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摘要：非法吸收公众存款案作为实务中常见犯罪，在认定其犯罪主体时往往需要首要考虑是单位犯罪还是个人犯罪，随着非吸案件情况愈加复杂，案件可能涉及数个公司，资金流向也往往在几个公司之间进行。而认定犯罪主体的关键在于只有当非法吸收公众存款是以公司名义，且吸收的资金归同一公司所有时，成立单位犯罪。
关键词：非法吸收公众存款案;单位犯罪;个人犯罪
近年来，非法吸收公众存款案在检察实务中屡见不鲜，往往涉及面大，证据繁多，在事实认定及案件定性上存在一定难度。实践中多发犯罪嫌疑人成立公司用于非法吸收公众存款或公司成立之后主要用于非法吸收公众存款，根据《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，成立个人犯罪。但实践中同时也存在单位犯罪的情况，在认定上存在疑点。
假设这样一个案例，犯罪嫌疑人X名下有A公司，X用A公司非法吸收公众存款，用于B公司的生产经营，在以下几种情况下，应当认定为单位犯罪还是个人犯罪，以供探讨。
情形一：若X成立A公司用于非法吸收公众存款，或者A公司成立后，以非法吸收公众存款为主要活动，根据《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，无论A公司非吸的资金流向，都应当认定为X个人犯罪。在此不再展开讨论。
情形二：排除情形一下个人犯罪，若A与B皆为C公司的分支机构，A以C公司的名义吸收资金，A所吸纳的资金最终经C统筹归B公司生产经营，如图：
或者B为A的总公司，A以B的名义吸纳资金，所吸纳资金归B。如图，谁是犯罪主体？
情形三：排除情形一下个人犯罪，若A公司以自己的名义吸收公众存款，资金归B公司用于公司生产经营，A与B并无关联，仅仅有相同的法定代表人或者法定代表人之间存在亲属关系或债权债务关系，那A公司是否可以认定为单位犯罪，B公司是否可以认定为单位犯罪？简言之：A公司，以A之名非法吸收公众存款，资金归毫无关联的B公司使用。谁是犯罪主体？
笔者认为，情形二应当认定为单位犯罪，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。在本案中，A以其总公司C的名义非法吸收公众存款，其吸纳的资金归C公司名下的B公司使用，实际上资金仍在C公司内部进行流转，应当认定为归C公司统筹使用，符合“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的”，应当认定为单位犯罪。同样，当B为A公司的总公司时，A以B的名义吸纳资金，资金归B使用，自然属于单位犯罪的范畴。
在此情况下，对外吸纳资金的公司即使用资金的公司，如图：
而在第三种情形下，不应当认定为单位犯罪。“违法所得归单位所有”是指归单位全体成员所有，并非归少数的决策者或者具体实施者所有，这是“为单位谋利益”的具体体现。本案中，A公司以其名义非法吸收公众存款，但是资金并没有归A公司个人使用，而是归B公司使用，也就是说A公司吸纳公众存款并没有为A“单位谋取利益”，只是作为其法定代表人X的工具为B公司服务，在这种情况下，应当结合案情，若A公司法定代表人X亦没有从其他渠道调取资金为A公司投资人还本付息，那应当认定X具有非法占有的目的，没有还款意图，在达到一定数额后构成集资诈骗罪，属于个人犯罪。若X积极从其他渠道调取资金为还本付息，那如何认定呢？笔者认为仍然属于个人犯罪。基于单位犯罪设定的法理基础，单位犯罪由单位的决策机关或负责人决定，为了谋取单位利益，实施了犯罪行为，由单位集体对犯罪行为负责。对于非为本单位谋取利益，但犯罪行为的实施确是经过单位的决策机关或负责人员决定的情况，实际上应当认定为某个人或者少数人利用单位决策权谋取私利或他利的行为，如果将这种情况视作单位犯罪而对单位犯罪处以刑法，就会损害本无任何罪过也无从犯罪中获得任何利益的整个单位及其全体成员的合法利益，有违罪责自负的刑法原则;同时，由于我国刑法典对单位犯罪的起刑点高于自然人犯罪，若将这种情况作为犯罪处理，就会使那些掌握单位决策权的人员以权谋私的行为得不到应有的惩罚，有违罪责刑相适应的原则。将这种情况认定为单位犯罪，也会鼓励单位中实际掌权者利用单位决策权实施犯罪行为，以逃避法律制裁。故在此情形下中，A公司并未获利，若A公司对非法吸收公众存款的犯罪行为负责，则对于A公司其他人员是不公平的，相当于纵容了A公司法定代表人X的犯罪行为，有违社会公平、正义。从另一个角度讲，A公司吸收公众存款归B公司使用的行为，排除极特殊因素，很难认为是A公司集体决策的结果，不符合最基本的“趋利避害”思维逻辑，很大程度上可以认定为X个人意志的结果，故其应当对其犯罪行为负责。
综上所述，在非法吸收公众存款类案件中，究竟是单位犯罪还是个人犯罪，关键在于，以公司名义非法吸收公众存款，且吸收的资金归同一公司所有时，成立单位犯罪。
