡旋受贿之刑法规定和相关司法解释，达到打击腐败、完善立法、维护社会秩序之功效。
关键词：斡旋受贿；便利条件；谋利
斡旋受贿罪是刑法第三百八十八条，处于刑法分则的第八章贪污贿赂罪，故该罪主体是特殊主体，只有刑法第93条规定的国家工作人员才能构成斡旋受贿的主体，包括四种人员：①国家机关中从事公务的人员；②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员；④其他依照法律从事公务的人员。当今我国乃至世界各国都在积极有效采取一系列措施惩治腐败贿赂，提倡有腐必反、有贪必肃、刮骨疗毒。根据《广雅·释诂四》中的解释，斡，转也。斡旋意即调解周旋。斡旋受贿即并非利用自己本人的职权和地位，而是利用自身职权和地位形成的便利条件，通过调节周旋，利用其它国家工作人员达到为他人谋取不正当利益的目的。由于斡旋受贿罪具备更加复杂、隐蔽的特点，因此更应该通过法律的强制手段，予以严厉打击。
一、案例简介及争议焦点问题
（一）、案情概述
2012年3月，张江（化名）从某市市南区财政局局长调任至市北区公安局局长。同年4月，市南区财政局工作人员李明（化名）找到张江，希望张江在其竞争办公室主任过程中提供帮助，张江开始以自己调离市南区财政局表示帮不上忙，李明称“您在财政局干了这么多年，即便离开了，您的地位和影响力还在，只要您能帮我说句话，局里绝对会慎重考虑您的意见”。张江答应后，李明送给张江一张以自己名字开户的内存5万元现金的银行卡，张江接受。后张江找到时任市南区财政局副局长的李某，要求其在研究办公室主任人选时多照顾李明，4月底，市南区财政局局长办公会研究办公室主任人选时，李强推荐了李明，但办公会最终决议张晓任办公室主任，李明知道自己落选后，认为张江并未给自己帮忙，遂在张江不知情的情况下将所送银行卡挂失并将5万元现金取出。关于本案，控方的观点认为张江的行为构成斡旋受贿罪，而辩方则认为张江的行为不构成斡旋受贿罪。
（二）、案件争议焦点
1.关于斡旋受贿职权要件的争议
即应如何理解刑法分则斡旋受贿要件中行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的规定。对于张江的行为是否符合这一职权要件，控方认为：虽然张江接受请托时已经由某市市南区财政局调任至市北区公安局，但公安局属于我国武装性质的国家治安行政机关，具备治安保卫、警卫、消防等重要职能，是我国司法组织体系的一个重要部分，与其他职能部门之间也存在交叉配合关系，因此即便离开原单位，其作为市北区公安局仍然可以利用现有职位便利，请托其他国家工作人员谋利的职能便利。而辩方则认为，李明之所以对张江提出请托，正是看中其之前的工作身份与经历，利用的是其曾担任市南区财政局局长的私人关系和背景。且市南区和市北区分属不同的行政区划，二者之间不存在影响、交叉关系，不属于《刑法》第388条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，不构成该罪。
2.关于斡旋受贿谋利要件的争议
即应如何理解刑法分则斡旋受贿要件中行为人为请托人谋取“不正当利益”的规定。对于张江是否为李明谋取了不正当利益，李明请求在竞选主任时帮忙又是否属于不正当利益，控方认为对于李明竞选主任时张江并不能通过其职务上的便利条件而直接办到，因此张江受李明请托让李强帮忙，并且李强在竞选主任过程中也确实提名了李明其行为属于为请托人谋取不正当利益。并且，不论李明是否实质上符合竞选主任条件，可以竞选并不等于必须竞选成功，，可得利益不等于应得利益，而李强为李明谋取的程序上违法所获得的利益当然属于不正当利益。本案控方则辩称：本案竞选主任的决定权并不在李强或者其他个人，而是由财政局局长办公会研究决定，李强具备提名资格，其提名李明并不违反法定程序，事实上李明也并没有当选，也没有损害他人既得利益，综上不能认定张江的行为是为李明谋取不正当利益。
