摘要关于知识产权权利冲突的解决,无论是学术界的主流观点,还是人民法院的审判实践,都强调以保护在先权利的原则作为解决冲突的首要原则。其实,知识产权的“无形性”这一重要特征决定了在后权利人即使尽了合理的注意义务,也可能进入在先权利人的权利范围,因此,在权利冲突的解决问题上不宜过分强调尊重在先权利。在解决知识产权权利冲突时,既要坚持尊重在先权利的原则,也应遵循国家利益和社会利益最大化原则,在保护在先权利人的合法权益的同时,应对在后权利人的正当权益给予关注,否则,将可能导致实质上的不公平。本文将以一则案例为切入点,从“公平”、“效益”的角度出发,反思当今司法实践中解决权利冲突的“禁令救济”方式的缺陷,探讨如何建立公平解决知识产权权利冲突的机制。
　　关键词商标权 在先权利 权利冲突
　　中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-100-02
　　
　　伴随着知识财产取代有形财产成为社会财产的重心,知识产权权利冲突现象日渐彰显。尤其是注册商标权与其在先权利的冲突更是层出不穷,极具代表性。对于知识产权的权利冲突的解决,我国立法及司法实践中大都采用了绝对保护在先权利的原则,虽然这在一定程度上便于解决权利冲突,便于实践操作,但其合理性有待商榷。诉讼长达两年之久的“上岛咖啡”注册商标权与在先著作权的权利纠纷引起了人们的关注,也引起了笔者对绝对保护在先权原则的反思。
　　一、著作权、商标权的权利冲突
　　在“上岛咖啡”注册商标权与在先著作权的权利纠纷中,经过四个月的调查审理,北京高院对“上岛咖啡”品牌纠纷一案做出终审判决,现有证据表明,广泰公司申请注册争议商标时没有征得陈文敏许可,侵犯了陈文敏的著作权,其行为具有违法性。上海上岛公司以陈文敏违反诚实信用原则,禁止反悔为由进行抗辩,不予支持。终审判决:撤销北京一中院判决;维持国家工商行政管理总局商标评审委员会撤销由广泰公司注册的“上岛(及图)”商标。正式撤销上海上岛对“上岛(及图)”商品类商标使用权,这意味着上海上岛的餐具、菜单等系列产品将不能使用“上岛(及图)”商标。
　　正如以上判例,在中国国内凡是涉及知识产权权利冲突的案例,大多数法院的做法都是在先权利优先保护,即判令在后权利人注册商标权人停止侵权行为,不得再行使该商标,如九十年代初,曾引发了知识产权学界对权利冲突法律使用的有关讨论的“武松打虎”图及“三毛”图的案例判决,这两则案例也是著作权于商标权发生冲突的典型案例,而法院也是无一例外地保护在先权利。即判令在后权利人注册商标权人停止侵权行为,不得再行使该商标,尽管该权具有形式上的合法性。应当说,绝对保护在先权利原则能极大地简化知识产权权利冲突,但其忽视了对在后权利的合法利益的保护,违背了法律所追求的公平、正义的价值目标。
　　一位来华交流的美国法官曾说“在我们的讲座的讨论中,中国法官几乎总是考虑原告的利益、需要和权利,而且几乎都假定被起诉人肯定做错了什么错事,这一点令我震惊……在任何一个发达的司法制度中,以牺牲被告的利益为代价考虑原告的利益显然是不公正的、误导的。无论从程序角度还是从实体角度,公正需要的是‘一碗水端平’”。因此,从公平原则看,法院不应采用绝对保护在先权利原则,而不考虑利益的平衡与协调,否则,表面上解决了权利冲突,实际上却偏离了公平目标。
　　二、以“禁令救济”方式保护在先权利的缺陷
　　(一)忽视了“损害相互性”原理
　　正如经济学家科斯指出:“损害往往具有相互性,因为当人与人之间因为运用稀少的资源发生冲突时,要保护其中一方的同时也必然会造成对另一方的损害,当双方当事人从事的都是能创造效益的社会活动时,难免会因社会资源的有限而发生争夺资源并造成冲突的情形。”在上述“上岛咖啡”一案中,法院基于商标权人对著作权人的侵权损害而给予“侵权禁令”的判决,保护了在先的著作权,而禁止了在后的商标权的使用,尽管这种在后权有“合法”形式,有更大的利益。我们无法排斥这样一种可能,保护在先权利的同时,损害的却是更大的“在后权利”继而损害整个社会效益,有损公平原则,也远离了法律价值目标的实现。
