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摘 要：积极刑法立法观指导了近年来的刑事立法，组织考试作弊罪的增设便是典型体现。综合评价积极刑法立法观不仅要从刑法教义学角度论证，更需要结合司法实务进行检验。实证研究表明，组织考试作弊罪在司法实践中呈现过度犯罪化趋势，主要表现为既遂标准前置化、考试范围扩大化、两法边界模糊化和量刑情节混乱化。因此，积极刑法立法观无法弥合立法上犯罪化与司法上犯罪化之间的裂隙，也无法与法益理论形成自洽。由此，应在司法中寻找积极刑法立法观的完善出路，明晰组织考试作弊罪“情节恶劣”的入罪标准、量刑原则和确定既遂标准。
关键词：积极刑法立法观;犯罪化;组织考试作弊罪;立法与司法的互动;实证研究
中图分类号：DF01
文献标识码：A
文章编号：1000-5099（2019）04-0074-08
Judicial Review and Reflection on Positive View of Legislation
of Criminal Law： An Empirical Study Based on 158 Cases of
Organizational Cheating in Examination
YE Xiaoqin， LIU Yanxiu
（School of Law， Wuhan University， Wuhan， Hubei， 4300072， China）
Abstract：The positive view of legislation of criminal law has guided the criminal legislation in recent years. The addition of the crime of organizing cheating in exams is a typical embodiment. The comprehensive evaluation of positive view of legislation of criminal law should not only be demonstrated from the perspective of criminal law teaching， but also needs to be tested in combination with judicial practice. The empirical research shows that the crime of organizing cheating in exams shows a tendency of excessive criminalization in judicial practice， which is mainly manifested by the pre-standardization of accomplished offence， the expansion of examination scope， the blurring of the boundary between laws， and the confusion of sentencing. Therefore， the positive view of legislation of criminal law cannot bridge the gap between the criminalization of the legislation and the criminalization of the judiciary， nor can it form a self-consistency with the legal theory of justice. Therefore， it is necessary to find a perfect way out for the positive view of legislation of criminal law in the judiciary， and clarify the criteria for the serious crime of cheating in exams， the principle of sentencing and the criteria for determining the standards of accomplished offence.
Key words：positive view of legislation of criminal law; criminalization; crime of organizing examination cheating; legislative and judicial interaction; empirical research
《刑法修正案（九）》新增組织考试作弊罪标志着考试作弊行为犯罪化的开始，而这一立法现象也正是积极刑法立法观的反映。首先，在指导思想层面，组织考试作弊罪的设立表明刑法开始介入到公民道德价值领域。而一旦在立法思想上强调刑法对社会生活的“引领和推动作用”，传统刑法所秉持的刑法保障法地位、刑法谦抑性将面临挑战，预防刑法就会获得快速发展的思想支撑。[1]其次，在刑法适用界限层面，组织考试作弊罪的适用大大压缩了行政处罚的范围，模糊了刑法与行政法的界限。如治安管理处罚法并没有规定“替考”行为的处罚，刑法直接将其规定为犯罪，展示了刑法强势介入社会管控的姿态。[2]最后，在犯罪构成层面，帮助行为正犯化、非罪行为轻罪化都体现出了刑法拓宽刑罚处罚领域这一积极刑法立法观的特点。[3]总之，组织考试作弊罪的设立是积极刑法立法观的产物，体现了刑法积极参与社会治理的能动倾向。 虽然积极刑法立法观符合当前的社会发展趋势，具有一定的正向价值，但因其与传统刑法的谦抑性原则、危害原则等理论在一定程度上相背离，故同时也遭受到质疑和反思。首先，积极刑法立法观要求刑法积极参与社会治理，可能会走向刑法工具主义的极端，有损刑法的人权保障机能。刑法修正案的犯罪化扩张体现了“我国刑事立法仍然在工具主義的轨道上前行，国权刑法的观念仍然深深地根植在立法者的脑海中，民权刑法的观念仍然离我们很遥远”。[4]虽然犯罪化会在社会的局部呈现一定的价值空间，但这种风险无处不在因而刑法无处不在的观念和做法，才是最大的风险，因而绝不能动辄就贸然使用刑罚对之进行处罚，否则无法将刑法推回到防卫社会之“最后一道防线”的本位。[5]其次，积极刑法立法观指导下的刑事立法会不断扩大刑法在日常生活及思想价值领域中约束公民行为的适用范围，易形成社会治理的过度刑法化。刑法过度介入反映的是国家对刑法价值的理解偏离，以刑法作为社会治理的常规手段将改变社会治理各个手段之间的体系平衡，致使各个治理方式、手段之间秩序紊乱、轻重失当。[6]最后，我国积极的刑事立法与国际上非犯罪化的潮流相出入，其他各国早期的犯罪化事实已证明积极刑法立法观会带来诸多复杂的社会问题，比如刑罚执行场所高度饱和，可能带来监狱人道问题、以及青少年犯罪群体增加后的修复性司法问题等[7]，因此发展非犯罪化才是合理选择。非犯罪化是20世纪中叶以来西方国家刑法改革运动的重要组成部分之一，受这种国际影响，我国也有一些学者认为我国刑法也应非犯罪化，并主张中国刑法应借鉴外国刑事立法非犯罪化的趋势，将轻微犯罪行为非犯罪化。[8]
上述批判和质疑的理由通常根植于刑法教义学层面，学者们多从刑法的基本原则、机能、价值等出发进行演绎式逻辑分析，因此还应当从实证层面进行检验。此前曾有学者尝试通过对比近年来检察系统批准逮捕和提起公诉的人数、法院审理各类犯罪案件数量的增减情况和司法资源的投入状况来论证过度犯罪化的不可取。[9]虽然这种实证研究的设计不太完善，但彰显了通过实证方法检验积极刑法立法观的价值。积极刑法立法观作为立法指导思想必将外现于具体罪名的司法适用中，因而考察积极刑法立法观指导之下具体罪名的司法适用样态就能在一定程度上反应出积极刑法立法观的利弊。如前所述，组织考试作弊罪是积极刑法立法观的重要体现之一，是其客观载体，再加之，当前司法实践中组织考试作弊罪是同期新增罪名中判决书数量最多的，具有很强的适用性，所以组织考试作弊罪的司法适用现状相较于其他新罪最能充分反映积极刑法立法观在司法上的影响。因此，本文将以组织考试作弊罪增设以来公布的全部158个案例作为定量研究对象，从司法实践层面对积极刑法立法观的效果进行检视，并针对积极刑法立法观可能引发的问题提出相应司法适用建议。
一、积极刑法立法观的司法表征
本文旨在探索以积极刑法立法观作为指导思想的组织考试作弊罪在司法实践中的适用样态，并由此反映出积极刑法立法观这一立法理念在司法实践中的表现。因此，应当以组织考试作弊罪为因变量，以其适用样态为研究对象，从而推导、验证并评价积极刑法立法观对刑事立法的指导作用。
（一）组织考试作弊罪司法样态的分析进路