此外，关于张江在本案中是否实际取得财物也存在争议，控方认为李明已经将5万元银行卡交给张江，财物已经实际取得，受贿体系行为已全部实行完毕，但辩方认为，该卡的户名仍为李明，张江仅仅为5万元的现金的保管方，银行卡也仅作为银行储蓄凭证，实际并没有发生所有权转移，因此并没有实际收受他人财物。关于该争议，笔者倾向于第二种观点，上述财物仅仅是转移储蓄凭证的行为，李明可以随时以户主的名义挂失或提现，张江并未实际控制该财物，不属于既得财产。该争议探讨在下文斡旋受贿的构成要件中不再详细赘述。
二、关于斡旋受贿主体的认定问题
（一）、行为人近亲属和与其关系密切的人及离职人员能否构成本罪的认定
虽然我国《刑法修正案（七）》第13条在我国《刑法》第388条补充了将国家机关工作人员近亲属或者与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人作为“利用影响力受贿罪”的主体，《刑法》将这些非国家机关工作人员作为主体规定在此，似乎是否定了斡旋受贿犯罪将犯罪主体仅限于国家工作人员身份的观点。但笔者认为，“利用影响力受贿罪”之所以增加这些非国家工作人员作为犯罪主体明确，是有其他原因的。在该修正案出台之前，司法实践中和法律学界遇到非国家工作人员利用亲属朋友身份、地位等影响力，通过国家机关工作人员职权行为为请托人谋取不正当利益，索取或者收受他人财物时，由于没有法律条款的具体规定，即便这些行为具有较大社会危害性，依法应当受到惩处，也常常缺乏法律依据。因此有必要在受贿犯罪中涵盖至这些非国家工作人员，以利于解决实际问题、消除分歧。但是这并不表示应当扩大解释在斡旋受贿中也包括这些人员，从刑法体系上看，二者具备不同的表现形式，分属“斡旋受贿罪”与“利用影响力受贿罪”的犯罪构成，虽将后者作为刑法388条之一，但这并不代表可以将利用影响力受贿罪主体涵盖在388条斡旋受贿之中，并且利用影响力受贿罪强调的是利用国家工作人员本人的职位和便利，并没有规定可以利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员谋取利益。综上斡旋受贿犯罪的主体应限于国家工作人员，不应作扩大解释。 （二）、利用权力形成的便利条件的认定
斡旋受贿行为人利用权力形成的便利条件必须是指行为人的权利对委托的其他国家工作人员具有影响力。《联合国反腐败公约》中所称的影响力主要包括两方面：其一是国家机关工作基于自身职务产生的权力性影响，其二是基于行为人与被斡旋人之间的感情、地缘等非权力性影响。笔者认为，单纯基于血缘或者感情因素等私人关系而产生的影响，被斡旋人是出于对行为人的亲友、地缘等与职务无任何关联的私人关系，并没有利用行为人职务行为产生的便利，即不符合受贿权钱交易的本质特征，那么行为人的行为就不符合斡旋受贿的犯罪构成，不够成斡旋受贿罪。但是作为权力性影响，首先，行为人与被斡旋人之间不能存在制约关系，无论是横向制约还是纵向制约，利用职务上的制约关系为他人谋利属于直接受贿，而非斡旋受贿。如果将职务上的制约关系纳入斡旋受贿的范围中来，由于斡旋受贿犯罪构成的条件严于一般受贿犯罪，例如斡旋受贿犯罪规定行为人谋取的必须是不正当利益，而对于不正当利益的标准和界定在司法实践中往往很难明确界定，那么领导一旦利用其领导职务大肆敛财，就很难认定了，这也违反了立法者的本意。其次，行为人能够利用自己职权对被斡旋人产生一定影响，这种影响是行为人基于自身职权和地位形成的便利条件造就的，如果被斡旋人能够利用自身职权满足行为人要求，则在某个特定条件下，行为人能够利用自身职权使其受益，反之，行为人也很可能运用职务影响使被斡旋人利益受损。综上，笔者认为，行为人基于职权和地位形成的便利条件对被斡旋人产生的影响是有限度的，其上限是弱于制约的程度，下限是强于一般社会私人关系的影响。
三、关于谋取不正当问题的认定
