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一、基本案情
北京某建筑公司系拥有特殊建筑资质的国有公司（以下简称北京总公司），张某系该国有建筑公司苏州分公司（以下简称苏州分公司）负责人。2006年北京总公司与张某签订聘任协议，聘任张某任该公司苏州分公司负责人，但在该聘任协议中明确约定：张某只能以该北京总公司的名义在苏州地区招揽建筑业务，但无权签订正式合同，只能由北京总公司与对方签订合同，张某也无权收取合同款项，只能由对方公司将合同款项支付给北京总公司;北京总公司在扣留款项的6%作为管理费后将剩余款项汇给苏州分公司，由张某进行实际施工，并承担材料、施工、人员工资、办公费等所有相关费用，北京总公司对苏州分公司盈亏不承担责任。事实上，苏州分公司由张某全额出资设立，经济独立，自负盈亏。自2008年起，在没有告知北京总公司的情况下，张某以该北京某国有建筑公司苏州分公司的名义私自对外签订建筑合同，收取合同款项600余万元并据为己有，但没有进行施工，遂起纠纷。
二、分歧意见
第一种意见认为：张某的行为构成贪污罪，应当由检察机关进行侦查。理由是：张某符合贪污罪的犯罪主体，其是利用职务上的便利条件实施犯罪行为，并且张某占有的是应归单位所有的公共财物。
第二种意见认为：张某的行为构成诈骗罪，应当由公安机关处理。理由是：张某采取隐瞒自己没有代表北京总公司签订合同和收取合同款项权利的事实，私自对外代表北京总公司签订合同，收取合同款项，骗取建设企业钱财的行为，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。
三、评析意见
该案件中对张某的定性产生分歧的原因在于，贪污罪和诈骗罪两罪名存在法条上的竞合。根据《刑法》第266条的规定，诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。根据《刑法》第382条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。因此，贪污罪和诈骗罪中都存在以“骗取”的方式占有公共财物的共同情节，只是在主体、客体、客观方面等存在本质差异，两者是一种特别条款和普通条款的法条竞合关系，我们需要仔细梳理张某的行为是否满足贪污罪的条件。在本案中，笔者同意第二种意见。理由是：
（一）从主体上看，张某不具有国家工作人员的主体身份
诈骗罪的主体是一般主体，而贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。我国《刑法》第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的以贪污论。”2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”因此，贪污罪中委托的对象应当为国有资产。
本案中，从形式上看，该国有建筑公司与张某签订了聘任协议，聘任张某任该公司苏州分公司负责人，似乎应当属于受委托管理经营国有资产，但同时又约定了北京总公司在扣留款项的6%后将剩余款项汇给苏州分公司，由张某进行实际施工，并承担材料、施工、人员工资、办公费等所有相关费用，北京总公司对苏州分公司盈亏不承担责任。因此，苏州分公司经营资金来源于张某个人，经营管理上与北京总公司不具有实质的行政隶属关系，仅仅是利用北京总公司的特殊建筑资质，虽然名义上为苏州分公司，但在财产分配上具有独立性，可以认定北京总公司与苏州分公司的关系为挂靠关系，苏州分公司实质为私营企业，其财产为私营性质，不是受委托管理、经营的国有财产，不能认定张某具有国家工作人员的主体身份。
（二）张某的行为没有利用职务上的便利条件
我国《刑法》第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”因此，“利用职务上的便利”是构成贪污罪的必要客观条件，也是贪污罪与其他罪在客观方面的一个主要区别。何谓“利用职务上的便利”，不同的学者有不同的诠释。[1]1999年9月16日最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第1条规定：“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”因此，贪污罪中的利用职务之便，是指直接利用本人职务上的权力和职责所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件，这种便利来源于行为人的法定职务权力，行为人利用的是自己直接职权范围内的便利条件，与行为人的职务有着直接的关系。换句话说，行为人具有管理、经营公共财物的职权，这种职权是来自行为人的职务身份或法律规定，这种便利是依靠职务或职权或法律规定而产生、存在的。
