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[摘要]本文从侯耀华的10则违法广告以及诸多知名人士深陷“代言门”的现状入手,分析了我国现行法律对名人代言虚假广告的法律缺失,同时借鉴西方各国对此的法律规制,提出了我国对名人代言虚假广告法律规制的建议。
[关键词]名人;虚假广告;规制
一、名人代言虚假广告的现状
名人利用社会公信力和名望为企业或产品做广告,带动消费者购买商品和接受服务,为企业带来巨大的利润,也为自己也赢得了丰厚报酬,名人代言广告也成为普遍现象。近年来,名人代言广告频频出现,因此惹出麻烦甚至官司的也屡见不鲜,诸多虚假广告频频被曝光。2005年消费者将SK-Ⅱ化妆品告上法庭,原告要求追加刘嘉玲为被告,但法院最终驳回了该请求。2008年重庆市民将销售商和三鹿代言人邓婕告上法庭。这些事件的发生不得不引起我们的思考。针对这些事件,虚假广告的代言问题又被推上了风口浪尖,事件背后牵扯出的监管、制度、法规、查处等一连串问题,再次引起社会各界热议。究竟应该由谁来为虚假广告买单,名人是否该为此承担法律责任?我国现行法律对此究竟是怎么规定的,对名人代言虚假广告真的鞭长莫及吗?
二、我国法律对名人代言虚假广告的缺失
名人广告就是由知名人士出面推荐产品或为产品优点作证的广告, 它是证人广告的一种。(知名人士包括影视明星、体育明星、歌星、笑星、名模、主持人、科学家、政治家等)虚假广告就是指在广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传, 其目的在于骗取消费者的信任。广告如果存在虚假并造成对消费者合法权益的损害,消费者有权要求商品的代言人承担法律责任并予以赔偿,但现实中,代言虚假广告的名人非但没有受到法律的制裁,反而有你方唱罢我登场愈演愈烈之势,究其原因是我国法律对这方面的规定还是真空地带。
(一)我国关于名人虚假广告法律责任的立法现状
我国《反不正当竞争法》第24条规定了经营者虚假广告的行政责任,《消费者权益保护法》第39条规定了广告经营者的民事责任,《刑法》第222条的虚假广告罪规定了广告主、广告经营者以及广告发布者的刑事责任,《广告法》则在第38条明确规定我国虚假广告责任主体仅局限于广告主、广告经营者、广告发布者,以及社会团体、其他组织,对名人代言虚假广告并没有作出相应的处罚规定,这便造就了这一领域的法律真空,使得代言虚假广告的名人有机可乘。《食品安全法》第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”这个条款确立了我国在食品领域虚假广告代言人的连带责任,这种可能导致名人破产的条款不免有些严厉单是确是立法的一种进步。但《食品安全法》毕竟是特殊法、适用的范围有限。除此之外,我国关于明星代言的法律规定几乎属于空白。
三、各国对名人代言虚假广告的法律规定
美国《广告管理条例》中规定, 凡是证言性质的广告, 内容必须有真人真事为证,即向消费者推荐产品或服务的证人,都必须是产品的真实使用者, 否则按虚假广告处理。另外明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任。做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据, 否则消费者可据此索赔。美国法律视虚假广告为商业欺诈行为,处罚严厉,一旦认定,广告商可能面临巨额赔偿和罚款,涉案个人甚至会不得继续从事相关行业的工作,包括名人在内可能“永久出局”。美国采取了证言广告+明示担保的方式。美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告,但有人发现他根本不喝汽水后,一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物,并因代言虚假广告被罚款50万美元。
日本对医院广告有三大禁令,其中之一就是虚假广告,还规定对此若有违反,将处以6个月以下拘役、30万日元以下的罚款。在1985年的《烟草事业法》中规定:在广告中不采用受未成年人欢迎的偶像、模特或吉祥物。在法国对虚假广告处罚严厉,代言虚假广告可能导致牢狱之灾。
法国在《商业、手工业引导法》第44条确定了虚假广告的定义并且规定,广告发布者为虚假或欺骗性广告担负主要责任,可被判处3.75万欧元罚款和(或)2年徒刑,罚款最高额可达违法广告费用的一半。如果法人刑事责任确立,罚款金额将增加4倍,并禁止相关人员或企业在其犯法的领域继续进行相关活动,期限为最高5年或终身。法国一位电视主持人吉尔贝就曾经因虚假广告而锒铛入狱。
加拿大《广告标准准则》第7条明确规定:代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者, 广告相关信息须有充分事实依据, 绝不许欺骗或误导消费者, 否则将承担相应的民事或刑事处罚。