组织考试作弊罪作为积极刑法立法观指导刑事立法的产物，必然带有显著的“积极”烙印，因而确定出研究本罪的具体要素对于准确、全面展现本罪司法适用具有重要作用。积极刑法立法观的特征表现为刑法介入的早期化及行政违法行为的犯罪化，前者是指为了预防严重危害结果的出现，而将实害犯之未遂犯、危险犯、预备犯等规定为独立的犯罪;后者指将原本属于行政违法的行为在刑法中规定为犯罪。[10]以前述两个特征作为确定标准，刑法介入的早期化在立法层面表现为将预备犯、危险犯等单独规定成罪，在司法层面则表现为既遂标准的前置化，将预备行为、未遂行为当做既遂行为予以处罚。因此在组织考试作弊罪中，既遂标准则是反映本罪是否存在处罚前置的重要指针。
至于行政违法行为的犯罪化，就必然面临行刑衔接的问题，而行刑衔接的核心就在于行为的社会危害性。刑法是其他部门的保护法。因此，应当严格区分犯罪行为与道德违反行为、民事违法行为、行政不法行为，将那些真正具有严重的社会危害性并且非动用刑法手段调整不足以遏制的违法行为，尽可能一个不漏的予以犯罪化，用刑罚手段予以调控。[11]行政违法行为的犯罪化应当遵守具有严重的社会危害性以及刑罚必要性的特性。因此，考察组织考试作弊罪的司法适用就是要明确出本罪处罚的对象主要是具有严重社会危害性而应当入罪的行为，还是只具有一定社会危害性而应受治安管理处罚的行为。严重的社会危害性比较抽象，在组织考试作弊罪中可以结合法院认定组织考试作弊行为是否具备“情节严重”的标准，主要包括以下因素：（1）组织考试作弊的人次;（2）行为人帮助、组织他人作弊所涉的具体考试类型;（3）组织考试作弊的形式;（4）组织考试作弊的手段;（5）组织考试作弊行为的后果。[12]上述客观要素能够比较全面的反应组织考试作弊行为的社会危害。此外，再加入被告人职业、被告人文化程度等主体结构要素就能完整体现本罪在司法实践中的适用样态。
（二）组织考试作弊罪的“积极”司法样态
通过对典型案例的既遂标准进行定性分析，并进一步从考试类型、作弊次数、组织形式和手段方式四项变量对158个案例进行定量分析，结果显示组织考试作弊罪在司法适用中呈现扩张的趋势，甚至有超出立法的界限，表现出更加积极的姿态。
1. 既遂标准前置化
司法实践中组织考试作弊罪既遂标准提前，扩大了本罪的适用范围，对危害性较小的预备行为、未遂行为也科以刑罚处罚。组织考试作弊罪作为组织型犯罪，在既遂标准上本身就存在着争议。首先，本罪是行为犯，不需要实际危害结果的发生为犯罪成立要件，如何判断行为造成了现实损害的风险就是一个不小的难题。其次，本罪的行为应当是复合行为，同时包含组织行为和作弊行为，以何种行为的完成作为本罪既遂标准也是值得探讨的问题。有学者认为，作弊行为是区分本罪与其他组织型犯罪的关键，因此本罪的既遂标准应当是实施一定的组织行为并开始实施作弊。[13]本文亦赞同这一观点。本罪发生场域具有特殊性，致使被查处的行为通常都是在实施作弊行为的过程中，因而如要以作弊行为的完成为既遂标准：一方面则会放纵犯罪行为产生危害，另一方面又不利于犯罪的查处从而使本罪沦为象征性罪名。但如要以组织行为的完成为既遂标准又并不具备发动刑罚权的正当化依据，因为组织行为的完成并没有对法益侵害带来现实紧迫的危险。因而实施一定的组织行为并开始实施作弊行为的才应当是本罪处罚的既遂行为。但在司法实践中，将组织考试作弊罪的既遂标准提前，使得本应是未遂行为，甚至是预备行为都被当成既遂处罚。这大大扩张了本罪的适用，降低了犯罪门槛，是预防刑法的价值体现。 司法实践中，通常认定本罪既遂标准是行为人实施完成了组织行为，并意图开始实施作弊行为。如马某某组织考试作弊罪一案中，马某某组织他人代替1名驾校学员进行考试，但替考者在警察点名核对个人信息时被发现，因此案发，马某某最终被判处拘役六个月、缓刑一年，罚金六千元。
参见河北省石家莊市新华区人民法院（2016）冀0105刑初181号刑事判决书。在本案中，替考者尚未来得及进入考试车辆开始考试，作弊行为并未实施，应当是未遂行为，但是以既遂论处。此外，在部分案件中，还存在预备行为当做既遂行为而处罚的现象。如陈某某、孙某某组织考试作弊罪一案中，考生石某某在考场外陈某某的车上穿戴作弊器材时，被民警当场抓获。
参见河北省石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105刑初179号刑事判决书。在车上穿戴作弊器材的行为应当是为了实施作弊行为而准备犯罪工具，是典型的犯罪预备行为，但被当做既遂行为进行处罚。
总之，虽然当前司法实践中关于本罪的既遂标准认识不一，但都存在着既遂标准提前的意识。既遂标准的前置，反映的是刑罚处罚的早期介入，体现的是风险防控的意识，是典型的积极刑法立法观的反映，并且本罪将预备行为、未遂行为也当做既遂行为予以处罚，则更是体现了司法中刑罚权的进一步扩张。
2. 考试类型扩大化
组织考试作弊罪设立的立法原意是为了打击高考、公务员招录考试等考试中组织化程度较高的作弊行为，然而本罪在司法实践中主要的打击对象为机动车驾驶人考试中的零散的、不成规模的或个人式的组织作弊行为。《刑法修正案（九）》之所以设立本罪主要是为了体现对有组织的团伙作弊行为的从严惩处。[14]由此可见立法的初衷主要是为了打击有组织的、形成产业链的组织考试作弊行为，但在司法实践中却主要惩办技能型考试中手段单一的组织作弊行为，立法宗旨与司法实践在一定程度上形成背离。
根据刑法，组织考试作弊罪适用范围为法律规定的国家考试，但因所涉具体考试类型不同，行为的社会危害性程度自然有所差异。高考、研究生入学考试等社会影响大的考试中组织作弊的行为，较之在法律规定的其他国家考试中组织作弊行为的社会危害性程度明显不同。[12]249根据社会危害性程度的不同，可以将本罪在司法适用中的考试分为三个类型：技能型、准入型和选拔型。技能型考试以机动车驾驶人考试最为典型，是旨在获取某种技能资格的考试类型，该类考试通常参加主体无特别限制、通过数量不设上限。准入型考试，亦称资格型考试，主要是为了获得某种从业资格而参加的考试，具有专业性和行业性，因此参加主体特定资格限制，通过率限制，考试结果通过即可。选拔型考试是指国家选拔优秀人才从事学习或工作的考试，在司法实务中主要包含高考、全国研究生入学考试、公务员和事业单位考试等。选拔型考试通常具有较高的竞争力，其考试结果也不是通过型，而是选拔型。因此相较于前两种考试类型，选拔型考试中的组织作弊行为，不仅侵害了国家的考试制度和选拔制度，社会诚信风气，还侵犯他人获得公平竞争的权利。在158个组织考试作弊罪案例中，属于技能型考试的共有72件，占比45.6%;准入型考试的共有26件，占比16.5%;选拔性考试的共有58件，占比36.7%。这说明当前组织考试作弊罪主要惩治的是机动车驾驶人考试这类技能型考试中的组织作弊行为。
然而以机动车驾驶人考试为代表的技能型考试与选拔型考试和准入型考试有着本质的区别。
首先，技能型考试参加人群普遍，通过人数不限，犯罪行为通常表现为手段单一、组织人数少、信息化程度低，相较于在选拔型考试和准入型考试中有组织的、成规模化的组织集体作弊行为，其影响范围有限，社会危害较小。犯罪人数是体现犯罪形式的重要标准，犯罪人数较多体现的是组织形式的团伙化、集团化，犯罪人数较少体现的是组织形式的零散化。在立法层面上，无论是大规模、有组织的组织者还是单独的、零散的个人组织者，都成立本罪。但如果组织他人作弊已经形成团伙化甚至集团化操作，行为人分工明确、互相组织协作的，较之一般的组织考试作弊行为危害更大。[12]249-250因此犯罪人数越多，就越能反映出组织形式的复杂，就越能表明组织作弊行为的社会危害程度更大。如表1所示，技能型考试中犯罪人数通常较少，表现为1人或2人作案，没有具体分工、犯罪手段简单，而在选拔性考试中，犯罪人数主要为3人及以上，这表明在选拔性考试中多为有组织犯罪，其内部分工明确，组织具体。并且通常其组织的作弊人数往往也大于单独犯罪和两人共同犯罪所组织的作弊人数。由此也可以看出选拔型考试中犯罪行为相较于准入型考试和机动车驾驶人考试更具复杂性和严重性。
其次，技能型考试中组织作弊行为较选拔型考试中组织作弊行为侵害的法益更少。通说认为，组织考试作弊罪侵害的法益是国家考试制度。[15]不管是技能型考试、选拔型考试抑或是准入型考试，作弊行为都侵犯考试秩序和考试制度。但选拔型考试中组织作弊行为还侵犯国家的人才选拔制度。技能型考试和准入型考试不限通过人数，因此参加者之间不具有竞争关系，而选拔型考试中参加者之间具有激烈的竞争关系，一旦存在组织作弊行为将会损害其他参加者升学或工作的权利，所以选拔型考试更加需要一个公平竞争环境。
因此，无论是从打击犯罪的现实需求层面还是刑罚权发动的正当性依据层面，选拔型考试中的组织作弊行为都应当是刑法重点的打击对象，然而司法实践中的本末倒置违背了立法的原意，扩大了打击范围。
3. 两法边界模糊化
