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内容摘要：民间借贷中，当事人常以签订房屋买卖合同作为借贷合同的担保。这类担保性房屋买卖合同既不是让与担保、后让与担保或不动产抵押，也不是附条件的买卖合同或代物清偿合意，而是一种附条件的代物清偿预约。此类代物清偿预约应受《物权法》中流押（质）条款禁止性规定的控制，以处分清算为实现方式。《民间借贷司法解释》第24条并未将担保性房屋买卖合同认定为让与担保或无效合同，应从代物清偿预约视角进行理解和适用。代物清偿预约与流押（质）条款在本质上具有一致性，应受流押（质）禁令的控制。与流押（质）条款不影响担保合同整体的效力一样，代物清偿预约也无需因流押（质）禁令而整体无效，只要增加一个清算环节即可。
关键词：让与担保 后让与担保 不动产抵押 代物清偿预约 非典型担保
近年来，实务中经常发生这样一种纠纷：借贷双方在借贷合同外另行签订房屋买卖合同，并约定若借款人不能按期偿还借款，则履行房屋买卖合同、交付房屋，以抵偿债务。如何认定此类房屋买卖合同 〔1 〕的性质，学说上意见分歧，实务中做法不一。〔2 〕为统一司法裁判，平衡双方当事人权益，2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《解释》）第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉（第1款）。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿（第2款）。”但《解释》第24条只是从程序上作出规定，并未明确此类买卖合同的实体性质，从而导致对该条的理解也存在分歧。基于此，笔者在评析各种既有观点的基础上，论证此类合同的具体性质，并就《解释》第24条的理解与适用进行分析，以期对该问题的深入研究有所助益。
一、让与担保说之辨析
（一）让与担保说
该观点认为，当事人双方签订房屋买卖合同表达了转移所有权以设定担保的意思，而且还通过办理备案登记具备了相应的公示方法，符合让与担保的构成要件。〔3 〕该观点在实务中有所体现。例如，在“浙江某有限公司与陈某某民间借贷纠纷案”中，一审法院认为，当事人以签订房屋买卖合同方式提供抵押担保的行为构成让与担保，并且让与担保的内容系其签订《房地产抵押借款合同》时的真实意思表示，因此债权人对标的物享有优先受偿权。〔4 〕
让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物受偿的非典型担保。〔5 〕让与担保的典型特征是“以转移标的物所有权的方式担保债务清偿”。〔6 〕其成立时，标的物至少在外部上须要转移给担保权人。就不动产而言，不动产让与担保自完成所有权移转登记时起发生效力。在这类担保中，当事人签订房屋买卖合同时，只是作出如果不清偿债务则履行买卖合同并交付房屋的约定，在债务履行期限届满前并不会转移房屋所有权。虽然当事人签订买卖合同时已经存在通过转移所有权进行担保的合意，但有让与的合意与所有权现实转移不可同日而语。因此，并不符合让与担保的构成要件。
（二）后让与担保说
杨立新教授敏锐地观察到此类担保与让与担保在所有权转移时间上的差异，于是提出了“后让与担保”这一概念。〔7 〕所谓后让与担保，是指“债务人或第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权”。他认为，后让与担保与让与担保的区别仅在于一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，在其他方面，两者基本相同。〔8 〕后让与担保的裁判思路在实务中同样有所体现。在“杨某某诉张某、河北某房地产开发有限公司、第三人郑某某借款合同纠纷案” 〔9 〕中，石家庄中院便认为，“担保权利的后取得性，决定了该种担保方式属后让与担保。该种担保方式既解决了债务人资金融通的愿望，又保障了债权人的利益，维护了双方当事人合法权益，维护了社会诚信体系，并不违反法律、行政法规有关效力的强制性规定。原告可以对担保物有优先受偿权”。〔10 〕
笔者以为，后让与担保这一概念能否成立，值得探讨。其理由在于：第一，后让与担保承认当事人间存在买卖合同法律关系，并通过履行买卖合同实现担保目的，这与其他担保中仅具有担保法律关系存在差异。虽然让与担保在实践中常常以买卖方式进行约定和登记，但买卖和让与仅具有手段意义，理论与实践中均不承认当事人间存在所谓的买卖合同关系。第二，后让与担保中，在债务履行期届满前，不会转移房屋所有权，双方仅存在一种合同关系，债权人对标的物并无物权，其要求交付房屋的请求权也不具备行使条件，担保功能无从体现。第三，在后让与担保中，只有当债务人届期不履行债务时，债权人才能请求履行买卖合同，交付房屋，其仍只是一种请求权，与物权的支配性不相符合。而且，在担保物完成交付时，主债权便会因清偿而消灭，担保效力无从谈起。〔11 〕
为克服上述局限，杨立新教授指出：“后让与担保合同成立，即产生后让与担保物权的效果，债权人取得担保物权。” 〔12 〕笔者以为，这一设计也难谓合理。首先，根据《物权法》第9条，不动产物权的设立须经登记才发生效力。后让与担保合同成立，债权人即享有担保物权，与此条的形式主义立场明显矛盾。其次，若出借人合同成立便享有担保物权，当借款人未履行债务时，出借人要求交付房屋的请求应基于何种理由行使？若基于房屋买卖合同，其主张的只是一种债权请求权，房屋是否交付取决于借款人的履行行为，其担保物权无用武之地；若基于享有的担保物权，担保物权却并没有“要求转移标的物所有权”这一效力。而且，无论基于何种理由要求交付房屋，性质上都仅为请求权，不具有担保物权的支配属性。再次，根据后让与担保的概念，债务人不履行债务时，应先将标的物转移所有权给债权人，然后再由债权人就此标的物优先受偿。然而问题是，既然合同签订后债权人就享有担保物权，当债务人不能如期清偿债务时，为何不直接拍卖、实现债权？在最终都要通过对标的物进行拍卖、变卖来优先受偿的情况下，徒增一个房产所有权转让程序，不仅使债权的实现更为复杂，还导致税费大幅增加。 （三）必要性分析
将这类担保解释为让与担保或后让与担保还必须回答另外一个问题：在我国法律背景下是否有必要承认不动产让与担保？主张我国应承认不动产让与担保的主要理由有：第一，阻却或削减第三人出现的可能性。在不动产让与担保中，即使设定人处分标的物，由于登记簿上表明担保权人是所有权人，第三取得人或后位担保权人无法具备取得权利的对抗要件。〔13 〕第二，债权受偿程序便捷，提高担保物的价值。让与担保可由当事人自行约定实行程序和方法，不仅较为便捷，而且变卖或估定的标的物价格也较高，因此弥补了典型担保的不足。〔14 〕第三，实践中出现了不动产让与担保的交易方式——商品房按揭制度。若不予承认，将造成法律与实践脱节，于维护经济和法律秩序不利。〔15 〕第四，不动产让与担保制度在英、美以及日本得到了广泛应用。〔16 〕
笔者以为，在我国既有的抵押制度背景下，上述理由难以成立。其原因在于：
首先，在担保人与担保权人间的利益平衡上，不动产让与担保存在缺陷。不动产让与担保由于无法作为一种物权类型进行登记，在实践中常常以买卖方式进行约定和登记。担保物的所有权人被登记为债权人，这的确可以阻止第三人或后位担保权人基于担保人的处分而取得权利。但对于债务人而言，由于在对外关系上担保物属于债权人，如果担保权人违反约定而不当处分标的物，设定人将因不能对抗受让第三人而丧失对于其标的物的权利。不动产抵押制度则不存在这一风险。
其次，在我国，不动产让与担保在实现程序上并无优势。在日本，抵押权实行严格的司法救济程序，抵押人必须承受法院的执行和拍卖费用。让与担保规避了这些要求，实现程序比抵押更为简捷便利。但我国抵押权采取的是当事人协商与司法救济相结合的实行方法，当事人可以自由选择其实现方式，所谓节约成本的优势在我国并不存在。
再次，商品房按揭不能成为我国承认不动产让与担保的充分理由。我国的商品房按揭与让与担保是貌似相同、实则相异的两种制度。虽然在按揭贷款过程中，按揭人必须将《房产买卖合同》和按揭房屋的《房地产证》交给银行执管。但这只是银行限制按揭人处分房屋的方式，银行并未取得房屋所有权。这和让与担保存在明显区别。
最后，不动产让与担保与我国采纳的形式主义物权变动模式难以协调。英、美以及日本承认不动产让与担保，与这些国家的物权变动模式密切相关。日本采意思主义，买卖契约一旦成立，所有权即发生转移；在英、美等国，买卖契约虽不发生所有权变动效果，但交付契据（不动产权利凭证）却可引起所有权变动。〔17 〕所以，采用让与担保可以避免设定抵押权时必须进行的登记，从而降低交易成本。但我国不动产物权变动采登记生效主义，所有权变动以变更登记为要件。由于实践中不动产让与担保往往只能以买卖的名义进行，这将导致高额的不动产交易税。而且，如果债权人为银行，根据《商业银行法》第43条，〔18 〕商业银行将无法取得此类让与登记。如果债权人为个人，则会因限购政策而承担更高的税费。可见，在我国的物权变动模式下，不动产让与担保比不动产抵押更难操作且成本更高。
