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摘 要：房地产合同纠纷案一直以来都是各界审判实践之中的难点所在，由于居间合同其本身的法律特性，以及在长期实践之中各界并未对此达成统一的认识，导致了导致了房地产居间合同纠纷中执法不统一的问题。当前，各界对房地产居间合同纠纷中"跳中介"现象如何定义，怎样处理的方式争议较大，这必将直接影响整个房地产中介市场的兴旺和稳健发展。本文以上海中原物业顾问有限公司诉陶德华案为例对此问题进行了深刻的剖析，对"跳中介"条款的效力问题以及其违约行为的认定进一步阐述，同时提出了房产中介公司对客户"跳单"行为的风险防范途径。
关键词：民事、居间合同、二手房买卖、跳单、违约
近年来，随着我国住房需求的急剧增加和房地产投资热趋势的带动，房地产中介市场迅速发展起来。同时，依据我国房地产的相关政策和国家宏观调控的变化与调整，市场经济主体趋利避害，在追求利润最大化的动力驱使下，导致房地产居间合同纠纷案件数量迅速上升，案件本身也愈来愈复杂。由于目前房屋居间的行业规范尚不完善、房屋居间合同的具体性规范缺乏、司法不统一等现实情况。本文以上海中原物业顾问有限公司诉陶德华案为例，主要指出当前房屋居间合同纠纷案件在司法审判实践中的难点，而指导性案例就解决这些问题和难点给出了一个明确的方向和标准，为高效、正确裁判居间合同纠纷案件提供参考，实现司法裁判的法律效果和社会效果的统一。
一、案情简介
原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意"跳单"行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。
被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在"跳单"违约行为。
法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司（简称某房地产顾问公司）带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1. 38万元。
二、法律评析
1、关于《房地产求购确认书》的法律性质认定
（1）居间合同的定义
居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在民法理论上，居间合同又称为中介合同或者中介服务合同。向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为居间人，接受他方所提供的订约机会并支付报酬的一方为委托人。①
（2）居间合同的法律特征
在居间合同中居间人通常是作为一个信息提供者，居间人不介入委托人和第三人之间的合同关系，因而居间合同具有其独特的法律特征：
a.居间合同的标的
居间合同归属于提供劳务的合同，居间人所提供的劳务类型分为两种，一是向委托人报告订约机会，二是提供订约媒介服务，因而就可将居间人分类为报告居间人和媒介居间人。报告订约机会是尽可能为委托人寻找达到其条件并有可能订立合同的相对人：而提供订约服务是指介绍双方当事人订立合同。因此，居间合同的目的就是以委托人与第三人订立合同。
b.居间合同的有偿性、诺成性和不要式性。
我国《合同法》的规定居间合同是有偿合同。居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，都是为了能够从委托人那里取得合理报酬。委托人凭借了居间人的信息和服务订立合同也应该给予其相应的报酬。居间合同是诺成、不要式的合同，因其只需要双方当事人意思表示一致即可有效成立，不需要特别规定的形式，也不需要实际履行。
c.居间人的独立性
居间人一般不直接参与订立合同，不需以自己的名义或是委托方的名义与第三人签订合同，居间人仅仅只是中间人，是为委托人报告适合的订约机会或提供媒介服务，他并不充当委托人的代理人一职，也不是为委托人的利益而与第三人订立合同的当事方。因此，居间人具有独立性。
d.居间人权利实现的不确定性
居间人的权利主要是获取报酬的权利，而这种权利的实现要取决于居间人居间工作的结果，也就是委托人和第三人之间的交易能否成功，而交易的成功与否具有不确定性，因此，居间人的权利实现也就具有不确定性。
因此，根据以上居间合同的定义以及居间合同的法律特征，本案中，陶德华到上海中原物业顾问有限公司向其明确表示了买房的意愿，中原物业顾问有限公司向陶德华提供了房源信息，并且带陶德华实地看房，看房后与陶德华签订了《房地产求购确认书》，明确约定："陶德华愿委托上海中原物业顾问有限公司居间购房，中原公司带陶德华实地查看涉案房屋，提供购房媒介服务，佣金为房屋实际成交价的1%。"该《房地产求购确认书》符合以上阐述的合同法规定的居间合同的法律特征，具备了居间合同的主要条款，应认定为居间合同，合法有效，对合同双方均有约束力。 2、"跳单"格式条款的效力认定
