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作者简介：李小东，江苏省南通市人民检察院公诉处，助理检察官，上海交通大学法律硕士；
王良福，江苏省南通市崇川区人民检察院公诉科科长，检察官。
一案例
2006年5月，受某公司的委托，被告人王某驾驶油船将所承运的1000吨汽油从甲地运往乙地。运输途中，经王某、张某、李某等三人预谋将所承运的部分汽油打入污油舱，以便于非法销售。同年6月，经联系，三被告人将15吨打入污油舱的汽油销售给他人，非法获利人民币70000元。案发后，三被告人向公安机关自首，并退赔了赃款。同时，公安机关从污油舱中另查获三被告人打入的15吨汽油。
二分歧
在本案的定性上有三种意见。
第一种意见认为三被告人构成盗窃罪。理由是被告人以非法占有为目的，采用秘密的手段窃取委托人的汽油并予以销售，将销售所得据为已有，符合盗窃罪的构成要件。
第二种意见认为三被告人构成非法经营罪。理由是被告人违反国家规定，非法买卖汽油这种国家专营专卖的物品，严重扰乱了市场经营秩序，符合非法经营罪的构成要件。
第三种意见认为三被告人构成侵占罪。理由是被告人以非法占有为目的，私自销售委托承运的汽油，将销售所得据为已有，符合侵占罪的构成要件。
笔者同意第三种意见。
三评析
1、本案当中，三被告人不构成盗窃罪。
我国刑法规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。这表明盗窃的主观方面要以非法占有为目的，客观方面要有秘密窃取他人财物的行为，取财之“秘密性”的含义应包括三方面：一是行为人自认为没有被所有者、保管者发觉；二是秘密是针对财物的所有者与保管者而言；三是秘密性必须贯穿于行为人的整个行为之始终。［1］结合本案分析，三被告人预谋将承运的部分汽油打入污油舱用于非法销售并从中获利，其在主观方面非法占有他人财产的目的是明显的，但三被告人是汽油的承运人，根据承运合同的法律关系，三被告人是汽油的保管者，对汽油有合法的占有权，所以三被告人处置汽油的行为就没有任何秘密性可言，故不符合盗窃罪秘密性的客观特征。同时，就盗窃罪的对象而言，也必须是他人占有的物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。［2］据此，本案三被告人非法销售所承运的汽油属于对自己合法占有财物的处分，不成立盗窃罪。
2、本案当中，三被告人不构成非法经营罪。
我国刑法规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。与盗窃罪所不同的是，盗窃罪则属于自然犯，非法经营罪属于法定犯，其在主观上不要求行为人具有非法占有的目的。结合本案分析，三被告人非法销售汽油并获利的行为的确在客观行为的特征上符合非法经营罪的犯罪构成要件，但是如果将之定性为非法经营罪则没有客观地评价三被告人主观上非法占有的犯罪目的，将行为人主观的心理状态与客观行为之间的联系完全割裂开来，不符合我国刑法关于评价犯罪要贯彻主客观相统一的原则。
3、本案当中，三被告人构成侵占罪
我国刑法规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法占有已有，数额较大，拒不退还的行为。这表明侵占罪的主观方面表现为明知其合法持有的是他人所有的物，应当退还而故意不退还，意图非法占有已有，其客观方面表现为行为人将自己业已合法持有的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为。