综上所述，该类担保不符合让与担保的构成要件，在我国当前的法制背景下也没承认不动产让与担保的必要。在我国不应承认不动产让与担保的背景下，是否有必要新创制一种并不成熟的后让与担保，更加值得商榷。
二、不动产抵押说之省思
董学立教授主张，此类担保并非让与担保或后让与担保，而是不动产抵押。他认为，让与担保在《物权法》起草过程中前受厚托、后遭摈弃的境遇表明，让与担保这一概念已被抵押权所涵盖，不动产让与担保实质上为不动产抵押。而这种所谓的后让与担保与不动产抵押之间，也仅存在形式上的“名”之不同，不存在法律上的“实”之差异。〔19 〕
应当说，将该类担保解释为不动产抵押具有一定合理性。当事人间本来就不存在买卖目的，就没有必要斤斤计较买卖合同、所有权让与这些表面形式。这类担保包括内外两层行为：一是表面的房屋买卖合同；二是内部隐藏的担保行为。表面的买卖合同应归于无效，真正具有意义的是隐含其中的担保行为。既然房屋买卖合同归于无效，合同中所有权转移的合意也应归于无效，让与担保、后让与担保也就无从谈起。当事人的真实意思无非是以房屋提供担保而已。抛开形式、究其实质，直接将其解释为一种不动产抵押未尝不可。值得一提的是，董学立教授还进一步指出，担保物所有权转移时点后移，是因为开发商在借贷资金时没有完成房屋的开发。因此，这类担保符合《物权法》第187条正在建造建筑物上的不动产抵押权。〔20 〕笔者以为，作此限制解释并无必要。因为当事人在实践中并非只针对在建建筑物设置此类担保。例如，在“刘某与张某某等房屋买卖合同纠纷上诉案” 〔21 〕以及“李某某诉惠某某等民间借贷案” 〔22 〕等案件中，合同标的物均是当事人享有所有权的商品房。
但是，将此类担保解释为不动产抵押也存在障碍。我国不动产抵押采登记生效主义，由于当事人签订房屋买卖合同后往往不会进行抵押登记，不动产抵押权便无从成立，当事人也就不能优先受偿。例如在前述“浙江某有限公司与陈某某民间借贷纠纷上诉案”中，二审法院便认为：“陈某某与某公司虽签订协议对31间商铺设定借款抵押，但双方没有办理他项权证，而采取办理预售登记的方式作为抵押方式，但依据《物权法》第187条规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案借款抵押双方没有办理抵押登记，不能产生排他的法律效力，也不能产生对抵押物优先受偿的权利。” 〔23 〕对此，董学立教授认为，实践中，此类担保行为虽未登记，但不影响其作为担保物权的担保作用，只是不能对抗善意第三人而已。〔24 〕对此，笔者亦不赞成。在解释论上，既然此类行为属于不动产抵押，就应遵循抵押的设立规则，未登记就不产生抵押权。除此之外，对此类担保坚持公示要件主义还有如下理由：
一方面，这类担保行为是不规范的，应予以规范和限制。例如，在“张某某诉某公司商品房销售合同纠纷案” 〔25 〕中，当事人只订立了买卖合同；而在“徐某某与绵阳市某房地产开发有限责任公司确认合同无效纠纷案” 〔26 〕中，当事人却订立了房屋买卖和借款两份合同。又如，在“蔡某诉某公司借款合同纠纷案” 〔27 〕中，当事人系采取回购的方式；而在“李某某诉惠某某等民间借贷案” 〔28 〕中，当事人则采取售后回租的方式。这类担保隐藏了当事人间真实的法律关系，缺乏统一的设立和公示方法，在理论构造与制度运行上均存在障碍。通过采取公示要件主义，可以促使当事人选择更加规范的抵押担保。 另一方面，若对这种担保方式采公示对抗主义，将增加出借人投机的机会。实践中，出借人要求交付房屋的目的往往不在于优先受偿，而是企图直接取得房屋所有权。但此类买卖合同的真实性质很难判断，不同法院、甚至同一法院都可能作出不同认定。如果这种买卖合同的买卖性质被法院否定后，债权人的债权还可受到担保物权保障，将给出借人带来投机机会。债权人可先以买卖合同起诉要求交付房屋，如果法官未能识别出借贷关系，便可取得房屋；如果法官识别出借贷关系，其债权依旧可以获得担保保障。在无法保证法院能对此类买卖合同性质作出准确判断的情况下，对借款人殊为不利。而且，可以预见，如果这类担保方式获得承认，不动产抵押将会大量减少，由此导致的纠纷也将大幅增加。
因此，这类买卖合同并不能有效设立不动产抵押权。除此之外，此类合同也与质押、留置存在明显区别。可以发现，此类担保性买卖合同事实上无法设立物权法上的担保物权。然而，这并不意味着该类合同不能产生任何效力。“物权设定行为虽因违反物权法定主义而无效，但如果当事人的行为具备其他法律行为的要件，则该行为仍可能发生其他法律行为的效力。” 〔29 〕换言之，即使当事人的合同安排无法创设法定的担保，只要合同本身未违背法律行政法规的强制性规定，其仍可具有合同法上的效力。
三、附条件买卖合同说之商榷
该观点同时承认借贷合同和房屋买卖合同的效力，并将借贷合同作为房屋买卖合同所附条件。最高人民法院在“朱某某与山西某房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案” 〔30 〕中即持这一观点。该院认为：“《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。两个合同涉及同一笔款项，并以签订《商品房买卖合同》的方式为《借款协议》所借款项提供担保。同时，《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，某公司还清借款，《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。”可见，该判决是将借款合同的履行作为房屋买卖合同的解除条件。事实上，这一解释并不能完全厘清双方的法律关系。除此之外，房屋买卖合同还以借款合同的不履行为条件，即只有借款合同不履行时，买卖合同才会继续履行。而且，在履行买卖合同时，还发生了债的抵销，即出借人以其在借贷关系中的债权抵销借款人在买卖合同中享有的价金债权。
有学者赞成这一解释路径，并认为将担保性买卖合同作为通谋虚伪表示（即当事人仅有买卖合同外观形式，而其真意在以房屋买卖作为履行借款合同的保障）并不可取。其理由为：第一，在认定买卖或借贷关系时，应关注当事人表示于外部的效果意思，而非当事人内心蕴藏的意思；第二，当事人的真实意图并非使买卖合同不生效力，而恰恰是通过实现买卖合同的效果，进而达到保障交易的目的，这与通谋虚伪表示中故意为不符真意的表示而欠缺效果意思显有不同；第三，从实证法上看，否定买卖合同效力并无法律依据，我国《合同法》就通谋虚伪行为并无直接规定。第四，认定当事人间仅存在借贷关系，将使债务人可通过主张买卖合同无效免除自己本应承担的约定义务，可能促成债务人违反诚信的行为。〔31 〕
笔者认为，上述理由难以成立。其原因在于：
首先，合同解释的目的，在于探求当事人的真意。〔32 〕而这种解释面临的最大疑问是，当事人间是否真有买卖的意思？如果双方在合同成立时均有买卖房屋的意图，为何不直接签订房屋买卖合同？而且，以一个借款合同作为房屋买卖合同的条件并不符合房屋买卖的交易习惯。如果外部表示的法律效果并非当事人的真实追求，若为有效，显属效果强加，与私法自治相悖。
其次，在分析担保性买卖合同的性质时，应将作为物权变动原因的买卖合同意思与作为物权变动结果的所有权转移分别进行考察。担保性买卖合同中，如果债务人不能清偿债务则转移房屋所有权的意思应该是真实的，但双方关于物权变动原因（买卖合同）的意思表示则不是真实的。卖方的意思是如不能按期还债，则将房屋“抵债”而非“出卖”。买方也并无支付价款的意思。因此，当事人的真正意图并不是使买卖合同发生效力，而是转移标的物所有权以抵偿债务。对这一现象的分析还可从学者对让与担保的论述中得到启示。对于实务中以买卖形式出现的让与担保，谢在全教授指出：“实则当事人间并无买卖之法效意思，可见自登记原因之‘买卖’以观，确系双方通谋虚伪之意思表示，唯其间隐藏有为担保债务之清偿，而信托的将权利转移于担保权人之让与担保契约。” 〔33 〕可见，让与担保中，表面的买卖合同是无效的，真正发挥作用的是隐藏其中的让与担保契约。与此同理，担保性买卖合同中，表面的房屋买卖合同也应无效，真正有意义的是内部“交付房屋、抵偿债务”的协议。
第三，我国虽无关于通谋虚伪表示的直接规定，但关于通谋虚伪表示的理论并无争议。而且，能否以法律无直接规定为由，肯定虚伪表示的效力，不无疑问。
