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摘要：网页元标签商标侵权虽然是传统商标侵权理论在互联网领域的延伸，但由于其与互联网技术紧密相连，因而具备许多区别于传统理论的鲜明特征，例如隐蔽性和复杂性。目前我国的商标立法对此类侵权方式几乎没有涉及，无疑在司法实践中增加了认定的难度。本文在探讨元标签商标侵权认定考量因素的同时，针对我国商标侵权的立法缺陷提出了一些改进建议。
关键词：趣混淆理论；网页元标签；商标侵权
中图分类号：DF41 文献标识码：Adoi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2011.09.54 文章编号：1672-3309（2011）09-129-03
在美国Brookfield案中，被告将原告的注册商标“MovieBuff”埋入其网站源代码的元标签之中，并且声称其仅仅是将原告的注册商标当成电影迷的通用名称使用。现实中，由于被告将“MovieBuff”作为元标签，致使不少搜索引擎在搜索的过程中将被告的网站列为搜索结果。虽然结果列表显示被告的网站排在原告网站之后，而美国联邦第九巡回法院审理后却认为，即使用户在进入被告网站以后及时发觉并未产生混淆，仍然判决被告将原告注册商标埋入元标签使用之行为构成初始兴趣混淆，应当承担商标侵权责任。
对于网络环境下商标侵权行为，由于我国《商标法》司法解释仅仅对域名商标侵权做了相关规定，而对于包括网页元标签侵权在内的其他网络商标侵权行为存在着立法漏洞，直接导致了在司法实践中认定此类侵权行为的困难。如何认识网页元标签侵权，元标签侵权又该如何认定是本文讨论的主要问题。
一、元标签商标侵权的含义
所谓元标签，是指置于网站的源代码中的一种软件参数，存在于任何网页的源代码之中。无标签不仅仅用作描述网址，它还有着罗列与网址有关的关键词的功能，为各类搜索引擎检索互联网站点提供便利，因而元标签所提供的内容往往是搜索引擎产生检索结果、并排列网站顺序的依据。基于这样的工作原理，所有能够描述网站信息的字眼都会被网站运营者尽可能地设置为关键词，以此来增加网站访问量。这种做法本无可厚非，然而某些商家为使自己的网站出现在显眼位置，在元标签中加入许多不真实的信息，甚至是其竞争对手的注册商标或是不相关行业的商标——当消费者对该商标进行搜索时，最先看到的很可能不是商标权人的网站，从而导致商标侵权的出现。与传统商标侵权相比，此类侵权方式已经突破了传统商标法的规定，并具有很强的隐蔽性，使得在侵权认定以及惩处依据两方面遇到很大的难题，因而具有非常高的法律可争辩性。
二、元标签商标侵权认定时的考量因素
隐蔽性是网页元标签商标侵权的一个显著特点。尽管是传统商标侵权理论在网络领域的延伸，可是由于不同的表现形式，传统商标侵权理论已经不能完全满足现实的需要：在相关侵权案件中，被告并未在自己的商品或者服务上使用与原告注册商标相同或者相似的商标，而且在实质上同样没有对原告的商标权造成任何损害。可见被告本意并非为侵犯原告的商标权，往往只是想通过原告的商标来提高自身知名度，尽管行为人将现实中对商标的使用延伸到网络环境下，然而出于搭原告便车的缘故，依然是种商标使用行为。因此在侵权认定方式上须有别于传统商标侵权。
首先，元标签是埋植在网站的源代码中，用户肉眼看不到，须通过某些特定技术手段才能识别；其次，搜索引擎通常将以链接列表的形式将搜索结果呈现给消费者，致使消费者不能第一时间浏览、辨别网页的具体内容，惟有点击链接方能判断。因此要综合考量在网页元标签中使用他人商标的结果来认定是否构成侵权：是否造成用户对商品或服务来源产生混淆，是否影响到对他人商标相对应网站的访问量与点击率，是否降低用户对他人商标所覆盖商品或服务的关注度与兴趣等诸多方面的因素。[1]因此，在认定网页元标签商标侵权时应主要考虑以下两种因素：行为人使用的主观意图，以及基于初始兴趣而产生的混淆可能性。
（一）行为人使用他人商标的意图