在侵占罪当中，值得研究的是，“非法占为已有”与“拒不退还”是什么关系，这在理论上不同的观点。第一种观点认为，倘若行为人有非法占有他人财物的故意，但经过财物所有人索要，终于予以退还或予以交出的，则不构成侵占罪，倘若行为人在财物所有人告发有关机关后，才予以退还或予以交出，则不影响本罪的成立，行为人归还财物的行为可以作为量刑情节考虑。［3］这一观点认为“非法占为已有”与“拒不退还”皆是侵占罪独立的犯罪构成要件，且“拒不退还”的行为被界限在被害人向行为人直接主张财物权利之后，对于财物所有人在向行为人方张无果的情形下向有关机关告发的，则不再属“拒不退还”的范畴。第二种观点认为，将他人财物非法占为已有的，只要在司法机关立案前归还的，都不成立侵占罪。甚至有人主张，在一审判决前归还的，都不以侵占罪论处。［4］第三种观点认为，侵占行为的特征是以行为人合法持有他人财物为前提，即其实施侵占行为之时，他人财物已处在其控制之下，因此有时行为人是否实施了侵占行为，不通过行为人的拒不退还行为，是难以确定的，这时拒不退还行为与非法占有行为紧密结合，实难分开，从这一意义上说，拒不退还是构成侵占罪的要件之一。［5］第四种观点认为，“非法占为已有”与“拒不退还”表达的是一个含义：将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。因为行为人非法占有已有，如将代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等时，就充分表明了他拒不退还。反之，行为人拒不退还时，也表明他“非法占为已有”。当然，行为人没有以所有人自居处分财产，仍然保管财物时，只要所有人或其他权利人未要求归还，即使超过归还期限，也难以认定为“非法占为已有”，因而不宜认定为侵占罪。但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有进行财产处分，也表明其“非法占为已有”。所以“拒不退还”只是对“非法占为已有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为已有”的一种补充说明。［6］
我们认为，上述四种观点当中，第四种观点对于司法实务中正确认定侵占罪的界限是妥当的，即，对于侵占罪而言，“非法占为已有”与“拒不退还”表达的是同一含义，从犯罪构成要件的角度讲，“拒不退还”并不具有独立的意义，仅仅是对“非法占为已有”的一种补充与强调。
首先，从立法的角度来讲，我国刑法将侵占罪规定在侵犯财产罪的类客体中，主要就是为了解决实践当中侵占公民个人或者单位财物的案件愈来愈多，社会危害性相当严重，如果不对其处理，不利于社会的稳定与经济的发展有一些非法将自己合法占有的财物占为已有的。关于侵占罪的具体罪名设计并不是我国刑法的独创，而是源于比较上的借鉴。如西德刑法典认为，意图自己不法之所有侵占自己持有或保管他人之财产者为侵占罪。奥地利刑法则认为，侵占罪是行为人意图为自己或第三人不法之利益，侵占自己受托之物或使第三人侵占的行为。前苏联刑法认为，侵占罪是犯罪人故意将其合法占有的他人财产违法地转为已有的行为。上述一些国家刑法典对于侵占罪的规定在条文内容上表述虽有不同，但基本上都认为侵占罪是一种行为人合法持有他人财物而非法占有的行为，也就是说实质内容上并没有太大的差别。［7］
与此相比较，我国刑法关于侵占罪的规定当中多了“拒不退还”的文字表述，但我认为这样的表述不应当改变对于侵占罪的实质认定，理由是：第一、我国刑法与上述各国刑法对于侵占行为的立法目的是一致的，即对行为人合法持有他人财物而非法占有的行为定为侵占。第二、我国刑法所规定的“拒不退还”主要是解决程序法上的证明责任问题，刑法规定侵占罪的立法背景处于的是商品经济相对单一的社会，行为人与财物所有人间的关系远非现在这样复杂，而非法占为已有的目的是一种行为人主观的心理状态，这种心理状态必须通过一定的行为发应出来才能够被司法机关证明，否则很难判断行为人具有非法占有已有的主观心理，进而很难将行为人对财物的处分行为认定为侵占行为，于是在实体法的立地当中掺揉进了程序的设计，但恰恰是这样的立法例却可能不当地限缩了侵占罪的认定范围。上述的第三、第四种观点即是认识到了侵占罪的实质，厘清了立法当中实体法内容与程序设计间的关系。与第三种观点相比，第四种观点只不过是更激进，更深入，其实际上表达的意思是一致的。
其次，从司法的角度来讲，由于我国侵占罪的立法例当中掺揉了程序的设计，但这样的程序设计往往被当作实体法的内容来理解，上述第一、第二种观点便是如此，承认“拒不退还”具有独立的构成要件的意义，进而不当地扩大了其适用的范围，这表现在将凡是行为人将他人财物非法占为已有之后退还或者退赔的，都认定为不构成侵占罪，如此一来，刑法关于侵吞罪的立法目的就会落空，在司法实践当中就有放纵犯罪之虞，正如张明楷教授所言，果真如此，侵占罪将形同虚设，或者只有那些“过于糊涂”的人才可能构成侵占罪。