在韩国,政府通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。韩国广告自律审议机构分别针对电视广播电台的广告内容、有线卫视的广告和大型广告牌的内容, 以及报纸杂志的广告内容进行审查。所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必须经过该委员会的审查。未经审查自行播放的广告将被视为非法广告, 有关广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。
四、对我国名人代言虚假广告法律规制完善的建议
(一)完善名人代言虚假广告的相关立法
我国的《食品安全法》在第55条已经明确了名人的法律责任,这说明名人代言虚假广告作为独立主体在我国已经有一定的成熟土壤。首先要将广告法第38条中的主体扩大为“ 社会团体、其他组织或者包括名人在内的荐证人等,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务, 使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任”。将“广告代言人”作为虚假广告的责任主体法定化。在《广告法》第37条增加虚假广告代言的行政责任。如果该虚假广告的产品导致他人受到人身伤害或财产损失,还可能被追究刑事责任,对刑法第222条虚假广告罪的主体也扩大到广告代言人。其次,在对虚假广告的处罚上,要加大处罚的力度,现行规定只能罚款且罚款往往只是广告费的一到五倍,这种不痛不痒的处罚起不到实质的作用。
(二)对现行的法律作扩大的解释
修改法律不是一朝一夕的事情,这种情况下我们还可以采取一些过渡性作法,即对现行立法作扩张的解释,从法的目的出发,不局限于字面解释。《广告法》指出: “社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者合法权益受到损害的, 应当依法承担连带责任。”笔者认为 对“社会团体或者其他组织”这一主体进行民法意义上的扩张解释, 可以将“名人”这一主体涵盖在内,从而达到追究涉嫌名人的责任。
(三)加大相关部门的监管力度,完善相关审查制度
明星虚假广告的泛滥,折射出监管的漏洞。虚假广告的出现,与监管部门的审批有关,而伪劣产品的出现,则与监管部门的把关有关。对产品缺乏有效监管,导致了问题产品的“出市”,对广告真实性的敷衍审核,则导致了虚假广告的横行。如果代言伪劣产品的名人应承担连带法律责任,那相关监察部门绝对应该为他们有没有尽职尽责地审查产品合格与否承担更大的连带法律责任,这也是从源头上治理虚假广告的关键。“三鹿”奶粉事件就是政府职能部门在监管时严重失职,使得不合格奶粉贴着政府颁发的“免检”标志大量流入市场。因此笔者建议可以借鉴韩国的预审制:在政府的监督下,电视和广播电台的所有广告在正式播放前必须经过审查,未经审查自行播放的广告将被视为非法广告并将受到严厉的法律制裁。在审查中一旦发现问题, 就要责令广告公司进行修改、处理。其次政府要积极作为、督促相关部门完善现有的广告审查制度,笔者建议要扩大审查范围而不局限药品、医疗器械、农药、兽药这些特殊商品上。
(四)建立名人代言广告审查制度
首先,要建立一套完善的名人广告审查制度。如建立名人广告登记制度,将广告活动置于登记机关的监督之下;应控制广告经营单位的数量,提高广告经营单位的质量。其次,在审查过程中严格把关,借鉴一些发达国家的做法,名人为某产品或为某广告主作代言广告,就应当对广告的真实性提供证据,如果没有证据,就不能为广告代言。另外,要明确广告审查机构的责任。如果因广告审查机构审查不严而导致虚假广告的面世,应当视其严重失职行为,追究其行政责任。
最后还要加强名人自律, 建立公众对其广告行为的监督机制。名人代言广告是把双刃剑,对于引导消费者消费有积极的作用,同时能给企业带来了丰厚的利润,也为自己赢得了丰厚的报酬,但名人所做的虚假广告对社会的危害也是无法估量的。因此,我们要从立法、审查、监管、自律各方面来规制虚假广告的出现,从而最终维护消费者的合法权益。
[参考文献]
[1]吕蓉.广告法规管理[M].复旦大学出版社,2006.
[2]张龙德.姜善彬.中外广告法规研究 [M].上海交通大学出版社,2008.
[3]刘玉民,陈国强.法眼看大片——影视作品招致的法律问题[M].中国发展出版社,.2007.
[4]张红梅.名人代言广告的法律责任[J].长安大学学报,2008.
[5]陈树森.名人虚假广告的司法规制探析[J].法治论丛,2007.
[6]李云贤,苍永东.试论名人广告的法律调整和完善[J].湖北教育学院学报,2006.
[7]邓晖.名人广告法律调整探微[J].安康学院学报,2007.
[8]从国外“明星代言”反思中国明星代言三大问题[N].北京晚报,2007.