与传统知识产权侵权认定中采用无过错责任的归责原则不同，在行为人未经许可在其网页元标签中使用他人商标的情形之下，考虑行为人在主观上是善意还是恶意、行为人使用商标的意图却与是否构成商标侵权休戚相关。如果使用他人商标是出于善意的，如为了比较性地描述其商品或者服务，并且在网页的醒目位置作类似于弃权说明或者明确表示其与商标权人没有任何关系之声明的，那么行为人可以依据合理使用进行抗辩。
可是在大多数情况下，未经许可在其网页元标签中使用他人商标甚至是知名商标的行为人，会以其行为仅仅造成搜索引擎的混淆而与消费者的混淆之间并没有直接因果关系来进行抗辩。然而我们并不能把埋植行为和消费者混淆割裂开来判断。退一步来说，尽管埋植行为不会让用户产生混淆，却在客观上带走了商标权人的一部分客户，甚至有可能剥夺权利人一些潜在的交易机会，行为人同样达到了目的。在这样的情形之下，行为人在侵害了消费者的知情权的同时，不正当地利用了他人商标的知名度，侵害了商标权人的合法权益，其实质是一种商标侵权行为。[2]因而在未经许可在其网页元标签中使用他人商标甚至是知名商标的情形下，如果有证据可以证明当事人具有造成混淆之主观恶意、并具有造成用户混淆之可能时，认定行为人侵权的可能性比较大。
典型案例如花花公子有限公司诉卡尔文名牌设计公司商标侵权一案。该案中，被告未经原告许可在源代码中反复多次使用了“playboy”和“playmate”作为元标签，致使任何人以“playboy”和“playmate”在搜索引擎上进行检索的时候，被告的网页链接总是排在原告的网页链接之前，尽管同样的关键词也出现在原告的网页源代码中。这样一来会让很多本意浏览原告网页的消费者转而进入被告的网页。对此法院审理后认定，被告在使用原告商标时有非法利用原告商标良好的商誉和公众知名度等不正当的目的，并非出于善意，从而认定被告构成商标侵权可以注意到的是，被告利用原告商标时的主观心态是法院审理时主要考量的对象。该案判决为其他法院日后在审理相类似商标侵权案件之时提供了蓝本。由此可见，行为人的主观意图在侵权认定中起到了十分关键的作用。
（二）基于初始兴趣而产生的混淆可能性
消费者是否有混淆的可能性是判断商标侵权的重要判断标准之一。[3]只要消费者有混淆的可能性，行为人就有构成商标侵权的可能。然而换做网络环境下的用户，一般对其购买的商品或者接受的服务产生实际的混淆的可能性基本上不存在，因而遇到了传统的商标侵权理论在面对新型的侵权方式时难以适用的困境。
初始兴趣混淆理论是指消费者在初次看到与在先商标相同或者近似的在后商标时，将在后商标所有人误认为在先商标所有人或者认为其与在先商标所有人之间存在着某种从属关系，基于对在先商标的了解而对在后商标标示的商品产生了兴趣，但当消费者实际接触到在后商标标示的商品时并未产生混淆。美国商标法权威麦卡锡认为，以吸引消费者注意力的方式擅自使用他人商标，不管是否发生相应的销售行为，都可能导致初始兴趣混淆。[4]
考虑到网络用户在发现自己被误导以后比现实中更容易返回，于是在实践中证明商家有欺诈消费者之故意往往成为在互联网环境下适用初始兴趣混淆理论的前提条件。[5]在“眼球经济”的大背景下，初始兴趣混淆最为显著的表现形式是利用凝结在商标上的商誉，诱导用户在搜索引擎上搜索该商标时进入该网站浏览，依靠点击率上升往往造成行为人的销售额迅速攀升，即使没有任何实际交易，在这样情形之下，攀升的访问量仍然能够带来非常可观的收入。虽然消费者很快就会意识到该网站并不是其最初想要看的，并且之后也能够及时找到其真正想要浏览的页面，但不可否认的是，通过商标权人的商誉来吸引用户访问其网站而获得不正当利益的事实，行为人的动机昭然若揭。可以这么说，初始兴趣混淆对商标权人造成的损害与传统的商标混淆相比较，只有程度上的差别而无质的区别。初始兴趣混淆利用商标权人的商誉激发潜在消费者的初始购买兴趣，违背了商标法维持市场公平竞争的基本宗旨，使行为人获得了竞争优势，同时也违背了市场公平竞争规则。[6]因此，适用初始兴趣混淆能够有效保护商标权人的合法利益。