"跳单"是指委托人通过中介公司的居间行为，利用其提供的房源信息，确定房源后，为逃避房产中介公司的佣金跳过其中介公司，而通过其他中介公司或直接与房屋权利人达成交易的行为。而房产中介公司一直以来也想方设法的通过各种途径想有效惩治此种"跳单"违约行为。因此房产局间合同纠纷审理的关键和难点就在于如何认定"跳单"行为的成立。有学者认为，房产中介公司在事前就拟定的"跳单"条款属于格式条款，而依据《中华人民共和国合同法》第三十九条和第四十条的规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有合同法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。也就是说在房产中介公司实现拟定的"跳单"格式条款中，中介公司仅仅只是需要带委托人去实地看房就可取得相应报酬，并没有提供其他相应的媒介服务。那么此种观点认为该条款明显免除了自己的责任，加重了购房者的责任，应该为认定无效的情形。但是，在第一号指导性案例公布之后，该指导性案例明确表明，中原房产中介公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》第2.4条约定，陶德华在看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。此条款属于房屋买卖居间合同中常有的禁止"跳单"格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却"跳"过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定为有效。至此，第一号指导性案例就此问题指明了方向及明确的判断标准，即该"跳单"条款不存在《合同法》规定的免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，该条款是房产中介公司运用合法手段保护其所有的信息资源，应该合法有效。
3、"跳单"违约行为的认定问题
对"跳单"行为的认定，关键是要考量中介公司与委托人之间的居间合同的性质、中介公司履约情况、委托人是否利用了中介公司提供的信息私下与房屋权利人订立合同、被告有无恶意逃避支付佣金等予以综合判断。②因而，在本案中判断买方陶德华是否有"跳单"违约行为的关键主要是看陶德华是否利用了上海中原物业顾问有限公司提供的房源信息、机会等条件。如果买房陶德华通过合法正当的途径可获知其他同类房产公司的同一房产信息，那么买方可以通过对其最有利，报价最低，服务更优的其他中介公司达成房产买卖交易，此举并不构成"跳单"违约行为。在现实生活中房产权利人为了尽可能快的出手房屋，一般都会在多加房产中介公司挂牌出售，以期遇到更加合适的买主。而买家同样也会以同样的心理咨询走访多加房产中介公司以谋得一个更为实惠的价格。然而，仅仅依据《看房确认单》中的非正式合同条款，即要承担"跳单"的违约责任显然还是有失公平。但是，如果直接否定了"跳单"条款的法律效力，对于房产中介公司也不慎公平，长此以往可能对房产中介市场的健康运行和稳健发展形成巨大的阻力，助长了某些委托人恶意"跳单"违约的行为。确认委托人是否应该承担"跳单"的违约责任主要应通过委托人订约的时间、居间合同的性质、中介公司的履约的实际情况、决定当事人交易成功具体原因、佣金的支付等因素全方位衡量。在审判实践中，审理该类案件时首先可以审查委托人的订约时间，以查看该订约时间是不是在居间合同约定的时间范围内。同时，还可审查该房协议产中介公司是否与房产权利人签订了独家委托协议，以及委托人是否通过一般公众可知的其他房产中介公司达成了此次房产交易等相关情况。那么在本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约。
4、居间人的义务及报酬请求权
（1）居间人应严格履行其义务
对于居间人应该履行的义务，我国法律对此有严格的规定，这是从维护交易安全，以及最大程度的保护当事人的合法权益出发，也有益于房产中介市场的良性运行发展。《合同法》第 425 条规定， 居间人有如实告知的义务， 居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况， 损害委托人利益的， 不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。该条则阐述了我国法律对居间人的义务要求，具体内容如下：
a.报告订约机会或媒介订约的义务
依据《合同法》第 424 条居间合同的定义， 居间人向委托方报告订约机会或提供订约媒介是居间人在居间合同中承担的主要义务。
b.诚实信用义务