最后，将担保性买卖合同认定为通谋虚伪表示，只是其表面的买卖合同无效，内部隐藏行为并不必然无效，因此债务人并不能通过主张买卖合同无效而免除其约定义务。反之，如果将其视为一个独立的买卖合同，则可能导致不公平的解释结果。实务中，当事人时常根据借款金额约定合同价格，使合同价格低于市场价格，而且即使约定的价格符合市场价格，在合同约定期间，房屋的价格也会发生变动。在近年来房屋价格普遍大幅上涨的情况下，如果将其认定为买卖合同，房屋增值部分自然应归出借人，这会产生暴利行为，影响借款人及其他债权人的利益。而且，由于将其解释为一种独立的买卖合同，自然没有流押（质）禁令的适用，从而实现了“名非流质，实则流质”的效果。是否合理，值得探讨。
有观点认为，出卖人（借款人）可以选择履行借款合同还是房屋买卖合同，对其并无不利。而且，即使认为买卖合同对其不利，也可以依据《合同法》第54条请求撤销。如果既不撤销，又不履行，不符合诚信原则。〔34 〕但事实上，当事人间的关系从履行借贷合同转为履行房屋买卖合同并非借款人“自由选择”的结果，而恰恰是其力图避免的情况。如果是债务人自愿选择，为何还会发生拒绝交付房屋、极力主张双方是民间借贷关系的情形？所谓债务人有选择权的说法事实上很难成立。而且，在合同成立后，债务人（出卖人）更注重的是维护双方关系，即使是在届期未能履行时，也是尽力争取延期与缓和的机会，要求其主动在合同成立起1年内撤销交易，打破双方的合作关系，并不现实。 可见，这种思路误读了当事人间真实的法律关系，而且容易导致不公平的结果，并不可取。《解释（征求意见稿）》第25条 〔35 〕也曾循此思路，但《解释》第24条最终改变立场，让该类纠纷回到民间借贷的正确轨道，尤值肯定。
四、代物清偿预约说之证成
（一）定性证成
由前可知，担保性买卖合同构成通谋虚伪表示，表面的买卖合同因非当事人的真实意思而无效，真正具有意义的是内部“交付房屋，以抵偿借款”的合意。这种以他种给付代替原定给付的合意与民法上的代物清偿最为类似。
代物清偿是指，债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债之关系归于消灭的合同。〔36 〕通说认为，代物清偿属于要物合同，须以他种给付的现实履行为成立条件。此类担保型买卖合同，在成立时不发生物权登记，故无法归入传统的代物清偿。换言之，其仅属于尚未履行的代物清偿。对于尚未履行的代物清偿应作何定性，理论上存在三种观点：
一是坚持代物清偿的实践性，完全否定未履行代物清偿协议的效力。如我国台湾地区有判例认为：“单纯代物清偿合意，并未现实为他种给付，因代物清偿契约尚未成立，尚未成立之契约，不发生效力，故债权人无法请求为现实给付。” 〔37 〕
二是突破代物清偿的要物性，将代物清偿视为一种诺成合同，进而将担保性买卖合同解释为代物清偿合意。当然，由于代物清偿以借贷合同不履行为前提，因此是一种附生效条件的代物清偿合意。〔38 〕
三是在坚持代物清偿实践性的同时借用预约概念，将其解释为代物清偿预约。代物清偿预约，是指当事人约定，债务人不履行债务时，债权人或债务人得请求以特定标的物为代物清偿。〔39 〕代物清偿预约为诺成合同，合意达成便具有约束力。而代物清偿本约为实践合同，以现实履行他种给付（转移标的物所有权）为成立要件。因此，代物清偿预约一经成立，债务人便具有履行他种给付的义务。通过这种解释，事实上实现了要物契约诺成化。当然，此处的代物清偿预约亦附有生效条件，即只有债务人不履行债务时，债权人才能要求订立代物清偿的本约，以房屋抵偿债务。笔者赞成这种解释方法。理由在于：一方面，如果全然否定未履行代物清偿协议的效力，有时会损害债权人的合法权益，与鼓励交易原则未尽相合，也不恰当地削弱了意思自治原则的功效，容易产生债务人违背诚信的行为。反之，如果完全突破代物清偿的要物性又与目前的理论通说不尽相符。这种解释方法分别承认作为实践合同的代物清偿和已经诺成化的代物清偿预约，既不贬低前者的哲学意味，又不否定后者的法锁价值，不失为一种明智的选择。它是在既有法律体系下的解释结果，更容易理解和接受。另一方面，采取这种解释方法还有利于将清偿期届满前的代物清偿约定与清偿期届满后的代物清偿约定区分开来。清偿期届满后，债权债务已经明确，双方达成代物清偿约定的目的在于清理双方债务关系。通说认为，此阶段的代物清偿约定不受流押（质）禁令影响。〔40 〕对于这类代物清偿约定，坚持代物清偿的要物性可以给予当事人在合意达成后一个审慎评价利害关系的机会，避免被强制履行明显超过原定给付价值的他种给付。〔41 〕而且，当债务人不履行他种给付时，债权人直接依据原债关系起诉即可，对其并无不实质不利。而清偿期前代物清偿约定的机能主要在于预先为债务设定担保，〔42 〕如果不承认其拘束效力，则不利于债权人债权的保护。因此，可以以达成协议的时间为标准，将清偿期以前的代物清偿约定解释为代物清偿预约，清偿期以后的代物清偿约定解释为代物清偿合意，从而将两者在概念上区分开来。在既有理论中，有学者将代物清偿预约限定于债务成立时的约定，〔43 〕也有学者将其扩展及所有尚未履行的代物清偿约定。前者排除了债务成立时至债务清偿期届满前这一阶段代物清偿预约的存在空间，而后者则须在其内部进一步划分清偿期届满前的代物清偿预约和清偿期届满后的代物清偿预约分别进行规制。基于清偿期届满前后的代物清偿约定的不同功能与规制要求，将两者分别解释为代物清偿预约和代物清偿，不失为一种更优的选择。
（二）效力与规制
将担保性买卖合同解释为代物清偿预约需明确两个问题：一是它是否受流押（质）禁令的控制？二是是否应赋予它担保效力？
对于第一个问题，有观点认为，代物清偿预约不应受流押（质）禁令的约束。其理由有：第一，流押（质）禁令仅规定在抵押权和质权相关章节，不属于担保物权的一般条款，不适用于让与担保在内的其他担保形式。〔44 〕第二，代物清偿预约与流押（质）条款并不相同。“流质契约是担保合同中的条款，以物抵债协议不具有担保性质，是对债的履行的变更，流质契约中的物为抵押或质押物，以物抵债协议中的代替物是债的履行标的。” 〔45 〕第三，代物清偿预约并不必然损害债务人的利益。而且，即使代物清偿预约的约定有失公平，也可于除斥期间内以乘人之危或显失公平为由撤销买卖合同。〔46 〕第四，即使认为条款无效，也只能认定“将抵押物抵顶债务”的认定无效，当事人间的借贷和买卖关系依然存在，事后仍然得清算双方的权利义务关系，其效果与肯定该类条款类似。〔47 〕
笔者认为，从解释论视角看，上述理由难以成立。其理由在于：
首先，虽然流押（质）禁令规定在抵押与质押中，但并不意味着其仅适用于抵押和质押。如果否定对此类合同的适用，则当事人均可通过此类“形非流质、实则流质”的合同达到让担保物归其所有的效果，使流押（质）禁令“名存实亡”。不论当事人采取何种法律形式，只要实质上具有流押（质）条款的效力，均应给予一致评价。
其次，代物清偿预约与流押（质）条款在本质上具有一致性。根据《物权法》第186条，流押条款是指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押物转移给债权人所有的约定。基于我国形式主义的物权变动模式，该约定并不会导致不动产物权发生变动，只是赋予债权人当债务不能如期履行时要求债务人交付房屋并转移所有权的请求权。这和代物清偿预约在本质上是一致的。 再次，以撤销制度来解决代物清偿预约可能存在的不公平存在局限。其一，乘人之危、显示公平的判断均在合同订立之时，但标的物价值在债务履行期间会随市场行情发生变化，从而可能会导致对债务人不利的结果。其二，撤销权的除斥期间为从合同成立之日起1年，但如前所述，债务人在该期间内主张撤销并不现实。其三，在程序法上，主张撤销合同的一方需要承担严格的证明责任，而对可撤销事由的举证往往十分困难，这也导致实务中被成功撤销的事例并不多见。
最后，如前所述，担保性买卖合同表层的买卖行为归于无效，其隐藏的行为是代物清偿预约，当事人间并不存在真实的买卖关系。而且，对双方当事人间权利义务关系进行清算和完全肯定代物清偿预约效力的效果并不一样。清算意味着以标的物价值就双方权利义务进行结算，而履行代物清偿预约则意味着将标的物所有权直接转移给债权人，后者对债务人存在不利风险。
综上所述，笔者认为，代物清偿预约与流押（质）条款在本质上具有一致性，应受流押（质）禁令的控制。但与此同时，笔者也不赞成“代物清偿预约因违反法律规定而无效” 〔48 〕这一观点。与流押（质）条款不影响担保合同整体的效力一样，代物清偿预约也无需因流押（质）禁令而整体无效，只要增加一个清算环节即可。在比较法上，日本和我国台湾地区也采取清算模式。日本于1945年以后大量出现代物清偿预约。开始，这类设立过剩担保权的设定契约因属于暴利行为，被作为违背公序良俗原则而无效。〔49 〕“昭和421116最判”第一次援引担保法原理来处理代物清偿预约，确立了处分清算型原则，认为“以债权担保为目的，缔结代物清偿预约、买卖预约的场合，原本不是使代物清偿乃至买卖成立，其实质不过是借此形式从标的物不动产中获得债权的有限清偿；如果换价金额超过本金和利息时，其超过部分返还给债务人”。〔50 〕后来，该制度通过日本1978年颁布的《假登记担保法》进一步确立。我国台湾地区也有判例认为：“倘当事人以代物预约的外观为约定，于债权已届清偿期而未为清偿时，债务人所有不动产之所有权即移属于债权人者，因当事人间已具有在不动产之上设定担保以优先于其他债权清偿之意，与设定抵押权的意思相同，又当事人间若未特为约定免除供担保物的价额不足担保债权间的差额应给付债权人，或该免除显失公平的，即应适用该条（民法第873条之1 〔51 〕）规定，当所移转之不动产之物的价额不足清偿担保债权，债权人仍得请求债务人清偿。” 〔52 〕通过确立处分清算方式，既可以尊重当事人代物清偿的合意，又可以避免暴利行为，值得我国大陆地区借鉴。