典型案例如美国布鲁克菲德通信有限公司诉西海岸娱乐公司一案，由于被告将原告在电影界取得成功的软件注册商标“MovieBuff”埋入元标签，一些搜索引擎就会将被告的网站作为“MovieBuff”的搜索结果。第九巡回法院承认，即使被告的链接在结果列表中排在原告的后面，并且用户看到进入被告网页后不会产生混淆，但法院还是判定被告未经许可在其源代码中将原告商标用作元标签的行为构成了初始兴趣混淆，应当承担商标侵权责任。法院认为，在寻找的过程中用户误入被告的网站，却发现了本意寻找的、与原告网站上相似的产品，从而便有了不再光顾原告网页而选购被告产品的可能性。虽然用户明知自己浏览的网站并非是原告的，被告还是以不正当的方式获取了原告凝聚在商标上的商誉。[7]第九巡回法院在阐述了在元标签环境下适用初始兴趣混淆理由的同时，还指出了此类行为的危害，为我们的法律适用提供了蓝本。
三、我国网页元标签商标侵权认定制度的完善建议
（一）现行商标立法之不足
网页元标签商标侵权具有和传统的商标侵权不同的表现形式，而我国的《商标法》与相关司法解释对此类侵权方式规定甚少。商标法第五十二条第（五）项虽然规定了“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，但是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条在具体列举第五十二条第（五）项所谓的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”情形时，仅仅对域名商标侵权有相关规定，而没有穷尽例如竞价排名、弹出式广告等等一系列随着互联网而产生的新型商标侵权形式，这使得我们在认定类似的新型商标侵权行为时面临不小的难题，导致在司法实践中认定时的困难，因此有必要对我国的商标侵权认定制度进行完善。[8]
（二）规制网页元标签商标侵权的必要性
现行《商标法》在认定侵权行为时，不管主观上是否明知或应知，只要有侵害权利人的事实存在，在定性时均认定构成侵权。[9]然而在可能并未发生任何现实交易事实的网页元标签商标侵权行为中，行为人基于非法利用他人商标良好的商誉以及公众知名度等不正当目的，通过获得权利人一部分现实或者潜在的交易机会，无形中损害了商标权利人和公众的权益。另外一种情况是，由于行为人的不当使用削弱了商标的信誉，破坏了标志原告商品服务原本积极健康的形象，并且淡化了他人商标本身具备的标明和区分商标所有人及其商品和服务的功能——权利人商标本身所附有的商业价值收到了损害，因而需要对此类侵权行为进行规制。
笔者认为，根据网络发展的要求，可以将网上搜索引擎元标签商标侵权列入商标法司法解释第一条的规定之中。商标法司法解释第一条列举了商标法第五十二条第（五）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的具体情形，从商标侵权本身来看，其亦具备传统形式商标侵权的本质性内容，即行为人切断了商标与其项下商品或服务信息之间联系，毫无疑问应在商标法的规制范畴之内，在商标法修改过程中应该考虑将网页元标签商标侵权形式加入司法解释第一条的新条文中。从公众利益角度来看，应该对此类侵权行为适用商标法第五十二条第（五）项之规定，有利于维护正常的网络秩序，保护消费者权益。
（三）网页元标签商标侵权责任的认定
在网页元标签商标侵权行为认定上，如果适用过错原则，那么被告完全可以依靠复杂的互联网技术来举证抗辩，原告就会在诉讼中处在非常不利的地位。此时应适用过错推定原则，只要证明被告有将他人商标埋入元标签的事实，即推定被告在主观上有过错。由行为人提出有效的证据来证明其使用该商标在主观上不存在意图侵害权利人专有权利的故意或过失，除非其将权利人的商标使用于非商业性质的领域，否则行为人很难证明其主观意志当中不存在恶意竞争的故意。在实践中，法官可以将侵权认定因素当做其辅助考量的工具：一是埋植商标是否会产生混淆可能性，二是有无从商标权人那里将客户引诱到自己网站上来的主观意图。如果被用作元标签的他人商标知名度越高，使用时间越长，访问频率及其影响越大，则认定其已引起消费者混淆的理由越充分，反之则认定的可信度与确定度越低。