本案中，张某虽然名义上是该北京某国有建筑公司苏州分公司的负责人，但该国有建筑公司并未授予其签订合同、收取合同款的权力。因此，张某隐瞒北京总公司，私下以苏州分公司的名义对外签订合同、收取合同款的行为是一种超越职权范围的行为，张某没有利用职责范围内的便利条件，而是利用了合同当事人不了解实际情况的便利条件，其利用的是工作便利，而不是职务便利，因此不符合贪污罪的客观构成要件。
（三）张某的行为侵犯的对象不属于公共财物
我国《刑法》第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。如果行为人“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有”的对象并非“公共财物”，则不应当以贪污罪追究其刑事责任。
本案中，张某以该北京某国有建筑公司苏州分公司的名义私自对外签订建筑合同，合同对方将工程款打入苏州分公司账号，北京总公司对此并不知情，合同对方并没有将合同款打入北京总公司的意思表示，事实上也没有将工程款打入北京总公司。正如上文分析，苏州分公司其实质上是一种挂靠关系，因此，合同对方打入苏州分公司的款项并非北京总公司的“公共财物”，张某侵占的也不是公共财物，不应当以贪污罪追究其刑事责任。
（四）张某的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。[2]诈骗罪的主体为一般主体，年满16周岁具备刑事责任年里的人均能构成本罪，该罪中“隐瞒真相”表现在行为人故意对被害人掩盖客观存在的某种事实，骗取被害人的信任，从而使其“自愿”交出财物。
本案中，张某利用担任苏州分公司负责人的工作便利，采取隐瞒其无权签订合同、收取款项的事实真相，超越职权范围，使合同对方企业产生错误认识，并基于此与其签订合同并支付工程款，张某系以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取建设单位共计600余万元的诈骗行为，且数额巨大，符合诈骗罪的全部构成要件，应当以诈骗罪对张某定罪处罚。
注释：
[1]参见：张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第910页;王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第1702页等。
[2]苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2007年版，第469页。
北京某建筑公司系拥有特殊建筑资质的国有公司（以下简称北京总公司），张某系该国有建筑公司苏州分公司（以下简称苏州分公司）负责人。2006年北京总公司与张某签订聘任协议，聘任张某任该公司苏州分公司负责人，但在该聘任协议中明确约定：张某只能以该北京总公司的名义在苏州地区招揽建筑业务，但无权签订正式合同，只能由北京总公司与对方签订合同，张某也无权收取合同款项，只能由对方公司将合同款项支付给北京总公司;北京总公司在扣留款项的6%作为管理费后将剩余款项汇给苏州分公司，由张某进行实际施工，并承担材料、施工、人员工资、办公费等所有相关费用，北京总公司对苏州分公司盈亏不承担责任。事实上，苏州分公司由张某全额出资设立，经济独立，自负盈亏。自2008年起，在没有告知北京总公司的情况下，张某以该北京某国有建筑公司苏州分公司的名义私自对外签订建筑合同，收取合同款项600余万元并据为己有，但没有进行施工，遂起纠纷。
二、分歧意见
第一种意见认为：张某的行为构成贪污罪，应当由检察机关进行侦查。理由是：张某符合贪污罪的犯罪主体，其是利用职务上的便利条件实施犯罪行为，并且张某占有的是应归单位所有的公共财物。
第二种意见认为：张某的行为构成诈骗罪，应当由公安机关处理。理由是：张某采取隐瞒自己没有代表北京总公司签订合同和收取合同款项权利的事实，私自对外代表北京总公司签订合同，收取合同款项，骗取建设企业钱财的行为，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。
三、评析意见
该案件中对张某的定性产生分歧的原因在于，贪污罪和诈骗罪两罪名存在法条上的竞合。根据《刑法》第266条的规定，诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。根据《刑法》第382条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。因此，贪污罪和诈骗罪中都存在以“骗取”的方式占有公共财物的共同情节，只是在主体、客体、客观方面等存在本质差异，两者是一种特别条款和普通条款的法条竞合关系，我们需要仔细梳理张某的行为是否满足贪污罪的条件。在本案中，笔者同意第二种意见。理由是：
（一）从主体上看，张某不具有国家工作人员的主体身份