在组织考试作弊行为的治理过程中，刑法突破了与行政法之间的界限，将应受行政处罚的行为也纳入到刑罚制裁体系之下，掩盖了行政法发挥的空间和价值。惩罚组织考试作弊行为并非是刑法首创，在规定相应考试的行政法律法规中都会有专章或专节的条文规定考试作弊行为的处罚，而且大部分考试类型的处罚规定内容翔实、体系完整。比如关于机动车驾驶人考试中作弊行为的处罚，在《道路交通安全法》第19条、《道路交通安全法实施条例》第21条、第103条、《机动车驾驶证申领和使用规定》第88条中都做出了具体的规定。可以看出行政法律法规对机动车驾驶人考试中的作弊行为规定了比较完备的行政处罚，基本涵盖了机动车驾驶人考试中的组织作弊行为。并且在相关法律责任条文的后面，并无“情节严重，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任”等相应条文，这表明行政机关把在机动车驾驶人考试中的组织作弊行为视为单纯的违法行为，尚不足以上升到犯罪程度，因此不需要刑法介入。然而新增的组织考试作弊罪，将机动车驾驶人考试中的组织作弊行为纳入到犯罪圈之中，运用刑罚予以规制。刑法介入到了行政法的适用领域，模糊了刑法与行政法的边界，使得行政机关无所适从。 行政违法行为犯罪化，是刑法减低实质违法性判断标准的结果，因而对于实行犯罪化的行政违法行为应当进行严格控制，大体上限于那些侵犯公民人身与财产权利、危害公民切身利益的行为，而对于那些所谓扰乱秩序、危害公共利益的行为，尽管不能完全否定实行犯罪化的必要性，但应当慎之又慎。[10]26考試作弊行为相较于侵犯公民人身与财产权利的行政违法行为，其危害程度低，在实践中采用行政处罚就足以规制，应当尽量避免刑法的介入。进一步言之，即使当前刑法将组织考试作弊行为规定为犯罪，但也并不意味着任何考试中的组织作弊行为都是应当受到刑罚制裁的。不加以区分行为的法益侵害程度而选择一律动用刑法以解决社会治理的难题是当前社会治理主体最容易选择的思路，因而本罪在司法实践中的适用才会突破刑法与行政法的边界。
4. 量刑情节混乱化
司法实践不加以区分犯罪情节而统一加重量刑是积极刑法立法观在本罪中的又一反映。目前关于考试类罪名的适用仅见于刑法中的法条，缺乏配套的司法解释予以指导，因此各地法院对于本罪的量刑标准各不统一，形成同案不同判的现象。首先，同类型考试组织人数和作案手段大致相同的，不同省份的量刑幅度相差很大。比如河南省王某某在机动车驾驶人考试中，用手机蓝牙的方式在场外为1名学员提供答案，被单处罚金5000元。 参见河南省郸城县人民法院（2017）豫1625刑初240号刑事判决书。而河北省的温某受人雇佣在机动车驾驶人考试中，用无线通讯设备在为1名学员提供答案，最终获刑有期徒刑7个月，并处罚金2000元。 参见河北省三河市人民法院（2016）冀1082刑初326号刑事判决书。可以看出，临近省份对于性质相同，情节几乎相同的案件做出了完全不同的判决。这主要是基于两地法院对于本罪的态度不同，各地域之间缺乏统一的认识。其次，同一省份中组织人数和作案手段趋同的，不同考试类型的量刑幅度也有较大出入。以江西省的两起案件为例，在陈某某、解某某等组织考试作弊案中，犯罪人陈某某等组织2人在机动车驾驶人考试中作弊，因被组织对象进场安检时被发现而查获，最终被判处有期徒刑七个月，并处罚金1万元。 参见江西省九江县人民法院（2017）赣0421刑初67号刑事判决书。而同省的王某组织考试作弊案中，王某组织两人代替两名学员在高等教育自学考试中作弊，在考试过程中被发现，后王某被判处拘役三个月，并处罚金1万2千元。 参见江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2016）赣0191刑初68号刑事判决书。严格来讲，高等教育自学考试与机动车驾驶人考试都是属于技能型考试的范畴，但在两个考试中的同质的组织作弊行为却被判处了不同的刑种，并且机动车驾驶人考试中犯罪行为的量刑幅度要重于自考，这显然违背了罪责刑相适应的原则。
总体而言，组织考试作弊罪的司法适用样态在犯罪特征层面呈现出犯罪主体、行为特征与考试类型的高度相关性，具体表现为两点。其一，考试范围涉及技能型考试、准入型考试和选拔型考试，其中惩治机动车驾驶人考试中的组织作弊行为是主要部分。而在机动车驾驶人考试中的犯罪主体通常是驾校教练等相关职业或农民、个体户、无业人员等，文化程度相对较低。因此，实质上本罪主要处罚的为文化程度较低的社会基层人群。其二，犯罪行为层面，以机动车驾驶人考试为代表的技能型考试主要为单人或两人共同犯罪，犯罪手段简单，形式单一，侦破难度小，影响范围小。以高考、公务员考试为代表的选拔性考试主要为3人及以上的有组织的犯罪形式。犯罪团伙人员众多、分工明确、利用高新技术为作弊工具，形成了作弊产业链，组织作弊人数往往较多，社会危害性严重。并且犯罪人从事的职业与其组织作弊的考试类型亦具有高度的相关性，工作于教育辅导机构和驾校培训机构的工作人员是本罪高发的犯罪职业人群。
在法律适用层面则表现为存在既遂标准提前，定罪范围过宽，而且已被定罪量刑的行为也并非仅是具有严重社会危害性的组织作弊行为，整体量刑过重，因此可以推论出组织考试作弊罪在积极刑法立法观的指导之下在司法实务中呈现扩张趋势。
二、积极刑法立法观的反思与纠偏
积极刑法立法观的原意大体是为了应对当下新的变化形势，如网络犯罪、环境犯罪、失信犯罪等而促使刑法进行自我革新和扩容，以积极回应社会治理。诚然，这无可厚非，但这并不意味着积极刑法立法观的适用不需要一定的限度。积极刑法立法观应当在犯罪行为类型、犯罪侵害法益等角度进行实质性限制，才能保障刑罚权发动的正当性，保障刑法在社会治理体系中的独立价值和地位。
（一）积极刑法立法观的反思
典型个罪的实证研究表明，基于积极刑法立法观而增设罪名的司法实践效果，应从两方面进行反思。
第一，立法上的犯罪化可能会导致司法上更大程度的犯罪化。组织考试作弊罪的司法适用样态表明，积极刑法立法观指导之下的新设罪名在司法实践中会呈现出更加积极的姿态，会最大限度地突破刑法条文所设置的框架，从而不断扩大刑罚制裁体系，因此应当警惕积极刑法立法。持有积极刑法立法观的学者当然不会支持过度的犯罪化，但是他们也会认识到，犯罪化既可以表现在刑事立法上，也可以表现在刑事司法上。立法上并未将某一行为规定为犯罪，但司法上却可以采取扩大解释将该行为涵盖在某一罪名之中;反之，立法上规定某一行为构成犯罪，但司法上又可以基于某种理由而不查处，从而使刑法对这种犯罪的规定成为象征性立法。[16]学者们既然知道立法上的犯罪化与司法上的犯罪化之间会存在一定的背离，但肯定也清晰在大多数情况下立法上犯罪化与司法上犯罪化的同步，因为司法的本质决定了其要与立法保持趋同。换言之，立法上刑罚权的扩张极大可能会推动司法上刑罚权的扩张，甚至有过之而无不及，所以催生了现代刑法的罪刑法定原则，限制司法适用扩张也成为了立法活动的内核。但倘若本应用来限制司法的立法突前一步，那么司法便会极尽扩张之能事。比如组织考试作弊罪在司法中就并没有严守法律条文，也没有遵循立法时的规定的打击重点，甚至还扩充了原本立法的内容。因此，能不能保障司法上的犯罪化与立法上的犯罪化亦步亦趋，是当前应对风险社会，强调刑法应当提前防控法益受侵害的风险，突出刑法参与社会治理，制定积极刑法或预防性刑法应当重点思考的问题。 第二，积极刑法立法观将法益侵害程度较低的越轨行为规定为犯罪违背了法益理论的精神。刑法作为法益保护法，只有实质侵害法益或带来现实的法益受侵害风险的越轨行为才能被规定为犯罪，进而动用刑罚权予以制裁，因为刑罚权本质上仍是以损害法益的形式实现保护法益。因而从一定程度上讲，法益理论帮助确定刑法适用的边界。耶林曾指出，立法者确定刑法条文应当维持均衡，并由此得出立法者必须注意的刑事立法原则主要有：手段的合适性，必要性——即刑法的补充性，以及优越利益——所追求的利益必须重于刑法直接与间接的侵害。[19]基于此，刑事立法规定何种行为构成犯罪需要经过法益理论的检验。然而在积极刑法立法观的指导下，刑法将组织考试作弊的行为规定为犯罪就忽视了法益理论基础，突破了必要性和优越利益原则。首先，刑法制定组织考试作弊罪规制考试作弊行为并无必要。通过对组织考试作弊罪的实证分析不难发现，本罪主要处罚的是机动车驾驶人考试等技能型考试中的组织作弊行为，惩罚的人群主要为文化程度较低的低收入人群，其中大部分人为偶犯或初犯，人身危险性较低。前述论证了机动车驾驶人考试中的组织作弊行为侵害法益的程度远远低于其他选拔型考试，故尚不足达到构成犯罪的程度。此外，有学者进一步认为，虽然机动车驾驶人考试中组织作弊的行为法益侵害程度较小，但是惩治该行为目的是为了防范因驾驶人驾驶技术不娴熟而致使交通事故发生的风险，因而具有保护法益的合理性。这一观点显然是在积极刑法立法观指导下实现法益理论补缺的产物，虽然动用刑法防范风险的发生具有一定的合理性，但是需要注意的是刑法介入防范风险的限度。我们不能为了防范风险而使刑法无限地提前介入，因为风险之外还有引起风险发生的风险，如果只要是为了实现防范风险的目的刑法就应当提前介入，那么最终就会陷入“蝴蝶效应”的链条从而使刑法不断前突。刑法介入的限度应当是该行为能够引起足以使法益受到侵害的风险，然而理论与实践均无法得证机动车驾驶人考试中的组织作弊行为与交通事故的发生之间具有高度盖然性，因而刑法在此环节的介入就当然不具备法理基础。其次，运用刑罚惩治人身危险性较低的组织作弊行为人所得收益小于刑罚造成的损害。在我国刑罚不仅能使犯罪人在心理和身理上产生痛苦，其后衍生的社会效果也使得犯罪人难以承受，比如前科报告制度、犯罪人不能从事公务工作、律师等职业。如果刑罚与犯罪之间不能保持实质的对称关系，那么动用刑罚的结果就是制造更多的社会不安定因素。