（四）网页元标签商标侵权责任的赔偿
对于网页元标签商标侵权行为，可以依据民事诉讼法的规定，适用包括停止侵害、赔礼道歉、消除影响等责任承担方式。法院可以作出停止侵权先予执行的裁定或者判决停止侵权、赔礼道歉、消除影响；对权利人的赔偿应适用过错原则，损害赔偿之责由主观上有过错的被告来承担；至于损害赔偿应采用足以弥补权利人因侵权所遭受的损失的最低赔偿原则，法官可以综合考量侵权事实、性质、情节、后果等各方面因素予以平衡，如责令侵权人向权利人支付包括适当的律师费、鉴定费在内一系列必要且合理的诉讼开支，以防止实践中出现有些权利人赢了诉讼却遭受损失的不合理现象发生。
（责任编辑：李综艺）
参考文献：
[1] 刘贵增.美国元标签应用与商标权冲突之分析及许可建议[J].知识产权，2005，(03)：57.
[2] 李亮.网络元标记商标侵权的司法认定[J].人民司法，2007，(19)：89.
[3] 邓宏光.商标法的理论基础——以商标显著性为中心[M].北京：法律出版社，2008：224.
[4] 黄汇.售前混淆之批判和售后混淆之证成——兼谈我国《商标法》的第三次修改[J].电子知识产权，2008，(06):12.
[5] 邓宏光.商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆[J].知识产权，2007，(03)：6.
[6] Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, § 23:6 (4th ed. 2005).
[7] Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp 174 F.3d 1036 (9th Cir. 1999).
[8] 徐家力.知识产权律师实务[M].北京：人民法院出版社，2006：226.
[9] 王莲峰.商标法学[M].北京：北京大学出版社，2007：141.
关键词：趣混淆理论；网页元标签；商标侵权
中图分类号：DF41 文献标识码：Adoi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2011.09.54 文章编号：1672-3309（2011）09-129-03
在美国Brookfield案中，被告将原告的注册商标“MovieBuff”埋入其网站源代码的元标签之中，并且声称其仅仅是将原告的注册商标当成电影迷的通用名称使用。现实中，由于被告将“MovieBuff”作为元标签，致使不少搜索引擎在搜索的过程中将被告的网站列为搜索结果。虽然结果列表显示被告的网站排在原告网站之后，而美国联邦第九巡回法院审理后却认为，即使用户在进入被告网站以后及时发觉并未产生混淆，仍然判决被告将原告注册商标埋入元标签使用之行为构成初始兴趣混淆，应当承担商标侵权责任。
对于网络环境下商标侵权行为，由于我国《商标法》司法解释仅仅对域名商标侵权做了相关规定，而对于包括网页元标签侵权在内的其他网络商标侵权行为存在着立法漏洞，直接导致了在司法实践中认定此类侵权行为的困难。如何认识网页元标签侵权，元标签侵权又该如何认定是本文讨论的主要问题。
一、元标签商标侵权的含义
所谓元标签，是指置于网站的源代码中的一种软件参数，存在于任何网页的源代码之中。无标签不仅仅用作描述网址，它还有着罗列与网址有关的关键词的功能，为各类搜索引擎检索互联网站点提供便利，因而元标签所提供的内容往往是搜索引擎产生检索结果、并排列网站顺序的依据。基于这样的工作原理，所有能够描述网站信息的字眼都会被网站运营者尽可能地设置为关键词，以此来增加网站访问量。这种做法本无可厚非，然而某些商家为使自己的网站出现在显眼位置，在元标签中加入许多不真实的信息，甚至是其竞争对手的注册商标或是不相关行业的商标——当消费者对该商标进行搜索时，最先看到的很可能不是商标权人的网站，从而导致商标侵权的出现。与传统商标侵权相比，此类侵权方式已经突破了传统商标法的规定，并具有很强的隐蔽性，使得在侵权认定以及惩处依据两方面遇到很大的难题，因而具有非常高的法律可争辩性。