这两种观点带来的另一司法难题是如何判断行为人“拒不退还”，这种“拒不退还”的时间界限如何确定，是被害人向行为人主张之后，还是刑事案件立案之后，还是刑事案件一审宣判之前？这种退还是否一定要退还原物，如果原物不能退还，退赔是否可以认定为退还。另外可能会有一种观点认为，将合法持有的财物进行了非法处分就可以视为“拒不退还”，进而肯定“拒不退还”的独立意义，我认为这一观点也是不妥当的。因为，如果承认“拒不退还”的独立意义，区分退还的时间与退还的形式其实对于是否认定侵占罪是没有意义的，因为刑法并没有规定退还的时间与形式，从刑法谦抑的原则来看，应当认定在任何时间以任何形式的退还都不构成“拒不退还”。如果真作这样的解释，刑法规定侵占罪还有什么意义呢！
综上所述，我们认为，只要在程序上可以证明行为人有将合法占有财物非法占为已有的目的，且实施了处分数额较大财物的行为，就可以认定行为人构成侵占罪。
结合本案分析，被告人与委托人之间是承运合同关系，因此根据承运合同，被告人是汽油的合法占有人，由于自己合法占有的物不能成为盗窃罪的对象，故本案被告人不成立盗窃罪。三被告人基于非法占为已有的目的，将承运的部分汽油非法销售并获利，对所合法占有的财物进行了非法的处分，并将获利据为已有，就构成了侵占罪的既遂，被告人对所侵占财物的退赔与本案认定侵占罪的构成要件无关，只是可以作为一个量刑的情节来考虑。
注释：
［1］ 参见王作富《刑法分则实务研究》第三版1090页，中国方正出版社2006年版。
［2］ 参见张明楷《刑法学》第二版766页，法律出版社2003年版。
［3］ 参见赵秉志《侵犯财产罪研究》327页，中国法制出版社1998年4月第1版。
［4］ 转引自人民法院报连载张明楷《如何理解侵占罪中的疑难问题》。
［5］ 参见王作富《刑法分则实务研究》第三版1148页，中国方正出版社2006年版。
［6］ 张明楷《刑法学》第二版783页，法律出版社2003年版。
［7］ 参见赵秉志《侵犯财产罪研究》309页，中国法制出版社1998年4月第1版。
王良福，江苏省南通市崇川区人民检察院公诉科科长，检察官。
一案例
2006年5月，受某公司的委托，被告人王某驾驶油船将所承运的1000吨汽油从甲地运往乙地。运输途中，经王某、张某、李某等三人预谋将所承运的部分汽油打入污油舱，以便于非法销售。同年6月，经联系，三被告人将15吨打入污油舱的汽油销售给他人，非法获利人民币70000元。案发后，三被告人向公安机关自首，并退赔了赃款。同时，公安机关从污油舱中另查获三被告人打入的15吨汽油。
二分歧
在本案的定性上有三种意见。
第一种意见认为三被告人构成盗窃罪。理由是被告人以非法占有为目的，采用秘密的手段窃取委托人的汽油并予以销售，将销售所得据为已有，符合盗窃罪的构成要件。
第二种意见认为三被告人构成非法经营罪。理由是被告人违反国家规定，非法买卖汽油这种国家专营专卖的物品，严重扰乱了市场经营秩序，符合非法经营罪的构成要件。
第三种意见认为三被告人构成侵占罪。理由是被告人以非法占有为目的，私自销售委托承运的汽油，将销售所得据为已有，符合侵占罪的构成要件。
笔者同意第三种意见。
三评析
1、本案当中，三被告人不构成盗窃罪。
我国刑法规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。这表明盗窃的主观方面要以非法占有为目的，客观方面要有秘密窃取他人财物的行为，取财之“秘密性”的含义应包括三方面：一是行为人自认为没有被所有者、保管者发觉；二是秘密是针对财物的所有者与保管者而言；三是秘密性必须贯穿于行为人的整个行为之始终。［1］结合本案分析，三被告人预谋将承运的部分汽油打入污油舱用于非法销售并从中获利，其在主观方面非法占有他人财产的目的是明显的，但三被告人是汽油的承运人，根据承运合同的法律关系，三被告人是汽油的保管者，对汽油有合法的占有权，所以三被告人处置汽油的行为就没有任何秘密性可言，故不符合盗窃罪秘密性的客观特征。同时，就盗窃罪的对象而言，也必须是他人占有的物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。［2］据此，本案三被告人非法销售所承运的汽油属于对自己合法占有财物的处分，不成立盗窃罪。