（二）积极刑法立法观的限制
组织考试作弊罪的司法适用样态表明积极刑法立法观在指导刑事立法时应当受到一定程度的限制。首先，應当严格遵守法益原则，恪守法益保护的功能价值，而不能基于实现社会治理的目的规定犯罪。要充分考察行为的法益侵害性，只有某一行为严重侵害了值得刑法所保护的法益时，才能被规定为犯罪。其次，基于立法上的犯罪化与司法上的犯罪化的差异，因而在立法时应当严格遵守明确性原则，明确框定司法适用的范围，防范因为立法技术的粗略而致使司法中刑罚权不断扩张。最后，针对基于积极刑法立法观制定而成的罪名，应当在司法层面思考限制积极刑法的出路。我国虽然不是判例法国家，但是司法机关所颁行的大量的司法解释在完善立法规定、指导司法机关、提供办案指引等方面有着不可估量的作用。因此，应当运用司法解释来弥补积极刑法立法所带来的挑战。
组织考试作弊罪作为已经颁行的罪名应当在司法适用中受到限制。司法机关应当针对其犯罪样态和犯罪趋势，进行限制性解释，以限缩该罪的适用对象。
第一，增加“情节恶劣”作为本罪的成立要件，以形成行政违法行为与犯罪行为的界限。《刑法修正案（九）》在制定本类罪名时，并未规定“情节恶劣”构成犯罪，因此模糊了违法行为与犯罪行为的区别。增设“情节恶劣”的构成犯罪，能够有效地区分一般违法行为与犯罪行为，符合构成犯罪需要具备的严重社会危害性特征，也能够有效地避免行政违法行为犯罪化的过度，避免因犯罪圈扩大而带来的不安定影响。此外，用“情节恶劣”将考试作弊行为予以区分，也给予了行政处罚的适用空间，能够做到两法的合理衔接。结合对158个组织考试作弊罪的案例分析，“情节恶劣”大致可包含以下情形：（1）以组织考试作弊为业的;（2）三人及以上共同组织，分工明确的;（3）组织作弊人数达三人及以上的;（4）严重影响考试秩序的。凡是符合以上情形之一的，其行为就构成犯罪，应当接受刑法制裁。反之，则接受治安管理处罚。
第二，规范量刑情节的适用，明确考试类型、犯罪次数等量刑情节的作用。不同的考试类型中的作弊行为具有不同社会危险性，选拔型考试侵害的法益就多于技能型考试，因此选拔型考试中的作弊行为科处的刑罚在常态意义上应当重于技能型考试中的作弊行为。此外，犯罪次数在考试类罪名的适用中同样具有重要的意义。因此，本文建议，针对技能型考试中的作弊行为，犯罪次数可以成为其犯罪成立要件;而在选拔型考试中，犯罪次数可以成为其从重处罚要件。技能型考试中的作弊行为社会危害性小，单次作弊行为尚不足以达到犯罪的程度，以犯罪次数作为定罪情节符合刑法有责性的要求。建议可增设“一年之内因在考试中实施组织作弊行为而受过两次行政处罚”的作为技能型考试中作弊行为的入罪标准。选拔型考试中的作弊行为因社会危害性更大，犯罪行为更复杂，犯罪次数作为其从重处罚情节，符合罪责刑相适应的原则，也避免出现司法实践中的量刑不一的现象。
第三，清晰界定既遂标准，避免刑罚打击范围扩大。如前所述，正因为本罪既遂标准存在争议，才导致司法实践认定的提前，将预备行为、未遂行为也当做既遂处罚。因而，明确组织考试作弊罪的既遂标准对于划定本罪处罚范围具有重要意义。虽然本罪是组织型犯罪，但组织行为并不能直接产生侵害法益的后果，而作弊行为的实施才会直接导致法益受损，故既遂标准应当是行为人组织的考试作弊行为开始实施。同时对“考试作弊行为开始实施”也应当坚持实质解释，即只有行为人的组织作弊行为切实侵犯了考场秩序和考试制度才能认定为既遂。个案中既遂标准的认定应当结合作弊方式综合考量，比如组织以替考的方式作弊，只有替考者进入考场并参加考试时，才能认定为“考试作弊行为开始实施”。再如组织以电子通讯方式传输答案方式作弊的，则要以考试过程中行为人开始传输答案为既遂标准。而尚未进入考场、进入考场安检时被抓获或考试过程中尚未开始实施作弊行为的情形均不宜认定为犯罪既遂。 四、结语
学理上对积极刑法立法观一直存在争论，但立法实践中刑法不断扩张已经是既定事实，积极刑法立法观指导刑事立法在我国已经成为一个显著的趋势。诚然，立法的扩张意味着刑事法网的不断完善，也表明刑法积极回应社会发展。但对此应当保持足够的警醒，因为镌刻着罪名和刑罚制裁的法律文本在司法实践中可能由于自由裁量空间而偏离罪刑法定的轨道。本文对个罪司法实践适用样态的实证研究表明，积极刑法立法观在我国刑事立法中的价值导向可能与刑事司法的实际效果呈现巨大的差异。因此，应关注刑事立法与刑事司法之间的良性互动，从而实现刑法立法理念的合理化。
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关键词：积极刑法立法观;犯罪化;组织考试作弊罪;立法与司法的互动;实证研究
中图分类号：DF01
文献标识码：A
文章编号：1000-5099（2019）04-0074-08
Judicial Review and Reflection on Positive View of Legislation
of Criminal Law： An Empirical Study Based on 158 Cases of
Organizational Cheating in Examination
YE Xiaoqin， LIU Yanxiu
（School of Law， Wuhan University， Wuhan， Hubei， 4300072， China）
Abstract：The positive view of legislation of criminal law has guided the criminal legislation in recent years. The addition of the crime of organizing cheating in exams is a typical embodiment. The comprehensive evaluation of positive view of legislation of criminal law should not only be demonstrated from the perspective of criminal law teaching， but also needs to be tested in combination with judicial practice. The empirical research shows that the crime of organizing cheating in exams shows a tendency of excessive criminalization in judicial practice， which is mainly manifested by the pre-standardization of accomplished offence， the expansion of examination scope， the blurring of the boundary between laws， and the confusion of sentencing. Therefore， the positive view of legislation of criminal law cannot bridge the gap between the criminalization of the legislation and the criminalization of the judiciary， nor can it form a self-consistency with the legal theory of justice. Therefore， it is necessary to find a perfect way out for the positive view of legislation of criminal law in the judiciary， and clarify the criteria for the serious crime of cheating in exams， the principle of sentencing and the criteria for determining the standards of accomplished offence.