　　(二)有悖效益原则
　　在上述案例中法院以禁令救济的方式保护了在先著作权,停止继续使用商标的禁令判决等于强行否决了商标的存在和价值。对于消费者来说,一个他们认可的熟悉的具有较大知名度的商标消失了,一种联系不存在了,他们无法按图索骥找到其需要的商品,由此给消费者带来的不便是显而易见的,从经济角度讲,增加了搜索成本。如果该商标被停止使用后,又被其他竞争者注册,那么这时商标的标志作用不再是积极指引,而是误导消费者了。从企业自身看,企业在商标信誉的培育过程中付出过努力和代价,是自身苦心经营多年的结果。现有的商标中的无形价值显然不是原著作权所有的,它包括了经营人的经营理念,服务质量和劳动。如果撤消现有的商标,不仅有违法律的安定性及尊重商标权人的既得权,而且社会经济成本过大,也破坏了既有的稳定的社会经济秩序。企业的损失更多是一种业已存在的较大的社会资源的损失。正是从这个意义上说,禁令救济有悖经济理性与社会公平,有悖效益原则。
　　(三)有悖公平理念
　　“上岛”咖啡一案中,“上岛及图”是作品,享有著作权。当它被用于商标时,形成了新的财产权——商标权。商业标志从一开始就与特定的产品与服务相关联,是具体产品与服务质量的标志,是对企业技术、管理、产品与服务水平的综合反映。因此,一旦商标离开特定的产品与服务,其作为财产权就成了无源之水、无本之木。商标价值的形成凝聚了在后的商标权人的努力与劳动,尽管其产生来源于不正当的侵权行为。正如古罗马法学家乌尔比安所说:“正义得制度就是给予每一个人应得的部分。”徐国栋也指出,所谓公平,就是以利益的均衡作为价值判断标准,以调整主体之间的经济利益关系。在本案中,原告作为在先著作权人,通过法院的停止被告继续使用商标并赔偿损失的判决,充分有效地保护了著作权。案中的被告上海上岛咖啡店不仅失去了其增添了极大附加值的、载有其商誉、信誉、经济效益的商标,同时还要支付巨额赔偿,多年来苦心经营的成果付之东流,其遭受的损失何其巨大!据此,我们可以将公平理解为一种分配方式,该方式能正当性地使参与分配的主体各得其所,通过这种分配能达到一种利益的均衡状态。因此,在司法实践中,法院应公正,不偏袒,使当事人双方利益均衡,各得其所。
　　因此,从公平、效益的角度出发,为了既存的社会经济秩序的稳定,为了形成公平有序的良好的市场竞争局面,有必要对现存的知识产权体系及司法实践中的绝对保护在先权利的做法进行反思和探讨。
　　三、知识产权权利协调机制的构建设想
　　(一)利益兼顾,相对保护在先权利
　　保护在先权原则是指任何一项知识产权的合法取得,必须以不侵害他人合法的在先权为前提,否则该项知识产权将被认定无效。知识产权各项权利均具有法定性和时间性,这就带来其形式上的先后性。而现今有关权利冲突的立法与司法实践中无一例外地保护在先权利原则正是建立在知识产权的先后性基础上的。从权利产生的先后入手,保护在先权利,在立法上,有其合理性;在实践上,具有可操作性。在这个意义上说,保护在先权利原则在制度化权利配置中是可以接受的。
　　相对保护在先权的原则的适用还有保护期限上的制约。也就是说如果在先权利人长久不主张权利,并且达到一定的期限,使得在后权利人持续地享有知识产权,而形成了一种稳定的经济关系,那么为了尊重和稳定现有的经济关系,有必要对在先权利人的利益作出必要的限制,并承认在后知识产权的合法性。因为,如果在先权利人长期不行使其权利,而法律又无限期地承认其权利的对抗效力,允许权利人经过较长时间后,以其权利去冲击既已稳定的经济关系或其它社会关系,势必破坏这些社会关系的稳定,侵害第三人的利益。(如“上岛咖啡”案中全国800多家上海上岛加盟店的巨大损失)还可能因此产生无法预料的连锁反应,扰乱社会治安。所以,为了稳定社会秩序,对于达到一定存续期间的在后知识产权,应当承认其合法性,此即利益适当兼顾,公平原则之体现。