由上可见，代物清偿预约实际上具有担保目的和机能，日本也将其作为一种与让与担保并列的非典型担保方式。那么，我国大陆地区是否有必要赋予其担保效力呢？笔者认为，并无必要。理由在于：
一方面，我国产生此类担保有其特殊的法律背景，随着我国法律制度的完善，该类担保方式应为规范的抵押担保所取代。产生这类担保的原因之一是，我国曾长期对企业之间以及企业与个人之间的借贷采取禁止政策。由于这类借贷具有非法属性，无法以法定担保方式提供担保，这种“名为买卖，实为担保”的担保方式便随之产生。然而，我国法律对企业融资渠道的限制已经逐步放开。对于企业与个人间的借贷行为，1991年最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》已明确指出，“公民与非金融企之间的借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”。为因应实践需要与理论发展，《解释》第11条对法人之间、其他组织以及它们相互间为生产、经营需要而订立借贷合同的效力也予以承认。在此背景下，企业之间以及企业与个人之间的临时性借贷与担保便不再存在法律障碍。
导致这类担保产生的另一原因是在建工程抵押登记在现实中所面临的困境。由于借贷时，在建工程尚未竣工验收，没有办理所有权初始登记，所以也就不能办理抵押权登记。〔53 〕此其一。其二，《城市房地产抵押管理办法》第3条将在建工程抵押限定为抵押人为取得在建工程继续建造资金而从银行贷款的行为。据此，自然人和企业作为债权人的在建工程抵押以及为继续建造以外目的的贷款抵押就被排除在外。但笔者以为，此两者均不应成为在建工程抵押的障碍。虽然在建工程尚未取得据以表彰所有权的房屋所有权证书，但其已是法律上的物，具有不动产的自然属性；同时，在建工程融入了资金、材料以及人力等要素，已具备一定的交换价值。虽然未建成部分于在建工程抵押时不特定，但只要在抵押权实现时具有特定性即可，这种抵押物特定性之缓和与《物权法》上浮动抵押制度相一致。因此，在建工程本身应当可以办理抵押登记。至于《城市房地产抵押管理办法》第3条就在建工程抵押的限制性规定，也已经因立法变迁而失去效力。后来的《物权法》对在建工程抵押的抵押权人和借款用途未作限制。而且，同为建设部规章的《房屋登记办法》也舍弃了《城市房地产抵押管理办法》第3条的限制性规定。根据新法优于旧法，上位法优于下位法的法律适用原理，《城市房地产抵押管理办法》第3条的规定已失去效力，不应成为登记机关拒绝登记的理由。随着在建工程抵押登记制度的完善，这种担保方式应会随之减少。
另一方面，日本将代物清偿预约作为一种非典型担保方式系以其独特的担保法律制度为基础，对我国不具有借鉴意义。代物清偿预约与让与担保仅有担保物所有权转移时间的差别，在本质上具有一致性，因此，日本承认此类担保与承认让与担保具有一样的制度背景。但如前所述，这些制度背景在我国并不存在。而且，如果承认其非典型担保的法律地位，并建立起规范的公示和清算流程，其与抵押担保在程序和功能上便无差异，当事人会趋向于放弃此种担保而采用更为规范的抵押担保。对此，日本代物清偿预约的发展历程具有启示意义。日本于1979年制定了《假登记担保法》，实现了代物清偿预约担保的成文化，对它实行了接近于抵押权的规制，并对债权人课以清算义务。但在此之后，代物清偿预约担保便处于不断减少的趋势。〔54 〕这便使此类非典型担保机制失去了作用空间和实践价值。 结语：兼析《解释》第24条
《解释》第24条规定，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应按民间借贷法律关系审理，若借款人不履行生效判决确定的债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物。该规定否定了当事人间买卖合同法律关系，使该类纠纷回到民间借贷法律关系的正确路径上。但其没有明确此类买卖合同的具体性质，由此便导致理解上的分歧：
一种观点认为，《解释》将该类合同作为让与担保进行规定。“如果发生买卖合同标的物所有权同时转移的外观，则可构成让与担保；如果尚未发生标的物所有权转移的外观，则可以构成后让与担保。” 〔55 〕“被担保的借贷债权是有担保的债权，具有优先受偿性，而不能作为一般债权处理。” 〔56 〕
另一种观点则认为，《解释》将此类合同作为无效合同进行规定。《解释》是基于所谓“买卖合同”为通谋虚伪表示而否定其效力，将此类纠纷作为单纯的民间借贷合同，再次重申了当事人间买卖合同无效的观点。出借人无权通过取得买卖合同标的物所有权来抵偿债务，而只能将该标的物作为债务人的一般责任财产，通过执行程序来清偿其债权。由于借款人对于该合同标的物并无约定或法定的担保物权，就该标的物拍卖所得价款，出借人并无优先受偿权，而只能与借款人的其他债务人公平受偿。〔57 〕
笔者倾向于第二种观点。《解释》第24条并未出现“让与担保”、“优先受偿”的表述。而且《解释》第24条第2款之规定与无担保债权的实现程序并无区别，即先通过诉讼获得胜诉判决，债务人不能如期履行判决时，通过申请强制执行债务人的责任财产获得实现。因此，《解释》第24条并未创设一种新的担保。相反，其恰恰是通过第2款来否定了此类合同的担保效力，使出借人的债权只能通过普通的强制执行程序得到实现。
与此同时，如果认为《解释》完全否定该买卖合同的效力也难谓妥当。第一，前已述明，这类合同属于通谋虚伪表示，其表面的买卖合同无效，并不意味其隐藏的行为绝对无效。第二，让这种行为完全无效，忽略了对当事人意思自治的尊重，反而可能促成债务人违反诚信的行为。第三，如果买卖合同整体无效，在当事人坚持要求履行买卖合同时，人民法院应经审理后直接否定合同效力并判决驳回其诉讼请求（当事人可按民间借贷关系另行起诉，对其并无不利），第24条第1款第2句“当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”这一规定便不尽合理。第四，如果买卖合同完全无效，债权人获得胜诉判决后直接申请执行债务人的一般财产即可，第24条第2款便无存在必要。第五，在当事人签订此类买卖合同并完成预告登记后，仍将买卖合同认定无效，使债权人的债权沦为普通债权，是否对债权人过于不利，不无疑问。最后，在债务人届期未清偿债务并自愿根据约定交付房屋的情形，如果将买卖合同整体归于无效，债权人取得所有权将失去依据，失之合理。
其实，从代物清偿预约角度理解《解释》第24条可以得出更为合理的结论。首先，该类买卖合同属于“名为买卖，实为代物清偿预约”。代物清偿预约具有担保的机能，具有从属性。因此，《解释》第24条第1款第1句规定应按民间借贷关系审理，让该类纠纷回到正确的轨道之上。其次，由于买卖合同中仍隐藏着代物清偿预约，若判决驳回诉讼请求，会影响当事人后续的法律救济。而驳回起诉只是针对不符合起诉条件情形的一种程序性裁定，原告再次起诉符合条件的，人民法院仍应受理。因此，从代物清偿预约角度理解，《解释》第24条第1款第2句的规定亦不无道理。再次，由于代物清偿预约应受到流（押）禁令的控制，对标的物应进行清算。因此，《解释》第24条第2款规定，不履行生效判决的，则可以申请拍卖标的物。只是此时标的物并非作为一般责任财产被执行，而是作为代物清偿预约的标的物被执行。可见，《解释》第24条第1款解决“破”的问题，即表面的“买卖行为”应归于无效，该类纠纷应按照民间借贷纠纷处理；而第2款则解决“立”的问题，即隐藏的“代物清偿预约”部分有效，债权人申请执行时，应进行拍卖清算。“一破一立”之间反映的是对债权人和债务人利益的动态平衡，体现的是一种折中的解释路径。