刑法规定斡旋受贿以谋取“不正当利益”为构成要件，因此，在司法实践中如何正确理解和界定“不正当利益”的是处理这类案件的关键。“不正当利益”应当包括非法利益和其他不应当得到的利益。非法利益是指违反我国法律、法规等取得的利益，这种利益是为我国法律、政策所明令禁止的，通过非法手段取得的利益不仅表现为取得利益的手段是不合法的，同时还表现为利益本身的非法性；其他不应当得到的利益是指利益本身虽然是合法的，但是取得利益的手段同样是不正当的，是通过合法手段侵害他人同等条件下获取利益的权利，同样是不正当的利益。但在司法实践中对于后者的界定往往比较模糊，在实践中，“不应当得到的利益”又包括实质上不应得到的利益和程序上不应当得到的利益。实质上不应得到的利益主要是指，该利益已经确定为他人所得，但是行为人通过不正当手段强制性掠夺，损害了他人的既定利益。如通过正规招投标程序已经确定将工程发包给甲工程队，但是乙通过行贿，最后取得工程承包权，这就侵犯了甲工程队本应当取得的工程利益，这种不正当性的表现主要为掠夺他人的既定利益。程序上的不正当利益是指，虽然利益归属暂不确定，但是行为人却通过行使不正当手段得到了该利益，行使该不正当手段的方式通常表现为舞弊。例如在竞选某一职位时，甲通过行贿得到了试题答案，最终竞选成功。甲虽然没有直接侵害他人的既得利益，但其取得利益的程序是不正当的，侵害的是利益程序上的公正性。综上，假设行为人是通过正当的手段为请托人谋取利益，而又没有侵害他人的既得利益，通常就应当认为该利益是正当的，就不应当认定为斡旋受贿犯罪。
此外，行为人为请托人谋取不正当利益的手段应当对请托人利益的取得起到实质性的决定作用，通常的表现如上所述为“掠夺”和“舞弊”。如果请托人谋取利益是凭借自身的条件和实力，而非利用被斡旋人的职权行为，那么行为人的行为就不应当被界定为谋取的是不正当利益。例如，甲通过行贿，让教育局李某帮忙查询其儿子在报考大校的成绩排名，最终甲某儿子因成绩优秀被该大学录取。虽然李某违规查分，但其行为对于甲某儿子的录取之间并没有决定作用，并不影响甲某儿子被录取的正当性，因此属于正当利益。综上，除了获得利益采取“掠夺”和“舞弊”的非法手段以外，行为人为他人谋取利益的不正当手段对行贿人取得利益起到决定性作用，也是界定不正当利益的一个重要因素。
参考文献：
[1]邓小云.《斡旋受贿犯罪若干争议问题探析》，载《铁道警官高等专科学校学报》，2006年第3期。
[2]《中华人民共和国刑法》、《刑法修正案（七）》。
[3]朱孝清.《斡旋受贿的几个问题》，载《法学研究》，2005年第3期。
[4]郭园园.《斡旋受贿的立法及完善》，载《法学评论》，2000年第3期。
关键词：斡旋受贿；便利条件；谋利
斡旋受贿罪是刑法第三百八十八条，处于刑法分则的第八章贪污贿赂罪，故该罪主体是特殊主体，只有刑法第93条规定的国家工作人员才能构成斡旋受贿的主体，包括四种人员：①国家机关中从事公务的人员；②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员；④其他依照法律从事公务的人员。当今我国乃至世界各国都在积极有效采取一系列措施惩治腐败贿赂，提倡有腐必反、有贪必肃、刮骨疗毒。根据《广雅·释诂四》中的解释，斡，转也。斡旋意即调解周旋。斡旋受贿即并非利用自己本人的职权和地位，而是利用自身职权和地位形成的便利条件，通过调节周旋，利用其它国家工作人员达到为他人谋取不正当利益的目的。由于斡旋受贿罪具备更加复杂、隐蔽的特点，因此更应该通过法律的强制手段，予以严厉打击。
一、案例简介及争议焦点问题
（一）、案情概述
2012年3月，张江（化名）从某市市南区财政局局长调任至市北区公安局局长。同年4月，市南区财政局工作人员李明（化名）找到张江，希望张江在其竞争办公室主任过程中提供帮助，张江开始以自己调离市南区财政局表示帮不上忙，李明称“您在财政局干了这么多年，即便离开了，您的地位和影响力还在，只要您能帮我说句话，局里绝对会慎重考虑您的意见”。张江答应后，李明送给张江一张以自己名字开户的内存5万元现金的银行卡，张江接受。后张江找到时任市南区财政局副局长的李某，要求其在研究办公室主任人选时多照顾李明，4月底，市南区财政局局长办公会研究办公室主任人选时，李强推荐了李明，但办公会最终决议张晓任办公室主任，李明知道自己落选后，认为张江并未给自己帮忙，遂在张江不知情的情况下将所送银行卡挂失并将5万元现金取出。关于本案，控方的观点认为张江的行为构成斡旋受贿罪，而辩方则认为张江的行为不构成斡旋受贿罪。
（二）、案件争议焦点
1.关于斡旋受贿职权要件的争议