诚实信用原则一直以来被称为民法中的帝王条款或最高指导原则，也是民法的基本原则。由于在现实生活中，往往双方的当事人的订约地位不平等，那么拥有信息资源的优势一方就应该最大限度的主动遵循诚实信用原则以实现双方当事人的利益平衡。而居间人在履行合同中的有意隐瞒的事实，擅自泄露信息，或者没有如实告知对方真实情况都是没有遵循诚实信用原则的体现。诚实信用原则广泛运用于日常生活中，是市场经济中最为基本的生存守则。对于居间人而言，都应自觉履行诚实信用原则，不欺瞒不欺诈，讲究信用，树立信誉。然而，诚实信用原则比较概括，并不细致具体，因此，在居间合同中应该将其明确具体化。居间人应当如实报告订立合同的有关事项和其他有关信息。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。《合同法》第 425 条规定了居间人的忠实义务， 忠实于当事人的利益是指居间人就有关订立合同的事项如实向委托人报告。 d.保密义务
居间人在履行居间合同的过程中获得的委托人的不愿泄露的秘密，以及在履行合同中获知的相对人的信息在委托人尚未使用该信息前， 居间人负有保密义务， 如违反保密义务致使当事人或委托人的利益受损害， 应承担损害赔偿责任。
c.隐名与介入义务
隐名居间是指在居间合同中，如委托人不愿意公开自己的姓名，可以要求居间人在报告居间或者媒介居间中，不能将其姓名或名称告知第三人。虽然，我国合同法并没有规定居间人的这一隐名义务，但是合同双方当事人可在居间合同签订时约定，如果双方对此有约定，居间人即履行隐名义务。但是，在隐名居间中委托人是隐名的，所以相对人对其无法进一步了解，因而为了保护相对人的利益，有学者认为，在隐名居间中应该实行隐名居间中居间人的介入义务，即由居间人自行负履行合同所产生的义务的责任，同时可以为隐名委托人接受相对人的给付。
（2）居间人的报酬请求权
《合同法》第 426 条规定， 居间人促成合同成立的， 委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确， 依照本法第 61 条的规定仍不能确定的， 根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的， 由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的， 居间活动的费用， 由居间人负担。第427 条规定， 居间人未促成合同成立的， 不得要求支付报酬， 但可以要求委托人支付从事居间活动支付的必要费用。上述两条是合同法对于居间报酬的规定。居间人行使报酬请求权采取报酬后付，即以合同因其报告或媒介成立而为限。如果合同未成立的，则不得请求委托人给予报酬；合同虽成立但无效时，居间人也不能请求报酬。
三、房产中介公司对客户"跳单"行为的风险防范途径
1、认真研习《合同法》相关规定，领会法律本质精神
房产中介公司的从业人员，应认真学习、研究和分析《合同法》相关规定，以及最高人民法院公布的第1号指导性案例，真正理解买方是否"跳单"违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成"跳单"违约。此行为不属于'跳单'违约"的意义。
2、树立良好的商业信誉与卖房人签订独家委托协议
从上海中原物业顾问有限公司诉陶德华一案中可以看出，房产权利人委托多家中介公司出售房屋，显然都不是独家委托，陶德华也并没有委托中介公司独家代理。而判决结果没有认定买方"跳单"违约，究其原因是买方陶德华可以通过房产中介市场上其他房产中介公司的公开信息获取同一房源信息。那么，如果房产中介公司不断增强其在业界的实力，树立良好的口碑，势必会得到房产权利人的独家委托协议，这就在很大程度上避免了上述问题，也能为买房者的恶意跳单提供依据。
3、进一步完善房产中介公司的相关合同条款
一般而言，房产中介公司都有已拟定好的整套合同文本，以便于重复高效使用。依据我国《合同法》的相关规定，此类范本都属于格式合同或格式条款。合同法对提供格式条款的一方做了严格的相关义务规定，要求其尽到了解释说明提醒等义务，否则会有无效的风险。在第一号指导性案例中认可了禁止"跳单"的格式条款的合法性和有效性，但是在该指导性案例中的中原公司规定为6个月，而上海市第一中级人民法院是司法实务人员认为3个月更恰当，那么，房产中介公司在禁止"跳单"的格式条款，建议将超过6个月的禁止期限调低到6个月以下，避免出现加重买房人责任、排除买房人权利而被法院认为为该格式条款无效的法律风险。因此，房产中介公司应即使完善其相关的合同条款以降低其法律风险。
注释：
①郭明瑞、王轶：《合同法新论.分则》，中国政法大学出版社，1997年版，第330页.
②张宁.陶某与上海中原物业顾问有限公司居间合同纠纷案---房屋居间合同中规避"跳单"条款的效力和"跳单"行为的认定[J].上海市中级人民法院研究室.案件交流， 2009，（15）.
参考文献：
[1]高富平，黄武双.房地产法学（第二版）[M].北京：高等教育出版社，2006年12月版，第305页.
[2]（2007）沪一中民二（民）终字第65号民事裁定书.
[3]江伟.民事诉讼法学[M].上海：复旦大学出版社，2006年8月版，第145-146页.
[4] （2009）长民三（民）初字第1453号判决书.
[5]高富平，王连国.委托合同·行纪合同·居间合同[M].北京：中国法制出版社，1999年10版.