这种分析路径既尊重了当事人代物清偿的合同意思，也兼顾了法律上关于流押（质）条款的强制性规定。如果债务人依据约定自愿转移了房屋所有权，则代物清偿完成，借贷关系随之消灭，债权人取得所有权具有法律依据。如果当事人签订担保性买卖合同并完成预告登记，应认定这种代物清偿预约具有对抗效力。只是这种对抗效力是因为预告登记而取得，债权人所享有的仍然只是合同债权。可见，代物清偿预约虽然对原债权有一定保障，但其仍然仅为债权行为，只有在预告登记后才具有对抗效力。这样便可理解杜万华在答记者问中的如下表达：“此种情形下的买卖合同应当视为类似于担保合同，其效力依附于作为主合同的民间借贷法律关系。” 〔58 〕因此，《解释》第24条并未将担保性买卖合同认定为让与担保或无效合同，应从代物清偿预约视角进行理解和适用。
关键词：让与担保 后让与担保 不动产抵押 代物清偿预约 非典型担保
近年来，实务中经常发生这样一种纠纷：借贷双方在借贷合同外另行签订房屋买卖合同，并约定若借款人不能按期偿还借款，则履行房屋买卖合同、交付房屋，以抵偿债务。如何认定此类房屋买卖合同 〔1 〕的性质，学说上意见分歧，实务中做法不一。〔2 〕为统一司法裁判，平衡双方当事人权益，2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《解释》）第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉（第1款）。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿（第2款）。”但《解释》第24条只是从程序上作出规定，并未明确此类买卖合同的实体性质，从而导致对该条的理解也存在分歧。基于此，笔者在评析各种既有观点的基础上，论证此类合同的具体性质，并就《解释》第24条的理解与适用进行分析，以期对该问题的深入研究有所助益。
一、让与担保说之辨析
（一）让与担保说
该观点认为，当事人双方签订房屋买卖合同表达了转移所有权以设定担保的意思，而且还通过办理备案登记具备了相应的公示方法，符合让与担保的构成要件。〔3 〕该观点在实务中有所体现。例如，在“浙江某有限公司与陈某某民间借贷纠纷案”中，一审法院认为，当事人以签订房屋买卖合同方式提供抵押担保的行为构成让与担保，并且让与担保的内容系其签订《房地产抵押借款合同》时的真实意思表示，因此债权人对标的物享有优先受偿权。〔4 〕
让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物受偿的非典型担保。〔5 〕让与担保的典型特征是“以转移标的物所有权的方式担保债务清偿”。〔6 〕其成立时，标的物至少在外部上须要转移给担保权人。就不动产而言，不动产让与担保自完成所有权移转登记时起发生效力。在这类担保中，当事人签订房屋买卖合同时，只是作出如果不清偿债务则履行买卖合同并交付房屋的约定，在债务履行期限届满前并不会转移房屋所有权。虽然当事人签订买卖合同时已经存在通过转移所有权进行担保的合意，但有让与的合意与所有权现实转移不可同日而语。因此，并不符合让与担保的构成要件。
（二）后让与担保说
杨立新教授敏锐地观察到此类担保与让与担保在所有权转移时间上的差异，于是提出了“后让与担保”这一概念。〔7 〕所谓后让与担保，是指“债务人或第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权”。他认为，后让与担保与让与担保的区别仅在于一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，在其他方面，两者基本相同。〔8 〕后让与担保的裁判思路在实务中同样有所体现。在“杨某某诉张某、河北某房地产开发有限公司、第三人郑某某借款合同纠纷案” 〔9 〕中，石家庄中院便认为，“担保权利的后取得性，决定了该种担保方式属后让与担保。该种担保方式既解决了债务人资金融通的愿望，又保障了债权人的利益，维护了双方当事人合法权益，维护了社会诚信体系，并不违反法律、行政法规有关效力的强制性规定。原告可以对担保物有优先受偿权”。〔10 〕
笔者以为，后让与担保这一概念能否成立，值得探讨。其理由在于：第一，后让与担保承认当事人间存在买卖合同法律关系，并通过履行买卖合同实现担保目的，这与其他担保中仅具有担保法律关系存在差异。虽然让与担保在实践中常常以买卖方式进行约定和登记，但买卖和让与仅具有手段意义，理论与实践中均不承认当事人间存在所谓的买卖合同关系。第二，后让与担保中，在债务履行期届满前，不会转移房屋所有权，双方仅存在一种合同关系，债权人对标的物并无物权，其要求交付房屋的请求权也不具备行使条件，担保功能无从体现。第三，在后让与担保中，只有当债务人届期不履行债务时，债权人才能请求履行买卖合同，交付房屋，其仍只是一种请求权，与物权的支配性不相符合。而且，在担保物完成交付时，主债权便会因清偿而消灭，担保效力无从谈起。〔11 〕
为克服上述局限，杨立新教授指出：“后让与担保合同成立，即产生后让与担保物权的效果，债权人取得担保物权。” 〔12 〕笔者以为，这一设计也难谓合理。首先，根据《物权法》第9条，不动产物权的设立须经登记才发生效力。后让与担保合同成立，债权人即享有担保物权，与此条的形式主义立场明显矛盾。其次，若出借人合同成立便享有担保物权，当借款人未履行债务时，出借人要求交付房屋的请求应基于何种理由行使？若基于房屋买卖合同，其主张的只是一种债权请求权，房屋是否交付取决于借款人的履行行为，其担保物权无用武之地；若基于享有的担保物权，担保物权却并没有“要求转移标的物所有权”这一效力。而且，无论基于何种理由要求交付房屋，性质上都仅为请求权，不具有担保物权的支配属性。再次，根据后让与担保的概念，债务人不履行债务时，应先将标的物转移所有权给债权人，然后再由债权人就此标的物优先受偿。然而问题是，既然合同签订后债权人就享有担保物权，当债务人不能如期清偿债务时，为何不直接拍卖、实现债权？在最终都要通过对标的物进行拍卖、变卖来优先受偿的情况下，徒增一个房产所有权转让程序，不仅使债权的实现更为复杂，还导致税费大幅增加。 （三）必要性分析
将这类担保解释为让与担保或后让与担保还必须回答另外一个问题：在我国法律背景下是否有必要承认不动产让与担保？主张我国应承认不动产让与担保的主要理由有：第一，阻却或削减第三人出现的可能性。在不动产让与担保中，即使设定人处分标的物，由于登记簿上表明担保权人是所有权人，第三取得人或后位担保权人无法具备取得权利的对抗要件。〔13 〕第二，债权受偿程序便捷，提高担保物的价值。让与担保可由当事人自行约定实行程序和方法，不仅较为便捷，而且变卖或估定的标的物价格也较高，因此弥补了典型担保的不足。〔14 〕第三，实践中出现了不动产让与担保的交易方式——商品房按揭制度。若不予承认，将造成法律与实践脱节，于维护经济和法律秩序不利。〔15 〕第四，不动产让与担保制度在英、美以及日本得到了广泛应用。〔16 〕
笔者以为，在我国既有的抵押制度背景下，上述理由难以成立。其原因在于：
首先，在担保人与担保权人间的利益平衡上，不动产让与担保存在缺陷。不动产让与担保由于无法作为一种物权类型进行登记，在实践中常常以买卖方式进行约定和登记。担保物的所有权人被登记为债权人，这的确可以阻止第三人或后位担保权人基于担保人的处分而取得权利。但对于债务人而言，由于在对外关系上担保物属于债权人，如果担保权人违反约定而不当处分标的物，设定人将因不能对抗受让第三人而丧失对于其标的物的权利。不动产抵押制度则不存在这一风险。
其次，在我国，不动产让与担保在实现程序上并无优势。在日本，抵押权实行严格的司法救济程序，抵押人必须承受法院的执行和拍卖费用。让与担保规避了这些要求，实现程序比抵押更为简捷便利。但我国抵押权采取的是当事人协商与司法救济相结合的实行方法，当事人可以自由选择其实现方式，所谓节约成本的优势在我国并不存在。
再次，商品房按揭不能成为我国承认不动产让与担保的充分理由。我国的商品房按揭与让与担保是貌似相同、实则相异的两种制度。虽然在按揭贷款过程中，按揭人必须将《房产买卖合同》和按揭房屋的《房地产证》交给银行执管。但这只是银行限制按揭人处分房屋的方式，银行并未取得房屋所有权。这和让与担保存在明显区别。
最后，不动产让与担保与我国采纳的形式主义物权变动模式难以协调。英、美以及日本承认不动产让与担保，与这些国家的物权变动模式密切相关。日本采意思主义，买卖契约一旦成立，所有权即发生转移；在英、美等国，买卖契约虽不发生所有权变动效果，但交付契据（不动产权利凭证）却可引起所有权变动。〔17 〕所以，采用让与担保可以避免设定抵押权时必须进行的登记，从而降低交易成本。但我国不动产物权变动采登记生效主义，所有权变动以变更登记为要件。由于实践中不动产让与担保往往只能以买卖的名义进行，这将导致高额的不动产交易税。而且，如果债权人为银行，根据《商业银行法》第43条，〔18 〕商业银行将无法取得此类让与登记。如果债权人为个人，则会因限购政策而承担更高的税费。可见，在我国的物权变动模式下，不动产让与担保比不动产抵押更难操作且成本更高。