Key words：positive view of legislation of criminal law; criminalization; crime of organizing examination cheating; legislative and judicial interaction; empirical research
《刑法修正案（九）》新增組织考试作弊罪标志着考试作弊行为犯罪化的开始，而这一立法现象也正是积极刑法立法观的反映。首先，在指导思想层面，组织考试作弊罪的设立表明刑法开始介入到公民道德价值领域。而一旦在立法思想上强调刑法对社会生活的“引领和推动作用”，传统刑法所秉持的刑法保障法地位、刑法谦抑性将面临挑战，预防刑法就会获得快速发展的思想支撑。[1]其次，在刑法适用界限层面，组织考试作弊罪的适用大大压缩了行政处罚的范围，模糊了刑法与行政法的界限。如治安管理处罚法并没有规定“替考”行为的处罚，刑法直接将其规定为犯罪，展示了刑法强势介入社会管控的姿态。[2]最后，在犯罪构成层面，帮助行为正犯化、非罪行为轻罪化都体现出了刑法拓宽刑罚处罚领域这一积极刑法立法观的特点。[3]总之，组织考试作弊罪的设立是积极刑法立法观的产物，体现了刑法积极参与社会治理的能动倾向。 虽然积极刑法立法观符合当前的社会发展趋势，具有一定的正向价值，但因其与传统刑法的谦抑性原则、危害原则等理论在一定程度上相背离，故同时也遭受到质疑和反思。首先，积极刑法立法观要求刑法积极参与社会治理，可能会走向刑法工具主义的极端，有损刑法的人权保障机能。刑法修正案的犯罪化扩张体现了“我国刑事立法仍然在工具主義的轨道上前行，国权刑法的观念仍然深深地根植在立法者的脑海中，民权刑法的观念仍然离我们很遥远”。[4]虽然犯罪化会在社会的局部呈现一定的价值空间，但这种风险无处不在因而刑法无处不在的观念和做法，才是最大的风险，因而绝不能动辄就贸然使用刑罚对之进行处罚，否则无法将刑法推回到防卫社会之“最后一道防线”的本位。[5]其次，积极刑法立法观指导下的刑事立法会不断扩大刑法在日常生活及思想价值领域中约束公民行为的适用范围，易形成社会治理的过度刑法化。刑法过度介入反映的是国家对刑法价值的理解偏离，以刑法作为社会治理的常规手段将改变社会治理各个手段之间的体系平衡，致使各个治理方式、手段之间秩序紊乱、轻重失当。[6]最后，我国积极的刑事立法与国际上非犯罪化的潮流相出入，其他各国早期的犯罪化事实已证明积极刑法立法观会带来诸多复杂的社会问题，比如刑罚执行场所高度饱和，可能带来监狱人道问题、以及青少年犯罪群体增加后的修复性司法问题等[7]，因此发展非犯罪化才是合理选择。非犯罪化是20世纪中叶以来西方国家刑法改革运动的重要组成部分之一，受这种国际影响，我国也有一些学者认为我国刑法也应非犯罪化，并主张中国刑法应借鉴外国刑事立法非犯罪化的趋势，将轻微犯罪行为非犯罪化。[8]
上述批判和质疑的理由通常根植于刑法教义学层面，学者们多从刑法的基本原则、机能、价值等出发进行演绎式逻辑分析，因此还应当从实证层面进行检验。此前曾有学者尝试通过对比近年来检察系统批准逮捕和提起公诉的人数、法院审理各类犯罪案件数量的增减情况和司法资源的投入状况来论证过度犯罪化的不可取。[9]虽然这种实证研究的设计不太完善，但彰显了通过实证方法检验积极刑法立法观的价值。积极刑法立法观作为立法指导思想必将外现于具体罪名的司法适用中，因而考察积极刑法立法观指导之下具体罪名的司法适用样态就能在一定程度上反应出积极刑法立法观的利弊。如前所述，组织考试作弊罪是积极刑法立法观的重要体现之一，是其客观载体，再加之，当前司法实践中组织考试作弊罪是同期新增罪名中判决书数量最多的，具有很强的适用性，所以组织考试作弊罪的司法适用现状相较于其他新罪最能充分反映积极刑法立法观在司法上的影响。因此，本文将以组织考试作弊罪增设以来公布的全部158个案例作为定量研究对象，从司法实践层面对积极刑法立法观的效果进行检视，并针对积极刑法立法观可能引发的问题提出相应司法适用建议。
一、积极刑法立法观的司法表征
本文旨在探索以积极刑法立法观作为指导思想的组织考试作弊罪在司法实践中的适用样态，并由此反映出积极刑法立法观这一立法理念在司法实践中的表现。因此，应当以组织考试作弊罪为因变量，以其适用样态为研究对象，从而推导、验证并评价积极刑法立法观对刑事立法的指导作用。
（一）组织考试作弊罪司法样态的分析进路
组织考试作弊罪作为积极刑法立法观指导刑事立法的产物，必然带有显著的“积极”烙印，因而确定出研究本罪的具体要素对于准确、全面展现本罪司法适用具有重要作用。积极刑法立法观的特征表现为刑法介入的早期化及行政违法行为的犯罪化，前者是指为了预防严重危害结果的出现，而将实害犯之未遂犯、危险犯、预备犯等规定为独立的犯罪;后者指将原本属于行政违法的行为在刑法中规定为犯罪。[10]以前述两个特征作为确定标准，刑法介入的早期化在立法层面表现为将预备犯、危险犯等单独规定成罪，在司法层面则表现为既遂标准的前置化，将预备行为、未遂行为当做既遂行为予以处罚。因此在组织考试作弊罪中，既遂标准则是反映本罪是否存在处罚前置的重要指针。
至于行政违法行为的犯罪化，就必然面临行刑衔接的问题，而行刑衔接的核心就在于行为的社会危害性。刑法是其他部门的保护法。因此，应当严格区分犯罪行为与道德违反行为、民事违法行为、行政不法行为，将那些真正具有严重的社会危害性并且非动用刑法手段调整不足以遏制的违法行为，尽可能一个不漏的予以犯罪化，用刑罚手段予以调控。[11]行政违法行为的犯罪化应当遵守具有严重的社会危害性以及刑罚必要性的特性。因此，考察组织考试作弊罪的司法适用就是要明确出本罪处罚的对象主要是具有严重社会危害性而应当入罪的行为，还是只具有一定社会危害性而应受治安管理处罚的行为。严重的社会危害性比较抽象，在组织考试作弊罪中可以结合法院认定组织考试作弊行为是否具备“情节严重”的标准，主要包括以下因素：（1）组织考试作弊的人次;（2）行为人帮助、组织他人作弊所涉的具体考试类型;（3）组织考试作弊的形式;（4）组织考试作弊的手段;（5）组织考试作弊行为的后果。[12]上述客观要素能够比较全面的反应组织考试作弊行为的社会危害。此外，再加入被告人职业、被告人文化程度等主体结构要素就能完整体现本罪在司法实践中的适用样态。
（二）组织考试作弊罪的“积极”司法样态
通过对典型案例的既遂标准进行定性分析，并进一步从考试类型、作弊次数、组织形式和手段方式四项变量对158个案例进行定量分析，结果显示组织考试作弊罪在司法适用中呈现扩张的趋势，甚至有超出立法的界限，表现出更加积极的姿态。
1. 既遂标准前置化