　　(二)意思自治,当事人协商解决
　　知识产权本质上是一种私权,是权利人对知识产品的所有权,是合法的垄断权,这一点已被TRIPS协议所确认。作为私权,作为所有权,知识产权权利人应有充分的控制权、处分权,法院应把权利状态的决定权交还给当事人,而不应由法院直接判定侵权运用公权手段干预私权。当事人是自己利益的最佳判断者,双方都会作出符合理性的,对自己效用最大化的选择,从而达到资源配置的最优化。从理论上讲,“当双方能够一起谈判并通过合作解决其争端时,无论法律的基本规则是什么,他们的行为都将是有效率的,”换言之,当事人双方合作或权利交易时是最有效率的。因此,赋予当事人意思自治,由其自由协商解决冲突,达成和解,将更有效率。这同时也可避免当事人的讼累和国家有效资源的浪费,避免“赢了官司,损失无法挽回”的情形出现。与现行司法实践中“侵权禁令”及绝对保护在先权利原则相比,意思自治具有灵活性,体现了当事人的对纠纷解决的程序主体性,符合现代法治要求。
　　众所周知,我国现行知识产权立法采取分散的立法模式,现行的知识产权法律体系由著作权法、专利法、商标法等单行法组成,由于他们的制定是平行的,独立的,在立法中不能充分顾及各自调整的权利关系在知识产权“大家庭”中的“和睦共处”,出现权利设置中的权利冲突和空白遗漏,易形成各立其法、各护其权、各行其是的局面。
　　另一方面,分散立法的模式奠定了不同部门分头执法的基础,各部门机关往往从本部门的角度及适用相应法律法规出发,排除知识产权基本原则的适用,缺乏协同调节机制,为知识产权权利冲突的产生提供了土壤。
　　因此,笔者认为,知识产权法律保护在知识经济背景下,不应该再是松散的法群,而应当尽快整合成统一的、有机联系的知识产权法律保护体系,也就是说,制定一部《知识产权法典》在知识产权法律的统一体系中解决权利冲突。
　　法律的作用是从效益角度出发,以公平为目标,平衡各方利益,解决冲突,但解决权利冲突并不意味着消除、撤消其中一权利,而应是权利的保障,否则,法律的价值将无从体现。尤其是在经济社会中,要保证有限的资源得到有效利用,从而实现社会经济效益的最大化,并兼顾各方利益,以实现公平目标。因此,从“公平”、“效益”角度出发,知识产权立法及司法实践中都不能再采取绝对的在先权利优先保护的做法,而应关注双方利益,以当事人自由协商为优先原则,一定条件下的相对保护在先权利。
　　
　　注释:
　　上海市高级人民法院民三庭编、金长荣主编.知识产权案例精选(2003年-2004年).知识产权出版社.2006年版.
　　宋冰.外国法学家在华演讲录.中国政法大学出版社.1998年版.前言第3页.
　　冯晓青主编.知识产权法前沿问题研究·中国人民公安大学出版社2004年月第171页.
　　王利明.民法总则研究.中国人民大学出版社.2003年版.第115页;徐国栋.民法基本原则解释.中国政法大学出版社.2004年版.第65页.
　　罗伯特·考特,托马斯·尤伦.法和经济学.三联书店.1991年版.第74页.
　　
　　参考文献:
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　　[3]王连峰.商标法.法律出版社.2003年版.
　　[4]江乔.商标法实务.知识产权出版社.2004年版.
　　[5]金海军.知识产权法原理.中国政法大学出版社.2002年版.