综上所述，该类担保不符合让与担保的构成要件，在我国当前的法制背景下也没承认不动产让与担保的必要。在我国不应承认不动产让与担保的背景下，是否有必要新创制一种并不成熟的后让与担保，更加值得商榷。
二、不动产抵押说之省思
董学立教授主张，此类担保并非让与担保或后让与担保，而是不动产抵押。他认为，让与担保在《物权法》起草过程中前受厚托、后遭摈弃的境遇表明，让与担保这一概念已被抵押权所涵盖，不动产让与担保实质上为不动产抵押。而这种所谓的后让与担保与不动产抵押之间，也仅存在形式上的“名”之不同，不存在法律上的“实”之差异。〔19 〕
应当说，将该类担保解释为不动产抵押具有一定合理性。当事人间本来就不存在买卖目的，就没有必要斤斤计较买卖合同、所有权让与这些表面形式。这类担保包括内外两层行为：一是表面的房屋买卖合同；二是内部隐藏的担保行为。表面的买卖合同应归于无效，真正具有意义的是隐含其中的担保行为。既然房屋买卖合同归于无效，合同中所有权转移的合意也应归于无效，让与担保、后让与担保也就无从谈起。当事人的真实意思无非是以房屋提供担保而已。抛开形式、究其实质，直接将其解释为一种不动产抵押未尝不可。值得一提的是，董学立教授还进一步指出，担保物所有权转移时点后移，是因为开发商在借贷资金时没有完成房屋的开发。因此，这类担保符合《物权法》第187条正在建造建筑物上的不动产抵押权。〔20 〕笔者以为，作此限制解释并无必要。因为当事人在实践中并非只针对在建建筑物设置此类担保。例如，在“刘某与张某某等房屋买卖合同纠纷上诉案” 〔21 〕以及“李某某诉惠某某等民间借贷案” 〔22 〕等案件中，合同标的物均是当事人享有所有权的商品房。
但是，将此类担保解释为不动产抵押也存在障碍。我国不动产抵押采登记生效主义，由于当事人签订房屋买卖合同后往往不会进行抵押登记，不动产抵押权便无从成立，当事人也就不能优先受偿。例如在前述“浙江某有限公司与陈某某民间借贷纠纷上诉案”中，二审法院便认为：“陈某某与某公司虽签订协议对31间商铺设定借款抵押，但双方没有办理他项权证，而采取办理预售登记的方式作为抵押方式，但依据《物权法》第187条规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案借款抵押双方没有办理抵押登记，不能产生排他的法律效力，也不能产生对抵押物优先受偿的权利。” 〔23 〕对此，董学立教授认为，实践中，此类担保行为虽未登记，但不影响其作为担保物权的担保作用，只是不能对抗善意第三人而已。〔24 〕对此，笔者亦不赞成。在解释论上，既然此类行为属于不动产抵押，就应遵循抵押的设立规则，未登记就不产生抵押权。除此之外，对此类担保坚持公示要件主义还有如下理由：
一方面，这类担保行为是不规范的，应予以规范和限制。例如，在“张某某诉某公司商品房销售合同纠纷案” 〔25 〕中，当事人只订立了买卖合同；而在“徐某某与绵阳市某房地产开发有限责任公司确认合同无效纠纷案” 〔26 〕中，当事人却订立了房屋买卖和借款两份合同。又如，在“蔡某诉某公司借款合同纠纷案” 〔27 〕中，当事人系采取回购的方式；而在“李某某诉惠某某等民间借贷案” 〔28 〕中，当事人则采取售后回租的方式。这类担保隐藏了当事人间真实的法律关系，缺乏统一的设立和公示方法，在理论构造与制度运行上均存在障碍。通过采取公示要件主义，可以促使当事人选择更加规范的抵押担保。 另一方面，若对这种担保方式采公示对抗主义，将增加出借人投机的机会。实践中，出借人要求交付房屋的目的往往不在于优先受偿，而是企图直接取得房屋所有权。但此类买卖合同的真实性质很难判断，不同法院、甚至同一法院都可能作出不同认定。如果这种买卖合同的买卖性质被法院否定后，债权人的债权还可受到担保物权保障，将给出借人带来投机机会。债权人可先以买卖合同起诉要求交付房屋，如果法官未能识别出借贷关系，便可取得房屋；如果法官识别出借贷关系，其债权依旧可以获得担保保障。在无法保证法院能对此类买卖合同性质作出准确判断的情况下，对借款人殊为不利。而且，可以预见，如果这类担保方式获得承认，不动产抵押将会大量减少，由此导致的纠纷也将大幅增加。
因此，这类买卖合同并不能有效设立不动产抵押权。除此之外，此类合同也与质押、留置存在明显区别。可以发现，此类担保性买卖合同事实上无法设立物权法上的担保物权。然而，这并不意味着该类合同不能产生任何效力。“物权设定行为虽因违反物权法定主义而无效，但如果当事人的行为具备其他法律行为的要件，则该行为仍可能发生其他法律行为的效力。” 〔29 〕换言之，即使当事人的合同安排无法创设法定的担保，只要合同本身未违背法律行政法规的强制性规定，其仍可具有合同法上的效力。
三、附条件买卖合同说之商榷
该观点同时承认借贷合同和房屋买卖合同的效力，并将借贷合同作为房屋买卖合同所附条件。最高人民法院在“朱某某与山西某房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案” 〔30 〕中即持这一观点。该院认为：“《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。两个合同涉及同一笔款项，并以签订《商品房买卖合同》的方式为《借款协议》所借款项提供担保。同时，《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，某公司还清借款，《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。”可见，该判决是将借款合同的履行作为房屋买卖合同的解除条件。事实上，这一解释并不能完全厘清双方的法律关系。除此之外，房屋买卖合同还以借款合同的不履行为条件，即只有借款合同不履行时，买卖合同才会继续履行。而且，在履行买卖合同时，还发生了债的抵销，即出借人以其在借贷关系中的债权抵销借款人在买卖合同中享有的价金债权。
有学者赞成这一解释路径，并认为将担保性买卖合同作为通谋虚伪表示（即当事人仅有买卖合同外观形式，而其真意在以房屋买卖作为履行借款合同的保障）并不可取。其理由为：第一，在认定买卖或借贷关系时，应关注当事人表示于外部的效果意思，而非当事人内心蕴藏的意思；第二，当事人的真实意图并非使买卖合同不生效力，而恰恰是通过实现买卖合同的效果，进而达到保障交易的目的，这与通谋虚伪表示中故意为不符真意的表示而欠缺效果意思显有不同；第三，从实证法上看，否定买卖合同效力并无法律依据，我国《合同法》就通谋虚伪行为并无直接规定。第四，认定当事人间仅存在借贷关系，将使债务人可通过主张买卖合同无效免除自己本应承担的约定义务，可能促成债务人违反诚信的行为。〔31 〕
笔者认为，上述理由难以成立。其原因在于：
首先，合同解释的目的，在于探求当事人的真意。〔32 〕而这种解释面临的最大疑问是，当事人间是否真有买卖的意思？如果双方在合同成立时均有买卖房屋的意图，为何不直接签订房屋买卖合同？而且，以一个借款合同作为房屋买卖合同的条件并不符合房屋买卖的交易习惯。如果外部表示的法律效果并非当事人的真实追求，若为有效，显属效果强加，与私法自治相悖。
其次，在分析担保性买卖合同的性质时，应将作为物权变动原因的买卖合同意思与作为物权变动结果的所有权转移分别进行考察。担保性买卖合同中，如果债务人不能清偿债务则转移房屋所有权的意思应该是真实的，但双方关于物权变动原因（买卖合同）的意思表示则不是真实的。卖方的意思是如不能按期还债，则将房屋“抵债”而非“出卖”。买方也并无支付价款的意思。因此，当事人的真正意图并不是使买卖合同发生效力，而是转移标的物所有权以抵偿债务。对这一现象的分析还可从学者对让与担保的论述中得到启示。对于实务中以买卖形式出现的让与担保，谢在全教授指出：“实则当事人间并无买卖之法效意思，可见自登记原因之‘买卖’以观，确系双方通谋虚伪之意思表示，唯其间隐藏有为担保债务之清偿，而信托的将权利转移于担保权人之让与担保契约。” 〔33 〕可见，让与担保中，表面的买卖合同是无效的，真正发挥作用的是隐藏其中的让与担保契约。与此同理，担保性买卖合同中，表面的房屋买卖合同也应无效，真正有意义的是内部“交付房屋、抵偿债务”的协议。
第三，我国虽无关于通谋虚伪表示的直接规定，但关于通谋虚伪表示的理论并无争议。而且，能否以法律无直接规定为由，肯定虚伪表示的效力，不无疑问。
最后，将担保性买卖合同认定为通谋虚伪表示，只是其表面的买卖合同无效，内部隐藏行为并不必然无效，因此债务人并不能通过主张买卖合同无效而免除其约定义务。反之，如果将其视为一个独立的买卖合同，则可能导致不公平的解释结果。实务中，当事人时常根据借款金额约定合同价格，使合同价格低于市场价格，而且即使约定的价格符合市场价格，在合同约定期间，房屋的价格也会发生变动。在近年来房屋价格普遍大幅上涨的情况下，如果将其认定为买卖合同，房屋增值部分自然应归出借人，这会产生暴利行为，影响借款人及其他债权人的利益。而且，由于将其解释为一种独立的买卖合同，自然没有流押（质）禁令的适用，从而实现了“名非流质，实则流质”的效果。是否合理，值得探讨。