司法实践中组织考试作弊罪既遂标准提前，扩大了本罪的适用范围，对危害性较小的预备行为、未遂行为也科以刑罚处罚。组织考试作弊罪作为组织型犯罪，在既遂标准上本身就存在着争议。首先，本罪是行为犯，不需要实际危害结果的发生为犯罪成立要件，如何判断行为造成了现实损害的风险就是一个不小的难题。其次，本罪的行为应当是复合行为，同时包含组织行为和作弊行为，以何种行为的完成作为本罪既遂标准也是值得探讨的问题。有学者认为，作弊行为是区分本罪与其他组织型犯罪的关键，因此本罪的既遂标准应当是实施一定的组织行为并开始实施作弊。[13]本文亦赞同这一观点。本罪发生场域具有特殊性，致使被查处的行为通常都是在实施作弊行为的过程中，因而如要以作弊行为的完成为既遂标准：一方面则会放纵犯罪行为产生危害，另一方面又不利于犯罪的查处从而使本罪沦为象征性罪名。但如要以组织行为的完成为既遂标准又并不具备发动刑罚权的正当化依据，因为组织行为的完成并没有对法益侵害带来现实紧迫的危险。因而实施一定的组织行为并开始实施作弊行为的才应当是本罪处罚的既遂行为。但在司法实践中，将组织考试作弊罪的既遂标准提前，使得本应是未遂行为，甚至是预备行为都被当成既遂处罚。这大大扩张了本罪的适用，降低了犯罪门槛，是预防刑法的价值体现。 司法实践中，通常认定本罪既遂标准是行为人实施完成了组织行为，并意图开始实施作弊行为。如马某某组织考试作弊罪一案中，马某某组织他人代替1名驾校学员进行考试，但替考者在警察点名核对个人信息时被发现，因此案发，马某某最终被判处拘役六个月、缓刑一年，罚金六千元。
参见河北省石家莊市新华区人民法院（2016）冀0105刑初181号刑事判决书。在本案中，替考者尚未来得及进入考试车辆开始考试，作弊行为并未实施，应当是未遂行为，但是以既遂论处。此外，在部分案件中，还存在预备行为当做既遂行为而处罚的现象。如陈某某、孙某某组织考试作弊罪一案中，考生石某某在考场外陈某某的车上穿戴作弊器材时，被民警当场抓获。
参见河北省石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105刑初179号刑事判决书。在车上穿戴作弊器材的行为应当是为了实施作弊行为而准备犯罪工具，是典型的犯罪预备行为，但被当做既遂行为进行处罚。
总之，虽然当前司法实践中关于本罪的既遂标准认识不一，但都存在着既遂标准提前的意识。既遂标准的前置，反映的是刑罚处罚的早期介入，体现的是风险防控的意识，是典型的积极刑法立法观的反映，并且本罪将预备行为、未遂行为也当做既遂行为予以处罚，则更是体现了司法中刑罚权的进一步扩张。
2. 考试类型扩大化
组织考试作弊罪设立的立法原意是为了打击高考、公务员招录考试等考试中组织化程度较高的作弊行为，然而本罪在司法实践中主要的打击对象为机动车驾驶人考试中的零散的、不成规模的或个人式的组织作弊行为。《刑法修正案（九）》之所以设立本罪主要是为了体现对有组织的团伙作弊行为的从严惩处。[14]由此可见立法的初衷主要是为了打击有组织的、形成产业链的组织考试作弊行为，但在司法实践中却主要惩办技能型考试中手段单一的组织作弊行为，立法宗旨与司法实践在一定程度上形成背离。
根据刑法，组织考试作弊罪适用范围为法律规定的国家考试，但因所涉具体考试类型不同，行为的社会危害性程度自然有所差异。高考、研究生入学考试等社会影响大的考试中组织作弊的行为，较之在法律规定的其他国家考试中组织作弊行为的社会危害性程度明显不同。[12]249根据社会危害性程度的不同，可以将本罪在司法适用中的考试分为三个类型：技能型、准入型和选拔型。技能型考试以机动车驾驶人考试最为典型，是旨在获取某种技能资格的考试类型，该类考试通常参加主体无特别限制、通过数量不设上限。准入型考试，亦称资格型考试，主要是为了获得某种从业资格而参加的考试，具有专业性和行业性，因此参加主体特定资格限制，通过率限制，考试结果通过即可。选拔型考试是指国家选拔优秀人才从事学习或工作的考试，在司法实务中主要包含高考、全国研究生入学考试、公务员和事业单位考试等。选拔型考试通常具有较高的竞争力，其考试结果也不是通过型，而是选拔型。因此相较于前两种考试类型，选拔型考试中的组织作弊行为，不仅侵害了国家的考试制度和选拔制度，社会诚信风气，还侵犯他人获得公平竞争的权利。在158个组织考试作弊罪案例中，属于技能型考试的共有72件，占比45.6%;准入型考试的共有26件，占比16.5%;选拔性考试的共有58件，占比36.7%。这说明当前组织考试作弊罪主要惩治的是机动车驾驶人考试这类技能型考试中的组织作弊行为。
然而以机动车驾驶人考试为代表的技能型考试与选拔型考试和准入型考试有着本质的区别。
首先，技能型考试参加人群普遍，通过人数不限，犯罪行为通常表现为手段单一、组织人数少、信息化程度低，相较于在选拔型考试和准入型考试中有组织的、成规模化的组织集体作弊行为，其影响范围有限，社会危害较小。犯罪人数是体现犯罪形式的重要标准，犯罪人数较多体现的是组织形式的团伙化、集团化，犯罪人数较少体现的是组织形式的零散化。在立法层面上，无论是大规模、有组织的组织者还是单独的、零散的个人组织者，都成立本罪。但如果组织他人作弊已经形成团伙化甚至集团化操作，行为人分工明确、互相组织协作的，较之一般的组织考试作弊行为危害更大。[12]249-250因此犯罪人数越多，就越能反映出组织形式的复杂，就越能表明组织作弊行为的社会危害程度更大。如表1所示，技能型考试中犯罪人数通常较少，表现为1人或2人作案，没有具体分工、犯罪手段简单，而在选拔性考试中，犯罪人数主要为3人及以上，这表明在选拔性考试中多为有组织犯罪，其内部分工明确，组织具体。并且通常其组织的作弊人数往往也大于单独犯罪和两人共同犯罪所组织的作弊人数。由此也可以看出选拔型考试中犯罪行为相较于准入型考试和机动车驾驶人考试更具复杂性和严重性。
其次，技能型考试中组织作弊行为较选拔型考试中组织作弊行为侵害的法益更少。通说认为，组织考试作弊罪侵害的法益是国家考试制度。[15]不管是技能型考试、选拔型考试抑或是准入型考试，作弊行为都侵犯考试秩序和考试制度。但选拔型考试中组织作弊行为还侵犯国家的人才选拔制度。技能型考试和准入型考试不限通过人数，因此参加者之间不具有竞争关系，而选拔型考试中参加者之间具有激烈的竞争关系，一旦存在组织作弊行为将会损害其他参加者升学或工作的权利，所以选拔型考试更加需要一个公平竞争环境。
因此，无论是从打击犯罪的现实需求层面还是刑罚权发动的正当性依据层面，选拔型考试中的组织作弊行为都应当是刑法重点的打击对象，然而司法实践中的本末倒置违背了立法的原意，扩大了打击范围。
3. 两法边界模糊化