[作者简介]刘国华,同济大学法学院2007级研究生,工作单位:山西省吕梁市人民检察院。
[关键词]名人;虚假广告;规制
一、名人代言虚假广告的现状
名人利用社会公信力和名望为企业或产品做广告,带动消费者购买商品和接受服务,为企业带来巨大的利润,也为自己也赢得了丰厚报酬,名人代言广告也成为普遍现象。近年来,名人代言广告频频出现,因此惹出麻烦甚至官司的也屡见不鲜,诸多虚假广告频频被曝光。2005年消费者将SK-Ⅱ化妆品告上法庭,原告要求追加刘嘉玲为被告,但法院最终驳回了该请求。2008年重庆市民将销售商和三鹿代言人邓婕告上法庭。这些事件的发生不得不引起我们的思考。针对这些事件,虚假广告的代言问题又被推上了风口浪尖,事件背后牵扯出的监管、制度、法规、查处等一连串问题,再次引起社会各界热议。究竟应该由谁来为虚假广告买单,名人是否该为此承担法律责任?我国现行法律对此究竟是怎么规定的,对名人代言虚假广告真的鞭长莫及吗?
二、我国法律对名人代言虚假广告的缺失
名人广告就是由知名人士出面推荐产品或为产品优点作证的广告, 它是证人广告的一种。(知名人士包括影视明星、体育明星、歌星、笑星、名模、主持人、科学家、政治家等)虚假广告就是指在广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传, 其目的在于骗取消费者的信任。广告如果存在虚假并造成对消费者合法权益的损害,消费者有权要求商品的代言人承担法律责任并予以赔偿,但现实中,代言虚假广告的名人非但没有受到法律的制裁,反而有你方唱罢我登场愈演愈烈之势,究其原因是我国法律对这方面的规定还是真空地带。
(一)我国关于名人虚假广告法律责任的立法现状
我国《反不正当竞争法》第24条规定了经营者虚假广告的行政责任,《消费者权益保护法》第39条规定了广告经营者的民事责任,《刑法》第222条的虚假广告罪规定了广告主、广告经营者以及广告发布者的刑事责任,《广告法》则在第38条明确规定我国虚假广告责任主体仅局限于广告主、广告经营者、广告发布者,以及社会团体、其他组织,对名人代言虚假广告并没有作出相应的处罚规定,这便造就了这一领域的法律真空,使得代言虚假广告的名人有机可乘。《食品安全法》第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”这个条款确立了我国在食品领域虚假广告代言人的连带责任,这种可能导致名人破产的条款不免有些严厉单是确是立法的一种进步。但《食品安全法》毕竟是特殊法、适用的范围有限。除此之外,我国关于明星代言的法律规定几乎属于空白。
三、各国对名人代言虚假广告的法律规定
美国《广告管理条例》中规定, 凡是证言性质的广告, 内容必须有真人真事为证,即向消费者推荐产品或服务的证人,都必须是产品的真实使用者, 否则按虚假广告处理。另外明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任。做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据, 否则消费者可据此索赔。美国法律视虚假广告为商业欺诈行为,处罚严厉,一旦认定,广告商可能面临巨额赔偿和罚款,涉案个人甚至会不得继续从事相关行业的工作,包括名人在内可能“永久出局”。美国采取了证言广告+明示担保的方式。美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告,但有人发现他根本不喝汽水后,一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物,并因代言虚假广告被罚款50万美元。
日本对医院广告有三大禁令,其中之一就是虚假广告,还规定对此若有违反,将处以6个月以下拘役、30万日元以下的罚款。在1985年的《烟草事业法》中规定:在广告中不采用受未成年人欢迎的偶像、模特或吉祥物。在法国对虚假广告处罚严厉,代言虚假广告可能导致牢狱之灾。
法国在《商业、手工业引导法》第44条确定了虚假广告的定义并且规定,广告发布者为虚假或欺骗性广告担负主要责任,可被判处3.75万欧元罚款和(或)2年徒刑,罚款最高额可达违法广告费用的一半。如果法人刑事责任确立,罚款金额将增加4倍,并禁止相关人员或企业在其犯法的领域继续进行相关活动,期限为最高5年或终身。法国一位电视主持人吉尔贝就曾经因虚假广告而锒铛入狱。
加拿大《广告标准准则》第7条明确规定:代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者, 广告相关信息须有充分事实依据, 绝不许欺骗或误导消费者, 否则将承担相应的民事或刑事处罚。