二、元标签商标侵权认定时的考量因素
隐蔽性是网页元标签商标侵权的一个显著特点。尽管是传统商标侵权理论在网络领域的延伸，可是由于不同的表现形式，传统商标侵权理论已经不能完全满足现实的需要：在相关侵权案件中，被告并未在自己的商品或者服务上使用与原告注册商标相同或者相似的商标，而且在实质上同样没有对原告的商标权造成任何损害。可见被告本意并非为侵犯原告的商标权，往往只是想通过原告的商标来提高自身知名度，尽管行为人将现实中对商标的使用延伸到网络环境下，然而出于搭原告便车的缘故，依然是种商标使用行为。因此在侵权认定方式上须有别于传统商标侵权。
首先，元标签是埋植在网站的源代码中，用户肉眼看不到，须通过某些特定技术手段才能识别；其次，搜索引擎通常将以链接列表的形式将搜索结果呈现给消费者，致使消费者不能第一时间浏览、辨别网页的具体内容，惟有点击链接方能判断。因此要综合考量在网页元标签中使用他人商标的结果来认定是否构成侵权：是否造成用户对商品或服务来源产生混淆，是否影响到对他人商标相对应网站的访问量与点击率，是否降低用户对他人商标所覆盖商品或服务的关注度与兴趣等诸多方面的因素。[1]因此，在认定网页元标签商标侵权时应主要考虑以下两种因素：行为人使用的主观意图，以及基于初始兴趣而产生的混淆可能性。
（一）行为人使用他人商标的意图
与传统知识产权侵权认定中采用无过错责任的归责原则不同，在行为人未经许可在其网页元标签中使用他人商标的情形之下，考虑行为人在主观上是善意还是恶意、行为人使用商标的意图却与是否构成商标侵权休戚相关。如果使用他人商标是出于善意的，如为了比较性地描述其商品或者服务，并且在网页的醒目位置作类似于弃权说明或者明确表示其与商标权人没有任何关系之声明的，那么行为人可以依据合理使用进行抗辩。
可是在大多数情况下，未经许可在其网页元标签中使用他人商标甚至是知名商标的行为人，会以其行为仅仅造成搜索引擎的混淆而与消费者的混淆之间并没有直接因果关系来进行抗辩。然而我们并不能把埋植行为和消费者混淆割裂开来判断。退一步来说，尽管埋植行为不会让用户产生混淆，却在客观上带走了商标权人的一部分客户，甚至有可能剥夺权利人一些潜在的交易机会，行为人同样达到了目的。在这样的情形之下，行为人在侵害了消费者的知情权的同时，不正当地利用了他人商标的知名度，侵害了商标权人的合法权益，其实质是一种商标侵权行为。[2]因而在未经许可在其网页元标签中使用他人商标甚至是知名商标的情形下，如果有证据可以证明当事人具有造成混淆之主观恶意、并具有造成用户混淆之可能时，认定行为人侵权的可能性比较大。
典型案例如花花公子有限公司诉卡尔文名牌设计公司商标侵权一案。该案中，被告未经原告许可在源代码中反复多次使用了“playboy”和“playmate”作为元标签，致使任何人以“playboy”和“playmate”在搜索引擎上进行检索的时候，被告的网页链接总是排在原告的网页链接之前，尽管同样的关键词也出现在原告的网页源代码中。这样一来会让很多本意浏览原告网页的消费者转而进入被告的网页。对此法院审理后认定，被告在使用原告商标时有非法利用原告商标良好的商誉和公众知名度等不正当的目的，并非出于善意，从而认定被告构成商标侵权可以注意到的是，被告利用原告商标时的主观心态是法院审理时主要考量的对象。该案判决为其他法院日后在审理相类似商标侵权案件之时提供了蓝本。由此可见，行为人的主观意图在侵权认定中起到了十分关键的作用。
（二）基于初始兴趣而产生的混淆可能性