有观点认为，出卖人（借款人）可以选择履行借款合同还是房屋买卖合同，对其并无不利。而且，即使认为买卖合同对其不利，也可以依据《合同法》第54条请求撤销。如果既不撤销，又不履行，不符合诚信原则。〔34 〕但事实上，当事人间的关系从履行借贷合同转为履行房屋买卖合同并非借款人“自由选择”的结果，而恰恰是其力图避免的情况。如果是债务人自愿选择，为何还会发生拒绝交付房屋、极力主张双方是民间借贷关系的情形？所谓债务人有选择权的说法事实上很难成立。而且，在合同成立后，债务人（出卖人）更注重的是维护双方关系，即使是在届期未能履行时，也是尽力争取延期与缓和的机会，要求其主动在合同成立起1年内撤销交易，打破双方的合作关系，并不现实。 可见，这种思路误读了当事人间真实的法律关系，而且容易导致不公平的结果，并不可取。《解释（征求意见稿）》第25条 〔35 〕也曾循此思路，但《解释》第24条最终改变立场，让该类纠纷回到民间借贷的正确轨道，尤值肯定。
四、代物清偿预约说之证成
（一）定性证成
由前可知，担保性买卖合同构成通谋虚伪表示，表面的买卖合同因非当事人的真实意思而无效，真正具有意义的是内部“交付房屋，以抵偿借款”的合意。这种以他种给付代替原定给付的合意与民法上的代物清偿最为类似。
代物清偿是指，债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债之关系归于消灭的合同。〔36 〕通说认为，代物清偿属于要物合同，须以他种给付的现实履行为成立条件。此类担保型买卖合同，在成立时不发生物权登记，故无法归入传统的代物清偿。换言之，其仅属于尚未履行的代物清偿。对于尚未履行的代物清偿应作何定性，理论上存在三种观点：
一是坚持代物清偿的实践性，完全否定未履行代物清偿协议的效力。如我国台湾地区有判例认为：“单纯代物清偿合意，并未现实为他种给付，因代物清偿契约尚未成立，尚未成立之契约，不发生效力，故债权人无法请求为现实给付。” 〔37 〕
二是突破代物清偿的要物性，将代物清偿视为一种诺成合同，进而将担保性买卖合同解释为代物清偿合意。当然，由于代物清偿以借贷合同不履行为前提，因此是一种附生效条件的代物清偿合意。〔38 〕
三是在坚持代物清偿实践性的同时借用预约概念，将其解释为代物清偿预约。代物清偿预约，是指当事人约定，债务人不履行债务时，债权人或债务人得请求以特定标的物为代物清偿。〔39 〕代物清偿预约为诺成合同，合意达成便具有约束力。而代物清偿本约为实践合同，以现实履行他种给付（转移标的物所有权）为成立要件。因此，代物清偿预约一经成立，债务人便具有履行他种给付的义务。通过这种解释，事实上实现了要物契约诺成化。当然，此处的代物清偿预约亦附有生效条件，即只有债务人不履行债务时，债权人才能要求订立代物清偿的本约，以房屋抵偿债务。笔者赞成这种解释方法。理由在于：一方面，如果全然否定未履行代物清偿协议的效力，有时会损害债权人的合法权益，与鼓励交易原则未尽相合，也不恰当地削弱了意思自治原则的功效，容易产生债务人违背诚信的行为。反之，如果完全突破代物清偿的要物性又与目前的理论通说不尽相符。这种解释方法分别承认作为实践合同的代物清偿和已经诺成化的代物清偿预约，既不贬低前者的哲学意味，又不否定后者的法锁价值，不失为一种明智的选择。它是在既有法律体系下的解释结果，更容易理解和接受。另一方面，采取这种解释方法还有利于将清偿期届满前的代物清偿约定与清偿期届满后的代物清偿约定区分开来。清偿期届满后，债权债务已经明确，双方达成代物清偿约定的目的在于清理双方债务关系。通说认为，此阶段的代物清偿约定不受流押（质）禁令影响。〔40 〕对于这类代物清偿约定，坚持代物清偿的要物性可以给予当事人在合意达成后一个审慎评价利害关系的机会，避免被强制履行明显超过原定给付价值的他种给付。〔41 〕而且，当债务人不履行他种给付时，债权人直接依据原债关系起诉即可，对其并无不实质不利。而清偿期前代物清偿约定的机能主要在于预先为债务设定担保，〔42 〕如果不承认其拘束效力，则不利于债权人债权的保护。因此，可以以达成协议的时间为标准，将清偿期以前的代物清偿约定解释为代物清偿预约，清偿期以后的代物清偿约定解释为代物清偿合意，从而将两者在概念上区分开来。在既有理论中，有学者将代物清偿预约限定于债务成立时的约定，〔43 〕也有学者将其扩展及所有尚未履行的代物清偿约定。前者排除了债务成立时至债务清偿期届满前这一阶段代物清偿预约的存在空间，而后者则须在其内部进一步划分清偿期届满前的代物清偿预约和清偿期届满后的代物清偿预约分别进行规制。基于清偿期届满前后的代物清偿约定的不同功能与规制要求，将两者分别解释为代物清偿预约和代物清偿，不失为一种更优的选择。
（二）效力与规制
将担保性买卖合同解释为代物清偿预约需明确两个问题：一是它是否受流押（质）禁令的控制？二是是否应赋予它担保效力？
对于第一个问题，有观点认为，代物清偿预约不应受流押（质）禁令的约束。其理由有：第一，流押（质）禁令仅规定在抵押权和质权相关章节，不属于担保物权的一般条款，不适用于让与担保在内的其他担保形式。〔44 〕第二，代物清偿预约与流押（质）条款并不相同。“流质契约是担保合同中的条款，以物抵债协议不具有担保性质，是对债的履行的变更，流质契约中的物为抵押或质押物，以物抵债协议中的代替物是债的履行标的。” 〔45 〕第三，代物清偿预约并不必然损害债务人的利益。而且，即使代物清偿预约的约定有失公平，也可于除斥期间内以乘人之危或显失公平为由撤销买卖合同。〔46 〕第四，即使认为条款无效，也只能认定“将抵押物抵顶债务”的认定无效，当事人间的借贷和买卖关系依然存在，事后仍然得清算双方的权利义务关系，其效果与肯定该类条款类似。〔47 〕
笔者认为，从解释论视角看，上述理由难以成立。其理由在于：
首先，虽然流押（质）禁令规定在抵押与质押中，但并不意味着其仅适用于抵押和质押。如果否定对此类合同的适用，则当事人均可通过此类“形非流质、实则流质”的合同达到让担保物归其所有的效果，使流押（质）禁令“名存实亡”。不论当事人采取何种法律形式，只要实质上具有流押（质）条款的效力，均应给予一致评价。
其次，代物清偿预约与流押（质）条款在本质上具有一致性。根据《物权法》第186条，流押条款是指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押物转移给债权人所有的约定。基于我国形式主义的物权变动模式，该约定并不会导致不动产物权发生变动，只是赋予债权人当债务不能如期履行时要求债务人交付房屋并转移所有权的请求权。这和代物清偿预约在本质上是一致的。 再次，以撤销制度来解决代物清偿预约可能存在的不公平存在局限。其一，乘人之危、显示公平的判断均在合同订立之时，但标的物价值在债务履行期间会随市场行情发生变化，从而可能会导致对债务人不利的结果。其二，撤销权的除斥期间为从合同成立之日起1年，但如前所述，债务人在该期间内主张撤销并不现实。其三，在程序法上，主张撤销合同的一方需要承担严格的证明责任，而对可撤销事由的举证往往十分困难，这也导致实务中被成功撤销的事例并不多见。
最后，如前所述，担保性买卖合同表层的买卖行为归于无效，其隐藏的行为是代物清偿预约，当事人间并不存在真实的买卖关系。而且，对双方当事人间权利义务关系进行清算和完全肯定代物清偿预约效力的效果并不一样。清算意味着以标的物价值就双方权利义务进行结算，而履行代物清偿预约则意味着将标的物所有权直接转移给债权人，后者对债务人存在不利风险。
综上所述，笔者认为，代物清偿预约与流押（质）条款在本质上具有一致性，应受流押（质）禁令的控制。但与此同时，笔者也不赞成“代物清偿预约因违反法律规定而无效” 〔48 〕这一观点。与流押（质）条款不影响担保合同整体的效力一样，代物清偿预约也无需因流押（质）禁令而整体无效，只要增加一个清算环节即可。在比较法上，日本和我国台湾地区也采取清算模式。日本于1945年以后大量出现代物清偿预约。开始，这类设立过剩担保权的设定契约因属于暴利行为，被作为违背公序良俗原则而无效。〔49 〕“昭和421116最判”第一次援引担保法原理来处理代物清偿预约，确立了处分清算型原则，认为“以债权担保为目的，缔结代物清偿预约、买卖预约的场合，原本不是使代物清偿乃至买卖成立，其实质不过是借此形式从标的物不动产中获得债权的有限清偿；如果换价金额超过本金和利息时，其超过部分返还给债务人”。〔50 〕后来，该制度通过日本1978年颁布的《假登记担保法》进一步确立。我国台湾地区也有判例认为：“倘当事人以代物预约的外观为约定，于债权已届清偿期而未为清偿时，债务人所有不动产之所有权即移属于债权人者，因当事人间已具有在不动产之上设定担保以优先于其他债权清偿之意，与设定抵押权的意思相同，又当事人间若未特为约定免除供担保物的价额不足担保债权间的差额应给付债权人，或该免除显失公平的，即应适用该条（民法第873条之1 〔51 〕）规定，当所移转之不动产之物的价额不足清偿担保债权，债权人仍得请求债务人清偿。” 〔52 〕通过确立处分清算方式，既可以尊重当事人代物清偿的合意，又可以避免暴利行为，值得我国大陆地区借鉴。