[6]张宁.陶某与上海中原物业顾问有限公司居间合同纠纷案---房屋居间合同中规避"跳单"条款的效力和"跳单"行为的认定[J].上海市中级人民法院研究室.案件交流， 2009，（15）.
作者简介：朱郢（1987-），女，湖北荆州人，上海大学2010级法律硕士研究生，研究方向：民商法。
关键词：民事、居间合同、二手房买卖、跳单、违约
近年来，随着我国住房需求的急剧增加和房地产投资热趋势的带动，房地产中介市场迅速发展起来。同时，依据我国房地产的相关政策和国家宏观调控的变化与调整，市场经济主体趋利避害，在追求利润最大化的动力驱使下，导致房地产居间合同纠纷案件数量迅速上升，案件本身也愈来愈复杂。由于目前房屋居间的行业规范尚不完善、房屋居间合同的具体性规范缺乏、司法不统一等现实情况。本文以上海中原物业顾问有限公司诉陶德华案为例，主要指出当前房屋居间合同纠纷案件在司法审判实践中的难点，而指导性案例就解决这些问题和难点给出了一个明确的方向和标准，为高效、正确裁判居间合同纠纷案件提供参考，实现司法裁判的法律效果和社会效果的统一。
一、案情简介
原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意"跳单"行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。
被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在"跳单"违约行为。
法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司（简称某房地产顾问公司）带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1. 38万元。
二、法律评析
1、关于《房地产求购确认书》的法律性质认定
（1）居间合同的定义
居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在民法理论上，居间合同又称为中介合同或者中介服务合同。向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为居间人，接受他方所提供的订约机会并支付报酬的一方为委托人。①
（2）居间合同的法律特征
在居间合同中居间人通常是作为一个信息提供者，居间人不介入委托人和第三人之间的合同关系，因而居间合同具有其独特的法律特征：
a.居间合同的标的
居间合同归属于提供劳务的合同，居间人所提供的劳务类型分为两种，一是向委托人报告订约机会，二是提供订约媒介服务，因而就可将居间人分类为报告居间人和媒介居间人。报告订约机会是尽可能为委托人寻找达到其条件并有可能订立合同的相对人：而提供订约服务是指介绍双方当事人订立合同。因此，居间合同的目的就是以委托人与第三人订立合同。
b.居间合同的有偿性、诺成性和不要式性。
我国《合同法》的规定居间合同是有偿合同。居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，都是为了能够从委托人那里取得合理报酬。委托人凭借了居间人的信息和服务订立合同也应该给予其相应的报酬。居间合同是诺成、不要式的合同，因其只需要双方当事人意思表示一致即可有效成立，不需要特别规定的形式，也不需要实际履行。
c.居间人的独立性
居间人一般不直接参与订立合同，不需以自己的名义或是委托方的名义与第三人签订合同，居间人仅仅只是中间人，是为委托人报告适合的订约机会或提供媒介服务，他并不充当委托人的代理人一职，也不是为委托人的利益而与第三人订立合同的当事方。因此，居间人具有独立性。
d.居间人权利实现的不确定性
居间人的权利主要是获取报酬的权利，而这种权利的实现要取决于居间人居间工作的结果，也就是委托人和第三人之间的交易能否成功，而交易的成功与否具有不确定性，因此，居间人的权利实现也就具有不确定性。
因此，根据以上居间合同的定义以及居间合同的法律特征，本案中，陶德华到上海中原物业顾问有限公司向其明确表示了买房的意愿，中原物业顾问有限公司向陶德华提供了房源信息，并且带陶德华实地看房，看房后与陶德华签订了《房地产求购确认书》，明确约定："陶德华愿委托上海中原物业顾问有限公司居间购房，中原公司带陶德华实地查看涉案房屋，提供购房媒介服务，佣金为房屋实际成交价的1%。"该《房地产求购确认书》符合以上阐述的合同法规定的居间合同的法律特征，具备了居间合同的主要条款，应认定为居间合同，合法有效，对合同双方均有约束力。 2、"跳单"格式条款的效力认定