消费者是否有混淆的可能性是判断商标侵权的重要判断标准之一。[3]只要消费者有混淆的可能性，行为人就有构成商标侵权的可能。然而换做网络环境下的用户，一般对其购买的商品或者接受的服务产生实际的混淆的可能性基本上不存在，因而遇到了传统的商标侵权理论在面对新型的侵权方式时难以适用的困境。
初始兴趣混淆理论是指消费者在初次看到与在先商标相同或者近似的在后商标时，将在后商标所有人误认为在先商标所有人或者认为其与在先商标所有人之间存在着某种从属关系，基于对在先商标的了解而对在后商标标示的商品产生了兴趣，但当消费者实际接触到在后商标标示的商品时并未产生混淆。美国商标法权威麦卡锡认为，以吸引消费者注意力的方式擅自使用他人商标，不管是否发生相应的销售行为，都可能导致初始兴趣混淆。[4]
考虑到网络用户在发现自己被误导以后比现实中更容易返回，于是在实践中证明商家有欺诈消费者之故意往往成为在互联网环境下适用初始兴趣混淆理论的前提条件。[5]在“眼球经济”的大背景下，初始兴趣混淆最为显著的表现形式是利用凝结在商标上的商誉，诱导用户在搜索引擎上搜索该商标时进入该网站浏览，依靠点击率上升往往造成行为人的销售额迅速攀升，即使没有任何实际交易，在这样情形之下，攀升的访问量仍然能够带来非常可观的收入。虽然消费者很快就会意识到该网站并不是其最初想要看的，并且之后也能够及时找到其真正想要浏览的页面，但不可否认的是，通过商标权人的商誉来吸引用户访问其网站而获得不正当利益的事实，行为人的动机昭然若揭。可以这么说，初始兴趣混淆对商标权人造成的损害与传统的商标混淆相比较，只有程度上的差别而无质的区别。初始兴趣混淆利用商标权人的商誉激发潜在消费者的初始购买兴趣，违背了商标法维持市场公平竞争的基本宗旨，使行为人获得了竞争优势，同时也违背了市场公平竞争规则。[6]因此，适用初始兴趣混淆能够有效保护商标权人的合法利益。
典型案例如美国布鲁克菲德通信有限公司诉西海岸娱乐公司一案，由于被告将原告在电影界取得成功的软件注册商标“MovieBuff”埋入元标签，一些搜索引擎就会将被告的网站作为“MovieBuff”的搜索结果。第九巡回法院承认，即使被告的链接在结果列表中排在原告的后面，并且用户看到进入被告网页后不会产生混淆，但法院还是判定被告未经许可在其源代码中将原告商标用作元标签的行为构成了初始兴趣混淆，应当承担商标侵权责任。法院认为，在寻找的过程中用户误入被告的网站，却发现了本意寻找的、与原告网站上相似的产品，从而便有了不再光顾原告网页而选购被告产品的可能性。虽然用户明知自己浏览的网站并非是原告的，被告还是以不正当的方式获取了原告凝聚在商标上的商誉。[7]第九巡回法院在阐述了在元标签环境下适用初始兴趣混淆理由的同时，还指出了此类行为的危害，为我们的法律适用提供了蓝本。
三、我国网页元标签商标侵权认定制度的完善建议
（一）现行商标立法之不足
网页元标签商标侵权具有和传统的商标侵权不同的表现形式，而我国的《商标法》与相关司法解释对此类侵权方式规定甚少。商标法第五十二条第（五）项虽然规定了“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，但是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条在具体列举第五十二条第（五）项所谓的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”情形时，仅仅对域名商标侵权有相关规定，而没有穷尽例如竞价排名、弹出式广告等等一系列随着互联网而产生的新型商标侵权形式，这使得我们在认定类似的新型商标侵权行为时面临不小的难题，导致在司法实践中认定时的困难，因此有必要对我国的商标侵权认定制度进行完善。[8]
（二）规制网页元标签商标侵权的必要性