由上可见，代物清偿预约实际上具有担保目的和机能，日本也将其作为一种与让与担保并列的非典型担保方式。那么，我国大陆地区是否有必要赋予其担保效力呢？笔者认为，并无必要。理由在于：
一方面，我国产生此类担保有其特殊的法律背景，随着我国法律制度的完善，该类担保方式应为规范的抵押担保所取代。产生这类担保的原因之一是，我国曾长期对企业之间以及企业与个人之间的借贷采取禁止政策。由于这类借贷具有非法属性，无法以法定担保方式提供担保，这种“名为买卖，实为担保”的担保方式便随之产生。然而，我国法律对企业融资渠道的限制已经逐步放开。对于企业与个人间的借贷行为，1991年最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》已明确指出，“公民与非金融企之间的借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”。为因应实践需要与理论发展，《解释》第11条对法人之间、其他组织以及它们相互间为生产、经营需要而订立借贷合同的效力也予以承认。在此背景下，企业之间以及企业与个人之间的临时性借贷与担保便不再存在法律障碍。
导致这类担保产生的另一原因是在建工程抵押登记在现实中所面临的困境。由于借贷时，在建工程尚未竣工验收，没有办理所有权初始登记，所以也就不能办理抵押权登记。〔53 〕此其一。其二，《城市房地产抵押管理办法》第3条将在建工程抵押限定为抵押人为取得在建工程继续建造资金而从银行贷款的行为。据此，自然人和企业作为债权人的在建工程抵押以及为继续建造以外目的的贷款抵押就被排除在外。但笔者以为，此两者均不应成为在建工程抵押的障碍。虽然在建工程尚未取得据以表彰所有权的房屋所有权证书，但其已是法律上的物，具有不动产的自然属性；同时，在建工程融入了资金、材料以及人力等要素，已具备一定的交换价值。虽然未建成部分于在建工程抵押时不特定，但只要在抵押权实现时具有特定性即可，这种抵押物特定性之缓和与《物权法》上浮动抵押制度相一致。因此，在建工程本身应当可以办理抵押登记。至于《城市房地产抵押管理办法》第3条就在建工程抵押的限制性规定，也已经因立法变迁而失去效力。后来的《物权法》对在建工程抵押的抵押权人和借款用途未作限制。而且，同为建设部规章的《房屋登记办法》也舍弃了《城市房地产抵押管理办法》第3条的限制性规定。根据新法优于旧法，上位法优于下位法的法律适用原理，《城市房地产抵押管理办法》第3条的规定已失去效力，不应成为登记机关拒绝登记的理由。随着在建工程抵押登记制度的完善，这种担保方式应会随之减少。
另一方面，日本将代物清偿预约作为一种非典型担保方式系以其独特的担保法律制度为基础，对我国不具有借鉴意义。代物清偿预约与让与担保仅有担保物所有权转移时间的差别，在本质上具有一致性，因此，日本承认此类担保与承认让与担保具有一样的制度背景。但如前所述，这些制度背景在我国并不存在。而且，如果承认其非典型担保的法律地位，并建立起规范的公示和清算流程，其与抵押担保在程序和功能上便无差异，当事人会趋向于放弃此种担保而采用更为规范的抵押担保。对此，日本代物清偿预约的发展历程具有启示意义。日本于1979年制定了《假登记担保法》，实现了代物清偿预约担保的成文化，对它实行了接近于抵押权的规制，并对债权人课以清算义务。但在此之后，代物清偿预约担保便处于不断减少的趋势。〔54 〕这便使此类非典型担保机制失去了作用空间和实践价值。 结语：兼析《解释》第24条
《解释》第24条规定，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应按民间借贷法律关系审理，若借款人不履行生效判决确定的债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物。该规定否定了当事人间买卖合同法律关系，使该类纠纷回到民间借贷法律关系的正确路径上。但其没有明确此类买卖合同的具体性质，由此便导致理解上的分歧：
一种观点认为，《解释》将该类合同作为让与担保进行规定。“如果发生买卖合同标的物所有权同时转移的外观，则可构成让与担保；如果尚未发生标的物所有权转移的外观，则可以构成后让与担保。” 〔55 〕“被担保的借贷债权是有担保的债权，具有优先受偿性，而不能作为一般债权处理。” 〔56 〕
另一种观点则认为，《解释》将此类合同作为无效合同进行规定。《解释》是基于所谓“买卖合同”为通谋虚伪表示而否定其效力，将此类纠纷作为单纯的民间借贷合同，再次重申了当事人间买卖合同无效的观点。出借人无权通过取得买卖合同标的物所有权来抵偿债务，而只能将该标的物作为债务人的一般责任财产，通过执行程序来清偿其债权。由于借款人对于该合同标的物并无约定或法定的担保物权，就该标的物拍卖所得价款，出借人并无优先受偿权，而只能与借款人的其他债务人公平受偿。〔57 〕
笔者倾向于第二种观点。《解释》第24条并未出现“让与担保”、“优先受偿”的表述。而且《解释》第24条第2款之规定与无担保债权的实现程序并无区别，即先通过诉讼获得胜诉判决，债务人不能如期履行判决时，通过申请强制执行债务人的责任财产获得实现。因此，《解释》第24条并未创设一种新的担保。相反，其恰恰是通过第2款来否定了此类合同的担保效力，使出借人的债权只能通过普通的强制执行程序得到实现。
与此同时，如果认为《解释》完全否定该买卖合同的效力也难谓妥当。第一，前已述明，这类合同属于通谋虚伪表示，其表面的买卖合同无效，并不意味其隐藏的行为绝对无效。第二，让这种行为完全无效，忽略了对当事人意思自治的尊重，反而可能促成债务人违反诚信的行为。第三，如果买卖合同整体无效，在当事人坚持要求履行买卖合同时，人民法院应经审理后直接否定合同效力并判决驳回其诉讼请求（当事人可按民间借贷关系另行起诉，对其并无不利），第24条第1款第2句“当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”这一规定便不尽合理。第四，如果买卖合同完全无效，债权人获得胜诉判决后直接申请执行债务人的一般财产即可，第24条第2款便无存在必要。第五，在当事人签订此类买卖合同并完成预告登记后，仍将买卖合同认定无效，使债权人的债权沦为普通债权，是否对债权人过于不利，不无疑问。最后，在债务人届期未清偿债务并自愿根据约定交付房屋的情形，如果将买卖合同整体归于无效，债权人取得所有权将失去依据，失之合理。
其实，从代物清偿预约角度理解《解释》第24条可以得出更为合理的结论。首先，该类买卖合同属于“名为买卖，实为代物清偿预约”。代物清偿预约具有担保的机能，具有从属性。因此，《解释》第24条第1款第1句规定应按民间借贷关系审理，让该类纠纷回到正确的轨道之上。其次，由于买卖合同中仍隐藏着代物清偿预约，若判决驳回诉讼请求，会影响当事人后续的法律救济。而驳回起诉只是针对不符合起诉条件情形的一种程序性裁定，原告再次起诉符合条件的，人民法院仍应受理。因此，从代物清偿预约角度理解，《解释》第24条第1款第2句的规定亦不无道理。再次，由于代物清偿预约应受到流（押）禁令的控制，对标的物应进行清算。因此，《解释》第24条第2款规定，不履行生效判决的，则可以申请拍卖标的物。只是此时标的物并非作为一般责任财产被执行，而是作为代物清偿预约的标的物被执行。可见，《解释》第24条第1款解决“破”的问题，即表面的“买卖行为”应归于无效，该类纠纷应按照民间借贷纠纷处理；而第2款则解决“立”的问题，即隐藏的“代物清偿预约”部分有效，债权人申请执行时，应进行拍卖清算。“一破一立”之间反映的是对债权人和债务人利益的动态平衡，体现的是一种折中的解释路径。
这种分析路径既尊重了当事人代物清偿的合同意思，也兼顾了法律上关于流押（质）条款的强制性规定。如果债务人依据约定自愿转移了房屋所有权，则代物清偿完成，借贷关系随之消灭，债权人取得所有权具有法律依据。如果当事人签订担保性买卖合同并完成预告登记，应认定这种代物清偿预约具有对抗效力。只是这种对抗效力是因为预告登记而取得，债权人所享有的仍然只是合同债权。可见，代物清偿预约虽然对原债权有一定保障，但其仍然仅为债权行为，只有在预告登记后才具有对抗效力。这样便可理解杜万华在答记者问中的如下表达：“此种情形下的买卖合同应当视为类似于担保合同，其效力依附于作为主合同的民间借贷法律关系。” 〔58 〕因此，《解释》第24条并未将担保性买卖合同认定为让与担保或无效合同，应从代物清偿预约视角进行理解和适用。