即应如何理解刑法分则斡旋受贿要件中行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的规定。对于张江的行为是否符合这一职权要件，控方认为：虽然张江接受请托时已经由某市市南区财政局调任至市北区公安局，但公安局属于我国武装性质的国家治安行政机关，具备治安保卫、警卫、消防等重要职能，是我国司法组织体系的一个重要部分，与其他职能部门之间也存在交叉配合关系，因此即便离开原单位，其作为市北区公安局仍然可以利用现有职位便利，请托其他国家工作人员谋利的职能便利。而辩方则认为，李明之所以对张江提出请托，正是看中其之前的工作身份与经历，利用的是其曾担任市南区财政局局长的私人关系和背景。且市南区和市北区分属不同的行政区划，二者之间不存在影响、交叉关系，不属于《刑法》第388条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，不构成该罪。
2.关于斡旋受贿谋利要件的争议
即应如何理解刑法分则斡旋受贿要件中行为人为请托人谋取“不正当利益”的规定。对于张江是否为李明谋取了不正当利益，李明请求在竞选主任时帮忙又是否属于不正当利益，控方认为对于李明竞选主任时张江并不能通过其职务上的便利条件而直接办到，因此张江受李明请托让李强帮忙，并且李强在竞选主任过程中也确实提名了李明其行为属于为请托人谋取不正当利益。并且，不论李明是否实质上符合竞选主任条件，可以竞选并不等于必须竞选成功，，可得利益不等于应得利益，而李强为李明谋取的程序上违法所获得的利益当然属于不正当利益。本案控方则辩称：本案竞选主任的决定权并不在李强或者其他个人，而是由财政局局长办公会研究决定，李强具备提名资格，其提名李明并不违反法定程序，事实上李明也并没有当选，也没有损害他人既得利益，综上不能认定张江的行为是为李明谋取不正当利益。
此外，关于张江在本案中是否实际取得财物也存在争议，控方认为李明已经将5万元银行卡交给张江，财物已经实际取得，受贿体系行为已全部实行完毕，但辩方认为，该卡的户名仍为李明，张江仅仅为5万元的现金的保管方，银行卡也仅作为银行储蓄凭证，实际并没有发生所有权转移，因此并没有实际收受他人财物。关于该争议，笔者倾向于第二种观点，上述财物仅仅是转移储蓄凭证的行为，李明可以随时以户主的名义挂失或提现，张江并未实际控制该财物，不属于既得财产。该争议探讨在下文斡旋受贿的构成要件中不再详细赘述。
二、关于斡旋受贿主体的认定问题
（一）、行为人近亲属和与其关系密切的人及离职人员能否构成本罪的认定
虽然我国《刑法修正案（七）》第13条在我国《刑法》第388条补充了将国家机关工作人员近亲属或者与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人作为“利用影响力受贿罪”的主体，《刑法》将这些非国家机关工作人员作为主体规定在此，似乎是否定了斡旋受贿犯罪将犯罪主体仅限于国家工作人员身份的观点。但笔者认为，“利用影响力受贿罪”之所以增加这些非国家工作人员作为犯罪主体明确，是有其他原因的。在该修正案出台之前，司法实践中和法律学界遇到非国家工作人员利用亲属朋友身份、地位等影响力，通过国家机关工作人员职权行为为请托人谋取不正当利益，索取或者收受他人财物时，由于没有法律条款的具体规定，即便这些行为具有较大社会危害性，依法应当受到惩处，也常常缺乏法律依据。因此有必要在受贿犯罪中涵盖至这些非国家工作人员，以利于解决实际问题、消除分歧。但是这并不表示应当扩大解释在斡旋受贿中也包括这些人员，从刑法体系上看，二者具备不同的表现形式，分属“斡旋受贿罪”与“利用影响力受贿罪”的犯罪构成，虽将后者作为刑法388条之一，但这并不代表可以将利用影响力受贿罪主体涵盖在388条斡旋受贿之中，并且利用影响力受贿罪强调的是利用国家工作人员本人的职位和便利，并没有规定可以利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员谋取利益。综上斡旋受贿犯罪的主体应限于国家工作人员，不应作扩大解释。 （二）、利用权力形成的便利条件的认定