在组织考试作弊行为的治理过程中，刑法突破了与行政法之间的界限，将应受行政处罚的行为也纳入到刑罚制裁体系之下，掩盖了行政法发挥的空间和价值。惩罚组织考试作弊行为并非是刑法首创，在规定相应考试的行政法律法规中都会有专章或专节的条文规定考试作弊行为的处罚，而且大部分考试类型的处罚规定内容翔实、体系完整。比如关于机动车驾驶人考试中作弊行为的处罚，在《道路交通安全法》第19条、《道路交通安全法实施条例》第21条、第103条、《机动车驾驶证申领和使用规定》第88条中都做出了具体的规定。可以看出行政法律法规对机动车驾驶人考试中的作弊行为规定了比较完备的行政处罚，基本涵盖了机动车驾驶人考试中的组织作弊行为。并且在相关法律责任条文的后面，并无“情节严重，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任”等相应条文，这表明行政机关把在机动车驾驶人考试中的组织作弊行为视为单纯的违法行为，尚不足以上升到犯罪程度，因此不需要刑法介入。然而新增的组织考试作弊罪，将机动车驾驶人考试中的组织作弊行为纳入到犯罪圈之中，运用刑罚予以规制。刑法介入到了行政法的适用领域，模糊了刑法与行政法的边界，使得行政机关无所适从。 行政违法行为犯罪化，是刑法减低实质违法性判断标准的结果，因而对于实行犯罪化的行政违法行为应当进行严格控制，大体上限于那些侵犯公民人身与财产权利、危害公民切身利益的行为，而对于那些所谓扰乱秩序、危害公共利益的行为，尽管不能完全否定实行犯罪化的必要性，但应当慎之又慎。[10]26考試作弊行为相较于侵犯公民人身与财产权利的行政违法行为，其危害程度低，在实践中采用行政处罚就足以规制，应当尽量避免刑法的介入。进一步言之，即使当前刑法将组织考试作弊行为规定为犯罪，但也并不意味着任何考试中的组织作弊行为都是应当受到刑罚制裁的。不加以区分行为的法益侵害程度而选择一律动用刑法以解决社会治理的难题是当前社会治理主体最容易选择的思路，因而本罪在司法实践中的适用才会突破刑法与行政法的边界。
4. 量刑情节混乱化
司法实践不加以区分犯罪情节而统一加重量刑是积极刑法立法观在本罪中的又一反映。目前关于考试类罪名的适用仅见于刑法中的法条，缺乏配套的司法解释予以指导，因此各地法院对于本罪的量刑标准各不统一，形成同案不同判的现象。首先，同类型考试组织人数和作案手段大致相同的，不同省份的量刑幅度相差很大。比如河南省王某某在机动车驾驶人考试中，用手机蓝牙的方式在场外为1名学员提供答案，被单处罚金5000元。 参见河南省郸城县人民法院（2017）豫1625刑初240号刑事判决书。而河北省的温某受人雇佣在机动车驾驶人考试中，用无线通讯设备在为1名学员提供答案，最终获刑有期徒刑7个月，并处罚金2000元。 参见河北省三河市人民法院（2016）冀1082刑初326号刑事判决书。可以看出，临近省份对于性质相同，情节几乎相同的案件做出了完全不同的判决。这主要是基于两地法院对于本罪的态度不同，各地域之间缺乏统一的认识。其次，同一省份中组织人数和作案手段趋同的，不同考试类型的量刑幅度也有较大出入。以江西省的两起案件为例，在陈某某、解某某等组织考试作弊案中，犯罪人陈某某等组织2人在机动车驾驶人考试中作弊，因被组织对象进场安检时被发现而查获，最终被判处有期徒刑七个月，并处罚金1万元。 参见江西省九江县人民法院（2017）赣0421刑初67号刑事判决书。而同省的王某组织考试作弊案中，王某组织两人代替两名学员在高等教育自学考试中作弊，在考试过程中被发现，后王某被判处拘役三个月，并处罚金1万2千元。 参见江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2016）赣0191刑初68号刑事判决书。严格来讲，高等教育自学考试与机动车驾驶人考试都是属于技能型考试的范畴，但在两个考试中的同质的组织作弊行为却被判处了不同的刑种，并且机动车驾驶人考试中犯罪行为的量刑幅度要重于自考，这显然违背了罪责刑相适应的原则。
总体而言，组织考试作弊罪的司法适用样态在犯罪特征层面呈现出犯罪主体、行为特征与考试类型的高度相关性，具体表现为两点。其一，考试范围涉及技能型考试、准入型考试和选拔型考试，其中惩治机动车驾驶人考试中的组织作弊行为是主要部分。而在机动车驾驶人考试中的犯罪主体通常是驾校教练等相关职业或农民、个体户、无业人员等，文化程度相对较低。因此，实质上本罪主要处罚的为文化程度较低的社会基层人群。其二，犯罪行为层面，以机动车驾驶人考试为代表的技能型考试主要为单人或两人共同犯罪，犯罪手段简单，形式单一，侦破难度小，影响范围小。以高考、公务员考试为代表的选拔性考试主要为3人及以上的有组织的犯罪形式。犯罪团伙人员众多、分工明确、利用高新技术为作弊工具，形成了作弊产业链，组织作弊人数往往较多，社会危害性严重。并且犯罪人从事的职业与其组织作弊的考试类型亦具有高度的相关性，工作于教育辅导机构和驾校培训机构的工作人员是本罪高发的犯罪职业人群。
在法律适用层面则表现为存在既遂标准提前，定罪范围过宽，而且已被定罪量刑的行为也并非仅是具有严重社会危害性的组织作弊行为，整体量刑过重，因此可以推论出组织考试作弊罪在积极刑法立法观的指导之下在司法实务中呈现扩张趋势。
二、积极刑法立法观的反思与纠偏
积极刑法立法观的原意大体是为了应对当下新的变化形势，如网络犯罪、环境犯罪、失信犯罪等而促使刑法进行自我革新和扩容，以积极回应社会治理。诚然，这无可厚非，但这并不意味着积极刑法立法观的适用不需要一定的限度。积极刑法立法观应当在犯罪行为类型、犯罪侵害法益等角度进行实质性限制，才能保障刑罚权发动的正当性，保障刑法在社会治理体系中的独立价值和地位。
（一）积极刑法立法观的反思
典型个罪的实证研究表明，基于积极刑法立法观而增设罪名的司法实践效果，应从两方面进行反思。
第一，立法上的犯罪化可能会导致司法上更大程度的犯罪化。组织考试作弊罪的司法适用样态表明，积极刑法立法观指导之下的新设罪名在司法实践中会呈现出更加积极的姿态，会最大限度地突破刑法条文所设置的框架，从而不断扩大刑罚制裁体系，因此应当警惕积极刑法立法。持有积极刑法立法观的学者当然不会支持过度的犯罪化，但是他们也会认识到，犯罪化既可以表现在刑事立法上，也可以表现在刑事司法上。立法上并未将某一行为规定为犯罪，但司法上却可以采取扩大解释将该行为涵盖在某一罪名之中;反之，立法上规定某一行为构成犯罪，但司法上又可以基于某种理由而不查处，从而使刑法对这种犯罪的规定成为象征性立法。[16]学者们既然知道立法上的犯罪化与司法上的犯罪化之间会存在一定的背离，但肯定也清晰在大多数情况下立法上犯罪化与司法上犯罪化的同步，因为司法的本质决定了其要与立法保持趋同。换言之，立法上刑罚权的扩张极大可能会推动司法上刑罚权的扩张，甚至有过之而无不及，所以催生了现代刑法的罪刑法定原则，限制司法适用扩张也成为了立法活动的内核。但倘若本应用来限制司法的立法突前一步，那么司法便会极尽扩张之能事。比如组织考试作弊罪在司法中就并没有严守法律条文，也没有遵循立法时的规定的打击重点，甚至还扩充了原本立法的内容。因此，能不能保障司法上的犯罪化与立法上的犯罪化亦步亦趋，是当前应对风险社会，强调刑法应当提前防控法益受侵害的风险，突出刑法参与社会治理，制定积极刑法或预防性刑法应当重点思考的问题。 第二，积极刑法立法观将法益侵害程度较低的越轨行为规定为犯罪违背了法益理论的精神。