现行《商标法》在认定侵权行为时，不管主观上是否明知或应知，只要有侵害权利人的事实存在，在定性时均认定构成侵权。[9]然而在可能并未发生任何现实交易事实的网页元标签商标侵权行为中，行为人基于非法利用他人商标良好的商誉以及公众知名度等不正当目的，通过获得权利人一部分现实或者潜在的交易机会，无形中损害了商标权利人和公众的权益。另外一种情况是，由于行为人的不当使用削弱了商标的信誉，破坏了标志原告商品服务原本积极健康的形象，并且淡化了他人商标本身具备的标明和区分商标所有人及其商品和服务的功能——权利人商标本身所附有的商业价值收到了损害，因而需要对此类侵权行为进行规制。
笔者认为，根据网络发展的要求，可以将网上搜索引擎元标签商标侵权列入商标法司法解释第一条的规定之中。商标法司法解释第一条列举了商标法第五十二条第（五）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的具体情形，从商标侵权本身来看，其亦具备传统形式商标侵权的本质性内容，即行为人切断了商标与其项下商品或服务信息之间联系，毫无疑问应在商标法的规制范畴之内，在商标法修改过程中应该考虑将网页元标签商标侵权形式加入司法解释第一条的新条文中。从公众利益角度来看，应该对此类侵权行为适用商标法第五十二条第（五）项之规定，有利于维护正常的网络秩序，保护消费者权益。
（三）网页元标签商标侵权责任的认定
在网页元标签商标侵权行为认定上，如果适用过错原则，那么被告完全可以依靠复杂的互联网技术来举证抗辩，原告就会在诉讼中处在非常不利的地位。此时应适用过错推定原则，只要证明被告有将他人商标埋入元标签的事实，即推定被告在主观上有过错。由行为人提出有效的证据来证明其使用该商标在主观上不存在意图侵害权利人专有权利的故意或过失，除非其将权利人的商标使用于非商业性质的领域，否则行为人很难证明其主观意志当中不存在恶意竞争的故意。在实践中，法官可以将侵权认定因素当做其辅助考量的工具：一是埋植商标是否会产生混淆可能性，二是有无从商标权人那里将客户引诱到自己网站上来的主观意图。如果被用作元标签的他人商标知名度越高，使用时间越长，访问频率及其影响越大，则认定其已引起消费者混淆的理由越充分，反之则认定的可信度与确定度越低。
（四）网页元标签商标侵权责任的赔偿
对于网页元标签商标侵权行为，可以依据民事诉讼法的规定，适用包括停止侵害、赔礼道歉、消除影响等责任承担方式。法院可以作出停止侵权先予执行的裁定或者判决停止侵权、赔礼道歉、消除影响；对权利人的赔偿应适用过错原则，损害赔偿之责由主观上有过错的被告来承担；至于损害赔偿应采用足以弥补权利人因侵权所遭受的损失的最低赔偿原则，法官可以综合考量侵权事实、性质、情节、后果等各方面因素予以平衡，如责令侵权人向权利人支付包括适当的律师费、鉴定费在内一系列必要且合理的诉讼开支，以防止实践中出现有些权利人赢了诉讼却遭受损失的不合理现象发生。
（责任编辑：李综艺）
参考文献：
[1] 刘贵增.美国元标签应用与商标权冲突之分析及许可建议[J].知识产权，2005，(03)：57.
[2] 李亮.网络元标记商标侵权的司法认定[J].人民司法，2007，(19)：89.
[3] 邓宏光.商标法的理论基础——以商标显著性为中心[M].北京：法律出版社，2008：224.
[4] 黄汇.售前混淆之批判和售后混淆之证成——兼谈我国《商标法》的第三次修改[J].电子知识产权，2008，(06):12.
[5] 邓宏光.商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆[J].知识产权，2007，(03)：6.
[6] Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, § 23:6 (4th ed. 2005).
[7] Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp 174 F.3d 1036 (9th Cir. 1999).
[8] 徐家力.知识产权律师实务[M].北京：人民法院出版社，2006：226.
[9] 王莲峰.商标法学[M].北京：北京大学出版社，2007：141.