2、本案当中，三被告人不构成非法经营罪。
我国刑法规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。与盗窃罪所不同的是，盗窃罪则属于自然犯，非法经营罪属于法定犯，其在主观上不要求行为人具有非法占有的目的。结合本案分析，三被告人非法销售汽油并获利的行为的确在客观行为的特征上符合非法经营罪的犯罪构成要件，但是如果将之定性为非法经营罪则没有客观地评价三被告人主观上非法占有的犯罪目的，将行为人主观的心理状态与客观行为之间的联系完全割裂开来，不符合我国刑法关于评价犯罪要贯彻主客观相统一的原则。
3、本案当中，三被告人构成侵占罪
我国刑法规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法占有已有，数额较大，拒不退还的行为。这表明侵占罪的主观方面表现为明知其合法持有的是他人所有的物，应当退还而故意不退还，意图非法占有已有，其客观方面表现为行为人将自己业已合法持有的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为。
在侵占罪当中，值得研究的是，“非法占为已有”与“拒不退还”是什么关系，这在理论上不同的观点。第一种观点认为，倘若行为人有非法占有他人财物的故意，但经过财物所有人索要，终于予以退还或予以交出的，则不构成侵占罪，倘若行为人在财物所有人告发有关机关后，才予以退还或予以交出，则不影响本罪的成立，行为人归还财物的行为可以作为量刑情节考虑。［3］这一观点认为“非法占为已有”与“拒不退还”皆是侵占罪独立的犯罪构成要件，且“拒不退还”的行为被界限在被害人向行为人直接主张财物权利之后，对于财物所有人在向行为人方张无果的情形下向有关机关告发的，则不再属“拒不退还”的范畴。第二种观点认为，将他人财物非法占为已有的，只要在司法机关立案前归还的，都不成立侵占罪。甚至有人主张，在一审判决前归还的，都不以侵占罪论处。［4］第三种观点认为，侵占行为的特征是以行为人合法持有他人财物为前提，即其实施侵占行为之时，他人财物已处在其控制之下，因此有时行为人是否实施了侵占行为，不通过行为人的拒不退还行为，是难以确定的，这时拒不退还行为与非法占有行为紧密结合，实难分开，从这一意义上说，拒不退还是构成侵占罪的要件之一。［5］第四种观点认为，“非法占为已有”与“拒不退还”表达的是一个含义：将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。因为行为人非法占有已有，如将代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等时，就充分表明了他拒不退还。反之，行为人拒不退还时，也表明他“非法占为已有”。当然，行为人没有以所有人自居处分财产，仍然保管财物时，只要所有人或其他权利人未要求归还，即使超过归还期限，也难以认定为“非法占为已有”，因而不宜认定为侵占罪。但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有进行财产处分，也表明其“非法占为已有”。所以“拒不退还”只是对“非法占为已有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为已有”的一种补充说明。［6］
我们认为，上述四种观点当中，第四种观点对于司法实务中正确认定侵占罪的界限是妥当的，即，对于侵占罪而言，“非法占为已有”与“拒不退还”表达的是同一含义，从犯罪构成要件的角度讲，“拒不退还”并不具有独立的意义，仅仅是对“非法占为已有”的一种补充与强调。