参考文献
[1] 高铭瑄，《刑法专论》（第二版），北京：高等教育出版社，2006。
[2] 肖颯，《金融诈骗如何认定单位犯罪》，载于《证券时报》2017年4月22日。
（天津市河西区人民检察院）
关键词：非法吸收公众存款案;单位犯罪;个人犯罪
近年来，非法吸收公众存款案在检察实务中屡见不鲜，往往涉及面大，证据繁多，在事实认定及案件定性上存在一定难度。实践中多发犯罪嫌疑人成立公司用于非法吸收公众存款或公司成立之后主要用于非法吸收公众存款，根据《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，成立个人犯罪。但实践中同时也存在单位犯罪的情况，在认定上存在疑点。
假设这样一个案例，犯罪嫌疑人X名下有A公司，X用A公司非法吸收公众存款，用于B公司的生产经营，在以下几种情况下，应当认定为单位犯罪还是个人犯罪，以供探讨。
情形一：若X成立A公司用于非法吸收公众存款，或者A公司成立后，以非法吸收公众存款为主要活动，根据《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，无论A公司非吸的资金流向，都应当认定为X个人犯罪。在此不再展开讨论。
情形二：排除情形一下个人犯罪，若A与B皆为C公司的分支机构，A以C公司的名义吸收资金，A所吸纳的资金最终经C统筹归B公司生产经营，如图：
或者B为A的总公司，A以B的名义吸纳资金，所吸纳资金归B。如图，谁是犯罪主体？
情形三：排除情形一下个人犯罪，若A公司以自己的名义吸收公众存款，资金归B公司用于公司生产经营，A与B并无关联，仅仅有相同的法定代表人或者法定代表人之间存在亲属关系或债权债务关系，那A公司是否可以认定为单位犯罪，B公司是否可以认定为单位犯罪？简言之：A公司，以A之名非法吸收公众存款，资金归毫无关联的B公司使用。谁是犯罪主体？
笔者认为，情形二应当认定为单位犯罪，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。在本案中，A以其总公司C的名义非法吸收公众存款，其吸纳的资金归C公司名下的B公司使用，实际上资金仍在C公司内部进行流转，应当认定为归C公司统筹使用，符合“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的”，应当认定为单位犯罪。同样，当B为A公司的总公司时，A以B的名义吸纳资金，资金归B使用，自然属于单位犯罪的范畴。
在此情况下，对外吸纳资金的公司即使用资金的公司，如图：
而在第三种情形下，不应当认定为单位犯罪。“违法所得归单位所有”是指归单位全体成员所有，并非归少数的决策者或者具体实施者所有，这是“为单位谋利益”的具体体现。本案中，A公司以其名义非法吸收公众存款，但是资金并没有归A公司个人使用，而是归B公司使用，也就是说A公司吸纳公众存款并没有为A“单位谋取利益”，只是作为其法定代表人X的工具为B公司服务，在这种情况下，应当结合案情，若A公司法定代表人X亦没有从其他渠道调取资金为A公司投资人还本付息，那应当认定X具有非法占有的目的，没有还款意图，在达到一定数额后构成集资诈骗罪，属于个人犯罪。若X积极从其他渠道调取资金为还本付息，那如何认定呢？笔者认为仍然属于个人犯罪。基于单位犯罪设定的法理基础，单位犯罪由单位的决策机关或负责人决定，为了谋取单位利益，实施了犯罪行为，由单位集体对犯罪行为负责。对于非为本单位谋取利益，但犯罪行为的实施确是经过单位的决策机关或负责人员决定的情况，实际上应当认定为某个人或者少数人利用单位决策权谋取私利或他利的行为，如果将这种情况视作单位犯罪而对单位犯罪处以刑法，就会损害本无任何罪过也无从犯罪中获得任何利益的整个单位及其全体成员的合法利益，有违罪责自负的刑法原则;同时，由于我国刑法典对单位犯罪的起刑点高于自然人犯罪，若将这种情况作为犯罪处理，就会使那些掌握单位决策权的人员以权谋私的行为得不到应有的惩罚，有违罪责刑相适应的原则。将这种情况认定为单位犯罪，也会鼓励单位中实际掌权者利用单位决策权实施犯罪行为，以逃避法律制裁。故在此情形下中，A公司并未获利，若A公司对非法吸收公众存款的犯罪行为负责，则对于A公司其他人员是不公平的，相当于纵容了A公司法定代表人X的犯罪行为，有违社会公平、正义。从另一个角度讲，A公司吸收公众存款归B公司使用的行为，排除极特殊因素，很难认为是A公司集体决策的结果，不符合最基本的“趋利避害”思维逻辑，很大程度上可以认定为X个人意志的结果，故其应当对其犯罪行为负责。
综上所述，在非法吸收公众存款类案件中，究竟是单位犯罪还是个人犯罪，关键在于，以公司名义非法吸收公众存款，且吸收的资金归同一公司所有时，成立单位犯罪。
参考文献
[1] 高铭瑄，《刑法专论》（第二版），北京：高等教育出版社，2006。
[2] 肖颯，《金融诈骗如何认定单位犯罪》，载于《证券时报》2017年4月22日。
（天津市河西区人民检察院）