"跳单"是指委托人通过中介公司的居间行为，利用其提供的房源信息，确定房源后，为逃避房产中介公司的佣金跳过其中介公司，而通过其他中介公司或直接与房屋权利人达成交易的行为。而房产中介公司一直以来也想方设法的通过各种途径想有效惩治此种"跳单"违约行为。因此房产局间合同纠纷审理的关键和难点就在于如何认定"跳单"行为的成立。有学者认为，房产中介公司在事前就拟定的"跳单"条款属于格式条款，而依据《中华人民共和国合同法》第三十九条和第四十条的规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有合同法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。也就是说在房产中介公司实现拟定的"跳单"格式条款中，中介公司仅仅只是需要带委托人去实地看房就可取得相应报酬，并没有提供其他相应的媒介服务。那么此种观点认为该条款明显免除了自己的责任，加重了购房者的责任，应该为认定无效的情形。但是，在第一号指导性案例公布之后，该指导性案例明确表明，中原房产中介公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》第2.4条约定，陶德华在看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。此条款属于房屋买卖居间合同中常有的禁止"跳单"格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却"跳"过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定为有效。至此，第一号指导性案例就此问题指明了方向及明确的判断标准，即该"跳单"条款不存在《合同法》规定的免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，该条款是房产中介公司运用合法手段保护其所有的信息资源，应该合法有效。
3、"跳单"违约行为的认定问题
对"跳单"行为的认定，关键是要考量中介公司与委托人之间的居间合同的性质、中介公司履约情况、委托人是否利用了中介公司提供的信息私下与房屋权利人订立合同、被告有无恶意逃避支付佣金等予以综合判断。②因而，在本案中判断买方陶德华是否有"跳单"违约行为的关键主要是看陶德华是否利用了上海中原物业顾问有限公司提供的房源信息、机会等条件。如果买房陶德华通过合法正当的途径可获知其他同类房产公司的同一房产信息，那么买方可以通过对其最有利，报价最低，服务更优的其他中介公司达成房产买卖交易，此举并不构成"跳单"违约行为。在现实生活中房产权利人为了尽可能快的出手房屋，一般都会在多加房产中介公司挂牌出售，以期遇到更加合适的买主。而买家同样也会以同样的心理咨询走访多加房产中介公司以谋得一个更为实惠的价格。然而，仅仅依据《看房确认单》中的非正式合同条款，即要承担"跳单"的违约责任显然还是有失公平。但是，如果直接否定了"跳单"条款的法律效力，对于房产中介公司也不慎公平，长此以往可能对房产中介市场的健康运行和稳健发展形成巨大的阻力，助长了某些委托人恶意"跳单"违约的行为。确认委托人是否应该承担"跳单"的违约责任主要应通过委托人订约的时间、居间合同的性质、中介公司的履约的实际情况、决定当事人交易成功具体原因、佣金的支付等因素全方位衡量。在审判实践中，审理该类案件时首先可以审查委托人的订约时间，以查看该订约时间是不是在居间合同约定的时间范围内。同时，还可审查该房协议产中介公司是否与房产权利人签订了独家委托协议，以及委托人是否通过一般公众可知的其他房产中介公司达成了此次房产交易等相关情况。那么在本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约。
4、居间人的义务及报酬请求权
（1）居间人应严格履行其义务
对于居间人应该履行的义务，我国法律对此有严格的规定，这是从维护交易安全，以及最大程度的保护当事人的合法权益出发，也有益于房产中介市场的良性运行发展。《合同法》第 425 条规定， 居间人有如实告知的义务， 居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况， 损害委托人利益的， 不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。该条则阐述了我国法律对居间人的义务要求，具体内容如下：
a.报告订约机会或媒介订约的义务
依据《合同法》第 424 条居间合同的定义， 居间人向委托方报告订约机会或提供订约媒介是居间人在居间合同中承担的主要义务。
b.诚实信用义务
诚实信用原则一直以来被称为民法中的帝王条款或最高指导原则，也是民法的基本原则。由于在现实生活中，往往双方的当事人的订约地位不平等，那么拥有信息资源的优势一方就应该最大限度的主动遵循诚实信用原则以实现双方当事人的利益平衡。而居间人在履行合同中的有意隐瞒的事实，擅自泄露信息，或者没有如实告知对方真实情况都是没有遵循诚实信用原则的体现。诚实信用原则广泛运用于日常生活中，是市场经济中最为基本的生存守则。对于居间人而言，都应自觉履行诚实信用原则，不欺瞒不欺诈，讲究信用，树立信誉。然而，诚实信用原则比较概括，并不细致具体，因此，在居间合同中应该将其明确具体化。居间人应当如实报告订立合同的有关事项和其他有关信息。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。《合同法》第 425 条规定了居间人的忠实义务， 忠实于当事人的利益是指居间人就有关订立合同的事项如实向委托人报告。 d.保密义务