首先，从立法的角度来讲，我国刑法将侵占罪规定在侵犯财产罪的类客体中，主要就是为了解决实践当中侵占公民个人或者单位财物的案件愈来愈多，社会危害性相当严重，如果不对其处理，不利于社会的稳定与经济的发展有一些非法将自己合法占有的财物占为已有的。关于侵占罪的具体罪名设计并不是我国刑法的独创，而是源于比较上的借鉴。如西德刑法典认为，意图自己不法之所有侵占自己持有或保管他人之财产者为侵占罪。奥地利刑法则认为，侵占罪是行为人意图为自己或第三人不法之利益，侵占自己受托之物或使第三人侵占的行为。前苏联刑法认为，侵占罪是犯罪人故意将其合法占有的他人财产违法地转为已有的行为。上述一些国家刑法典对于侵占罪的规定在条文内容上表述虽有不同，但基本上都认为侵占罪是一种行为人合法持有他人财物而非法占有的行为，也就是说实质内容上并没有太大的差别。［7］
与此相比较，我国刑法关于侵占罪的规定当中多了“拒不退还”的文字表述，但我认为这样的表述不应当改变对于侵占罪的实质认定，理由是：第一、我国刑法与上述各国刑法对于侵占行为的立法目的是一致的，即对行为人合法持有他人财物而非法占有的行为定为侵占。第二、我国刑法所规定的“拒不退还”主要是解决程序法上的证明责任问题，刑法规定侵占罪的立法背景处于的是商品经济相对单一的社会，行为人与财物所有人间的关系远非现在这样复杂，而非法占为已有的目的是一种行为人主观的心理状态，这种心理状态必须通过一定的行为发应出来才能够被司法机关证明，否则很难判断行为人具有非法占有已有的主观心理，进而很难将行为人对财物的处分行为认定为侵占行为，于是在实体法的立地当中掺揉进了程序的设计，但恰恰是这样的立法例却可能不当地限缩了侵占罪的认定范围。上述的第三、第四种观点即是认识到了侵占罪的实质，厘清了立法当中实体法内容与程序设计间的关系。与第三种观点相比，第四种观点只不过是更激进，更深入，其实际上表达的意思是一致的。
其次，从司法的角度来讲，由于我国侵占罪的立法例当中掺揉了程序的设计，但这样的程序设计往往被当作实体法的内容来理解，上述第一、第二种观点便是如此，承认“拒不退还”具有独立的构成要件的意义，进而不当地扩大了其适用的范围，这表现在将凡是行为人将他人财物非法占为已有之后退还或者退赔的，都认定为不构成侵占罪，如此一来，刑法关于侵吞罪的立法目的就会落空，在司法实践当中就有放纵犯罪之虞，正如张明楷教授所言，果真如此，侵占罪将形同虚设，或者只有那些“过于糊涂”的人才可能构成侵占罪。
这两种观点带来的另一司法难题是如何判断行为人“拒不退还”，这种“拒不退还”的时间界限如何确定，是被害人向行为人主张之后，还是刑事案件立案之后，还是刑事案件一审宣判之前？这种退还是否一定要退还原物，如果原物不能退还，退赔是否可以认定为退还。另外可能会有一种观点认为，将合法持有的财物进行了非法处分就可以视为“拒不退还”，进而肯定“拒不退还”的独立意义，我认为这一观点也是不妥当的。因为，如果承认“拒不退还”的独立意义，区分退还的时间与退还的形式其实对于是否认定侵占罪是没有意义的，因为刑法并没有规定退还的时间与形式，从刑法谦抑的原则来看，应当认定在任何时间以任何形式的退还都不构成“拒不退还”。如果真作这样的解释，刑法规定侵占罪还有什么意义呢！
综上所述，我们认为，只要在程序上可以证明行为人有将合法占有财物非法占为已有的目的，且实施了处分数额较大财物的行为，就可以认定行为人构成侵占罪。
结合本案分析，被告人与委托人之间是承运合同关系，因此根据承运合同，被告人是汽油的合法占有人，由于自己合法占有的物不能成为盗窃罪的对象，故本案被告人不成立盗窃罪。三被告人基于非法占为已有的目的，将承运的部分汽油非法销售并获利，对所合法占有的财物进行了非法的处分，并将获利据为已有，就构成了侵占罪的既遂，被告人对所侵占财物的退赔与本案认定侵占罪的构成要件无关，只是可以作为一个量刑的情节来考虑。
注释：
［1］ 参见王作富《刑法分则实务研究》第三版1090页，中国方正出版社2006年版。
［2］ 参见张明楷《刑法学》第二版766页，法律出版社2003年版。
［3］ 参见赵秉志《侵犯财产罪研究》327页，中国法制出版社1998年4月第1版。
［4］ 转引自人民法院报连载张明楷《如何理解侵占罪中的疑难问题》。
［5］ 参见王作富《刑法分则实务研究》第三版1148页，中国方正出版社2006年版。
［6］ 张明楷《刑法学》第二版783页，法律出版社2003年版。
［7］ 参见赵秉志《侵犯财产罪研究》309页，中国法制出版社1998年4月第1版。