诈骗罪的主体是一般主体，而贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。我国《刑法》第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的以贪污论。”2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”因此，贪污罪中委托的对象应当为国有资产。
本案中，从形式上看，该国有建筑公司与张某签订了聘任协议，聘任张某任该公司苏州分公司负责人，似乎应当属于受委托管理经营国有资产，但同时又约定了北京总公司在扣留款项的6%后将剩余款项汇给苏州分公司，由张某进行实际施工，并承担材料、施工、人员工资、办公费等所有相关费用，北京总公司对苏州分公司盈亏不承担责任。因此，苏州分公司经营资金来源于张某个人，经营管理上与北京总公司不具有实质的行政隶属关系，仅仅是利用北京总公司的特殊建筑资质，虽然名义上为苏州分公司，但在财产分配上具有独立性，可以认定北京总公司与苏州分公司的关系为挂靠关系，苏州分公司实质为私营企业，其财产为私营性质，不是受委托管理、经营的国有财产，不能认定张某具有国家工作人员的主体身份。
（二）张某的行为没有利用职务上的便利条件
我国《刑法》第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”因此，“利用职务上的便利”是构成贪污罪的必要客观条件，也是贪污罪与其他罪在客观方面的一个主要区别。何谓“利用职务上的便利”，不同的学者有不同的诠释。[1]1999年9月16日最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第1条规定：“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”因此，贪污罪中的利用职务之便，是指直接利用本人职务上的权力和职责所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件，这种便利来源于行为人的法定职务权力，行为人利用的是自己直接职权范围内的便利条件，与行为人的职务有着直接的关系。换句话说，行为人具有管理、经营公共财物的职权，这种职权是来自行为人的职务身份或法律规定，这种便利是依靠职务或职权或法律规定而产生、存在的。
本案中，张某虽然名义上是该北京某国有建筑公司苏州分公司的负责人，但该国有建筑公司并未授予其签订合同、收取合同款的权力。因此，张某隐瞒北京总公司，私下以苏州分公司的名义对外签订合同、收取合同款的行为是一种超越职权范围的行为，张某没有利用职责范围内的便利条件，而是利用了合同当事人不了解实际情况的便利条件，其利用的是工作便利，而不是职务便利，因此不符合贪污罪的客观构成要件。
（三）张某的行为侵犯的对象不属于公共财物
我国《刑法》第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。如果行为人“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有”的对象并非“公共财物”，则不应当以贪污罪追究其刑事责任。
本案中，张某以该北京某国有建筑公司苏州分公司的名义私自对外签订建筑合同，合同对方将工程款打入苏州分公司账号，北京总公司对此并不知情，合同对方并没有将合同款打入北京总公司的意思表示，事实上也没有将工程款打入北京总公司。正如上文分析，苏州分公司其实质上是一种挂靠关系，因此，合同对方打入苏州分公司的款项并非北京总公司的“公共财物”，张某侵占的也不是公共财物，不应当以贪污罪追究其刑事责任。
（四）张某的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。[2]诈骗罪的主体为一般主体，年满16周岁具备刑事责任年里的人均能构成本罪，该罪中“隐瞒真相”表现在行为人故意对被害人掩盖客观存在的某种事实，骗取被害人的信任，从而使其“自愿”交出财物。
本案中，张某利用担任苏州分公司负责人的工作便利，采取隐瞒其无权签订合同、收取款项的事实真相，超越职权范围，使合同对方企业产生错误认识，并基于此与其签订合同并支付工程款，张某系以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取建设单位共计600余万元的诈骗行为，且数额巨大，符合诈骗罪的全部构成要件，应当以诈骗罪对张某定罪处罚。
注释：
[1]参见：张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第910页;王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第1702页等。
[2]苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2007年版，第469页。