刑法作为法益保护法，只有实质侵害法益或带来现实的法益受侵害风险的越轨行为才能被规定为犯罪，进而动用刑罚权予以制裁，因为刑罚权本质上仍是以损害法益的形式实现保护法益。因而从一定程度上讲，法益理论帮助确定刑法适用的边界。耶林曾指出，立法者确定刑法条文应当维持均衡，并由此得出立法者必须注意的刑事立法原则主要有：手段的合适性，必要性——即刑法的补充性，以及优越利益——所追求的利益必须重于刑法直接与间接的侵害。[19]基于此，刑事立法规定何种行为构成犯罪需要经过法益理论的检验。然而在积极刑法立法观的指导下，刑法将组织考试作弊的行为规定为犯罪就忽视了法益理论基础，突破了必要性和优越利益原则。首先，刑法制定组织考试作弊罪规制考试作弊行为并无必要。通过对组织考试作弊罪的实证分析不难发现，本罪主要处罚的是机动车驾驶人考试等技能型考试中的组织作弊行为，惩罚的人群主要为文化程度较低的低收入人群，其中大部分人为偶犯或初犯，人身危险性较低。前述论证了机动车驾驶人考试中的组织作弊行为侵害法益的程度远远低于其他选拔型考试，故尚不足达到构成犯罪的程度。此外，有学者进一步认为，虽然机动车驾驶人考试中组织作弊的行为法益侵害程度较小，但是惩治该行为目的是为了防范因驾驶人驾驶技术不娴熟而致使交通事故发生的风险，因而具有保护法益的合理性。这一观点显然是在积极刑法立法观指导下实现法益理论补缺的产物，虽然动用刑法防范风险的发生具有一定的合理性，但是需要注意的是刑法介入防范风险的限度。我们不能为了防范风险而使刑法无限地提前介入，因为风险之外还有引起风险发生的风险，如果只要是为了实现防范风险的目的刑法就应当提前介入，那么最终就会陷入“蝴蝶效应”的链条从而使刑法不断前突。刑法介入的限度应当是该行为能够引起足以使法益受到侵害的风险，然而理论与实践均无法得证机动车驾驶人考试中的组织作弊行为与交通事故的发生之间具有高度盖然性，因而刑法在此环节的介入就当然不具备法理基础。其次，运用刑罚惩治人身危险性较低的组织作弊行为人所得收益小于刑罚造成的损害。在我国刑罚不仅能使犯罪人在心理和身理上产生痛苦，其后衍生的社会效果也使得犯罪人难以承受，比如前科报告制度、犯罪人不能从事公务工作、律师等职业。如果刑罚与犯罪之间不能保持实质的对称关系，那么动用刑罚的结果就是制造更多的社会不安定因素。
（二）积极刑法立法观的限制
组织考试作弊罪的司法适用样态表明积极刑法立法观在指导刑事立法时应当受到一定程度的限制。首先，應当严格遵守法益原则，恪守法益保护的功能价值，而不能基于实现社会治理的目的规定犯罪。要充分考察行为的法益侵害性，只有某一行为严重侵害了值得刑法所保护的法益时，才能被规定为犯罪。其次，基于立法上的犯罪化与司法上的犯罪化的差异，因而在立法时应当严格遵守明确性原则，明确框定司法适用的范围，防范因为立法技术的粗略而致使司法中刑罚权不断扩张。最后，针对基于积极刑法立法观制定而成的罪名，应当在司法层面思考限制积极刑法的出路。我国虽然不是判例法国家，但是司法机关所颁行的大量的司法解释在完善立法规定、指导司法机关、提供办案指引等方面有着不可估量的作用。因此，应当运用司法解释来弥补积极刑法立法所带来的挑战。
组织考试作弊罪作为已经颁行的罪名应当在司法适用中受到限制。司法机关应当针对其犯罪样态和犯罪趋势，进行限制性解释，以限缩该罪的适用对象。
第一，增加“情节恶劣”作为本罪的成立要件，以形成行政违法行为与犯罪行为的界限。《刑法修正案（九）》在制定本类罪名时，并未规定“情节恶劣”构成犯罪，因此模糊了违法行为与犯罪行为的区别。增设“情节恶劣”的构成犯罪，能够有效地区分一般违法行为与犯罪行为，符合构成犯罪需要具备的严重社会危害性特征，也能够有效地避免行政违法行为犯罪化的过度，避免因犯罪圈扩大而带来的不安定影响。此外，用“情节恶劣”将考试作弊行为予以区分，也给予了行政处罚的适用空间，能够做到两法的合理衔接。结合对158个组织考试作弊罪的案例分析，“情节恶劣”大致可包含以下情形：（1）以组织考试作弊为业的;（2）三人及以上共同组织，分工明确的;（3）组织作弊人数达三人及以上的;（4）严重影响考试秩序的。凡是符合以上情形之一的，其行为就构成犯罪，应当接受刑法制裁。反之，则接受治安管理处罚。
第二，规范量刑情节的适用，明确考试类型、犯罪次数等量刑情节的作用。不同的考试类型中的作弊行为具有不同社会危险性，选拔型考试侵害的法益就多于技能型考试，因此选拔型考试中的作弊行为科处的刑罚在常态意义上应当重于技能型考试中的作弊行为。此外，犯罪次数在考试类罪名的适用中同样具有重要的意义。因此，本文建议，针对技能型考试中的作弊行为，犯罪次数可以成为其犯罪成立要件;而在选拔型考试中，犯罪次数可以成为其从重处罚要件。技能型考试中的作弊行为社会危害性小，单次作弊行为尚不足以达到犯罪的程度，以犯罪次数作为定罪情节符合刑法有责性的要求。建议可增设“一年之内因在考试中实施组织作弊行为而受过两次行政处罚”的作为技能型考试中作弊行为的入罪标准。选拔型考试中的作弊行为因社会危害性更大，犯罪行为更复杂，犯罪次数作为其从重处罚情节，符合罪责刑相适应的原则，也避免出现司法实践中的量刑不一的现象。
第三，清晰界定既遂标准，避免刑罚打击范围扩大。如前所述，正因为本罪既遂标准存在争议，才导致司法实践认定的提前，将预备行为、未遂行为也当做既遂处罚。因而，明确组织考试作弊罪的既遂标准对于划定本罪处罚范围具有重要意义。虽然本罪是组织型犯罪，但组织行为并不能直接产生侵害法益的后果，而作弊行为的实施才会直接导致法益受损，故既遂标准应当是行为人组织的考试作弊行为开始实施。同时对“考试作弊行为开始实施”也应当坚持实质解释，即只有行为人的组织作弊行为切实侵犯了考场秩序和考试制度才能认定为既遂。个案中既遂标准的认定应当结合作弊方式综合考量，比如组织以替考的方式作弊，只有替考者进入考场并参加考试时，才能认定为“考试作弊行为开始实施”。再如组织以电子通讯方式传输答案方式作弊的，则要以考试过程中行为人开始传输答案为既遂标准。而尚未进入考场、进入考场安检时被抓获或考试过程中尚未开始实施作弊行为的情形均不宜认定为犯罪既遂。 四、结语
学理上对积极刑法立法观一直存在争论，但立法实践中刑法不断扩张已经是既定事实，积极刑法立法观指导刑事立法在我国已经成为一个显著的趋势。诚然，立法的扩张意味着刑事法网的不断完善，也表明刑法积极回应社会发展。但对此应当保持足够的警醒，因为镌刻着罪名和刑罚制裁的法律文本在司法实践中可能由于自由裁量空间而偏离罪刑法定的轨道。本文对个罪司法实践适用样态的实证研究表明，积极刑法立法观在我国刑事立法中的价值导向可能与刑事司法的实际效果呈现巨大的差异。因此，应关注刑事立法与刑事司法之间的良性互动，从而实现刑法立法理念的合理化。
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