在韩国,政府通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。韩国广告自律审议机构分别针对电视广播电台的广告内容、有线卫视的广告和大型广告牌的内容, 以及报纸杂志的广告内容进行审查。所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必须经过该委员会的审查。未经审查自行播放的广告将被视为非法广告, 有关广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。
四、对我国名人代言虚假广告法律规制完善的建议
(一)完善名人代言虚假广告的相关立法
我国的《食品安全法》在第55条已经明确了名人的法律责任,这说明名人代言虚假广告作为独立主体在我国已经有一定的成熟土壤。首先要将广告法第38条中的主体扩大为“ 社会团体、其他组织或者包括名人在内的荐证人等,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务, 使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任”。将“广告代言人”作为虚假广告的责任主体法定化。在《广告法》第37条增加虚假广告代言的行政责任。如果该虚假广告的产品导致他人受到人身伤害或财产损失,还可能被追究刑事责任,对刑法第222条虚假广告罪的主体也扩大到广告代言人。其次,在对虚假广告的处罚上,要加大处罚的力度,现行规定只能罚款且罚款往往只是广告费的一到五倍,这种不痛不痒的处罚起不到实质的作用。
(二)对现行的法律作扩大的解释
修改法律不是一朝一夕的事情,这种情况下我们还可以采取一些过渡性作法,即对现行立法作扩张的解释,从法的目的出发,不局限于字面解释。《广告法》指出: “社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者合法权益受到损害的, 应当依法承担连带责任。”笔者认为 对“社会团体或者其他组织”这一主体进行民法意义上的扩张解释, 可以将“名人”这一主体涵盖在内,从而达到追究涉嫌名人的责任。
(三)加大相关部门的监管力度,完善相关审查制度
明星虚假广告的泛滥,折射出监管的漏洞。虚假广告的出现,与监管部门的审批有关,而伪劣产品的出现,则与监管部门的把关有关。对产品缺乏有效监管,导致了问题产品的“出市”,对广告真实性的敷衍审核,则导致了虚假广告的横行。如果代言伪劣产品的名人应承担连带法律责任,那相关监察部门绝对应该为他们有没有尽职尽责地审查产品合格与否承担更大的连带法律责任,这也是从源头上治理虚假广告的关键。“三鹿”奶粉事件就是政府职能部门在监管时严重失职,使得不合格奶粉贴着政府颁发的“免检”标志大量流入市场。因此笔者建议可以借鉴韩国的预审制:在政府的监督下,电视和广播电台的所有广告在正式播放前必须经过审查,未经审查自行播放的广告将被视为非法广告并将受到严厉的法律制裁。在审查中一旦发现问题, 就要责令广告公司进行修改、处理。其次政府要积极作为、督促相关部门完善现有的广告审查制度,笔者建议要扩大审查范围而不局限药品、医疗器械、农药、兽药这些特殊商品上。
(四)建立名人代言广告审查制度
首先,要建立一套完善的名人广告审查制度。如建立名人广告登记制度,将广告活动置于登记机关的监督之下;应控制广告经营单位的数量,提高广告经营单位的质量。其次,在审查过程中严格把关,借鉴一些发达国家的做法,名人为某产品或为某广告主作代言广告,就应当对广告的真实性提供证据,如果没有证据,就不能为广告代言。另外,要明确广告审查机构的责任。如果因广告审查机构审查不严而导致虚假广告的面世,应当视其严重失职行为,追究其行政责任。
最后还要加强名人自律, 建立公众对其广告行为的监督机制。名人代言广告是把双刃剑,对于引导消费者消费有积极的作用,同时能给企业带来了丰厚的利润,也为自己赢得了丰厚的报酬,但名人所做的虚假广告对社会的危害也是无法估量的。因此,我们要从立法、审查、监管、自律各方面来规制虚假广告的出现,从而最终维护消费者的合法权益。
[参考文献]
[1]吕蓉.广告法规管理[M].复旦大学出版社,2006.
[2]张龙德.姜善彬.中外广告法规研究 [M].上海交通大学出版社,2008.
[3]刘玉民,陈国强.法眼看大片——影视作品招致的法律问题[M].中国发展出版社,.2007.
[4]张红梅.名人代言广告的法律责任[J].长安大学学报,2008.
[5]陈树森.名人虚假广告的司法规制探析[J].法治论丛,2007.
[6]李云贤,苍永东.试论名人广告的法律调整和完善[J].湖北教育学院学报,2006.
[7]邓晖.名人广告法律调整探微[J].安康学院学报,2007.
[8]从国外“明星代言”反思中国明星代言三大问题[N].北京晚报,2007.
[作者简介]刘国华,同济大学法学院2007级研究生,工作单位:山西省吕梁市人民检察院。