居间人在履行居间合同的过程中获得的委托人的不愿泄露的秘密，以及在履行合同中获知的相对人的信息在委托人尚未使用该信息前， 居间人负有保密义务， 如违反保密义务致使当事人或委托人的利益受损害， 应承担损害赔偿责任。
c.隐名与介入义务
隐名居间是指在居间合同中，如委托人不愿意公开自己的姓名，可以要求居间人在报告居间或者媒介居间中，不能将其姓名或名称告知第三人。虽然，我国合同法并没有规定居间人的这一隐名义务，但是合同双方当事人可在居间合同签订时约定，如果双方对此有约定，居间人即履行隐名义务。但是，在隐名居间中委托人是隐名的，所以相对人对其无法进一步了解，因而为了保护相对人的利益，有学者认为，在隐名居间中应该实行隐名居间中居间人的介入义务，即由居间人自行负履行合同所产生的义务的责任，同时可以为隐名委托人接受相对人的给付。
（2）居间人的报酬请求权
《合同法》第 426 条规定， 居间人促成合同成立的， 委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确， 依照本法第 61 条的规定仍不能确定的， 根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的， 由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的， 居间活动的费用， 由居间人负担。第427 条规定， 居间人未促成合同成立的， 不得要求支付报酬， 但可以要求委托人支付从事居间活动支付的必要费用。上述两条是合同法对于居间报酬的规定。居间人行使报酬请求权采取报酬后付，即以合同因其报告或媒介成立而为限。如果合同未成立的，则不得请求委托人给予报酬；合同虽成立但无效时，居间人也不能请求报酬。
三、房产中介公司对客户"跳单"行为的风险防范途径
1、认真研习《合同法》相关规定，领会法律本质精神
房产中介公司的从业人员，应认真学习、研究和分析《合同法》相关规定，以及最高人民法院公布的第1号指导性案例，真正理解买方是否"跳单"违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成"跳单"违约。此行为不属于'跳单'违约"的意义。
2、树立良好的商业信誉与卖房人签订独家委托协议
从上海中原物业顾问有限公司诉陶德华一案中可以看出，房产权利人委托多家中介公司出售房屋，显然都不是独家委托，陶德华也并没有委托中介公司独家代理。而判决结果没有认定买方"跳单"违约，究其原因是买方陶德华可以通过房产中介市场上其他房产中介公司的公开信息获取同一房源信息。那么，如果房产中介公司不断增强其在业界的实力，树立良好的口碑，势必会得到房产权利人的独家委托协议，这就在很大程度上避免了上述问题，也能为买房者的恶意跳单提供依据。
3、进一步完善房产中介公司的相关合同条款
一般而言，房产中介公司都有已拟定好的整套合同文本，以便于重复高效使用。依据我国《合同法》的相关规定，此类范本都属于格式合同或格式条款。合同法对提供格式条款的一方做了严格的相关义务规定，要求其尽到了解释说明提醒等义务，否则会有无效的风险。在第一号指导性案例中认可了禁止"跳单"的格式条款的合法性和有效性，但是在该指导性案例中的中原公司规定为6个月，而上海市第一中级人民法院是司法实务人员认为3个月更恰当，那么，房产中介公司在禁止"跳单"的格式条款，建议将超过6个月的禁止期限调低到6个月以下，避免出现加重买房人责任、排除买房人权利而被法院认为为该格式条款无效的法律风险。因此，房产中介公司应即使完善其相关的合同条款以降低其法律风险。
注释：
①郭明瑞、王轶：《合同法新论.分则》，中国政法大学出版社，1997年版，第330页.
②张宁.陶某与上海中原物业顾问有限公司居间合同纠纷案---房屋居间合同中规避"跳单"条款的效力和"跳单"行为的认定[J].上海市中级人民法院研究室.案件交流， 2009，（15）.
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[2]（2007）沪一中民二（民）终字第65号民事裁定书.
[3]江伟.民事诉讼法学[M].上海：复旦大学出版社，2006年8月版，第145-146页.
[4] （2009）长民三（民）初字第1453号判决书.
[5]高富平，王连国.委托合同·行纪合同·居间合同[M].北京：中国法制出版社，1999年10版.
[6]张宁.陶某与上海中原物业顾问有限公司居间合同纠纷案---房屋居间合同中规避"跳单"条款的效力和"跳单"行为的认定[J].上海市中级人民法院研究室.案件交流， 2009，（15）.
作者简介：朱郢（1987-），女，湖北荆州人，上海大学2010级法律硕士研究生，研究方向：民商法。