斡旋受贿行为人利用权力形成的便利条件必须是指行为人的权利对委托的其他国家工作人员具有影响力。《联合国反腐败公约》中所称的影响力主要包括两方面：其一是国家机关工作基于自身职务产生的权力性影响，其二是基于行为人与被斡旋人之间的感情、地缘等非权力性影响。笔者认为，单纯基于血缘或者感情因素等私人关系而产生的影响，被斡旋人是出于对行为人的亲友、地缘等与职务无任何关联的私人关系，并没有利用行为人职务行为产生的便利，即不符合受贿权钱交易的本质特征，那么行为人的行为就不符合斡旋受贿的犯罪构成，不够成斡旋受贿罪。但是作为权力性影响，首先，行为人与被斡旋人之间不能存在制约关系，无论是横向制约还是纵向制约，利用职务上的制约关系为他人谋利属于直接受贿，而非斡旋受贿。如果将职务上的制约关系纳入斡旋受贿的范围中来，由于斡旋受贿犯罪构成的条件严于一般受贿犯罪，例如斡旋受贿犯罪规定行为人谋取的必须是不正当利益，而对于不正当利益的标准和界定在司法实践中往往很难明确界定，那么领导一旦利用其领导职务大肆敛财，就很难认定了，这也违反了立法者的本意。其次，行为人能够利用自己职权对被斡旋人产生一定影响，这种影响是行为人基于自身职权和地位形成的便利条件造就的，如果被斡旋人能够利用自身职权满足行为人要求，则在某个特定条件下，行为人能够利用自身职权使其受益，反之，行为人也很可能运用职务影响使被斡旋人利益受损。综上，笔者认为，行为人基于职权和地位形成的便利条件对被斡旋人产生的影响是有限度的，其上限是弱于制约的程度，下限是强于一般社会私人关系的影响。
三、关于谋取不正当问题的认定
刑法规定斡旋受贿以谋取“不正当利益”为构成要件，因此，在司法实践中如何正确理解和界定“不正当利益”的是处理这类案件的关键。“不正当利益”应当包括非法利益和其他不应当得到的利益。非法利益是指违反我国法律、法规等取得的利益，这种利益是为我国法律、政策所明令禁止的，通过非法手段取得的利益不仅表现为取得利益的手段是不合法的，同时还表现为利益本身的非法性；其他不应当得到的利益是指利益本身虽然是合法的，但是取得利益的手段同样是不正当的，是通过合法手段侵害他人同等条件下获取利益的权利，同样是不正当的利益。但在司法实践中对于后者的界定往往比较模糊，在实践中，“不应当得到的利益”又包括实质上不应得到的利益和程序上不应当得到的利益。实质上不应得到的利益主要是指，该利益已经确定为他人所得，但是行为人通过不正当手段强制性掠夺，损害了他人的既定利益。如通过正规招投标程序已经确定将工程发包给甲工程队，但是乙通过行贿，最后取得工程承包权，这就侵犯了甲工程队本应当取得的工程利益，这种不正当性的表现主要为掠夺他人的既定利益。程序上的不正当利益是指，虽然利益归属暂不确定，但是行为人却通过行使不正当手段得到了该利益，行使该不正当手段的方式通常表现为舞弊。例如在竞选某一职位时，甲通过行贿得到了试题答案，最终竞选成功。甲虽然没有直接侵害他人的既得利益，但其取得利益的程序是不正当的，侵害的是利益程序上的公正性。综上，假设行为人是通过正当的手段为请托人谋取利益，而又没有侵害他人的既得利益，通常就应当认为该利益是正当的，就不应当认定为斡旋受贿犯罪。
此外，行为人为请托人谋取不正当利益的手段应当对请托人利益的取得起到实质性的决定作用，通常的表现如上所述为“掠夺”和“舞弊”。如果请托人谋取利益是凭借自身的条件和实力，而非利用被斡旋人的职权行为，那么行为人的行为就不应当被界定为谋取的是不正当利益。例如，甲通过行贿，让教育局李某帮忙查询其儿子在报考大校的成绩排名，最终甲某儿子因成绩优秀被该大学录取。虽然李某违规查分，但其行为对于甲某儿子的录取之间并没有决定作用，并不影响甲某儿子被录取的正当性，因此属于正当利益。综上，除了获得利益采取“掠夺”和“舞弊”的非法手段以外，行为人为他人谋取利益的不正当手段对行贿人取得利益起到决定性作用，也是界定不正当利益的一个重要因素。
参考文献：
[1]邓小云.《斡旋受贿犯罪若干争议问题探析》，载《铁道警官高等专科学校学报》，2006年第3期。
[2]《中华人民共和国刑法》、《刑法修正案（七）》。
[3]朱孝清.《斡旋受贿的几个问题》，载《法学研究》，2005年第3期。
[4]郭园园.《斡旋受贿的立法及完善》，载《法学评论》，2000年第3期。