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【摘要】在合同法中，损害赔偿制度占有很重要的地位，同时它又是合同法的难点所在。关于是否赔偿和赔偿标准的问题，在理论界和实务界并无一致的结论，这给有些案件甚至造成了无限扩大的赔偿结果。我国虽在《合同法》中规定了可预见性规则，但是这些规定过于原则化。同时在司法实践操作中也有很多问题出现。这就需要明确可预见性规则的规定内容、细化相关的法律规定以便于司法实践和理论指导相结合。
【关键词】可预见性规则；违约损害赔偿；比较；范围
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2016）01-168-02
一、可预见性规则的适用
（一）预见的主体，是指预见到或者应当预见到损害的行为人
对于预见的主体问题有两种不同的观点，即双方当事人预见说和违约方预见说。所谓双方预见说，即必须以双方当事人均可预见到的损失来确定合理预见的范围，只要有一方没有预见到该损害结果，则违约方就不负赔偿责任。违约方说，即预见的主体仅限于违约方，只有在损害后果在违约方己经预见到或应当预见到的范围内才应赔偿。美国《第二次合同法重述》和《统一商法典》以及《欧洲合同法原则》等国际立法均规定可预见规则的适用主体为违约方，我国《合同法》113条也将预见主体限定为违约人。通说认为违约方作为预见主体较为合理，既可鼓励交易自由，维护交易的公平，又为防范非违约方的过度信赖。
（二）预见的时间是指预见主体对损失应当何时预见
各国立法主要有合同订立时预见和违约时预见这两种不同的规定。大多数国家采取将预见时间定为合同订立时，如《法国民法典》、美国《合同法第二次重述》和我国《合同法》。根据法国可预见性理论的意思说，意思自治体现在预见时间上为合同订立时。根据英美法系基础效率说，预见的时间亦应为缔约时。第二种观点是以违约时为预见时间。本文认为，采取动态标准的折中说更为适合。预见的时间可能为合同订立时，也可能为合同订立以后的任何时间。除了双方当事人在缔约时所了解到的信息外，在履约的过程中仍会不断获得新的信息，这些新的信息也影响着当事人的预见范围。因此，应将合同从订立到履行完成视为一个动态的过程，如果在合同履行中双方知晓的新的影响预见范围的信息，那么对新的损害事实的预见即应当从获取到新的信息开始。
（三）预见的内容是指当事人预见或应当预见到的损害的内容
英美法认为预见的内容应包括损害的种类或类型，而不必预见到损害的严重程度或具体数额。法学家富勒将因违约造成的损失分返还利益、信赖利益和期待利益。返还利益指原告基于对被告允诺的信赖而交付的价值；信赖利益指原告基于对被告允诺的信赖而改变了自己的处境所造成的损失；期待利益是指因为被告的违约而使原告的期待落空，通過赔偿使原告恢复到被告履行允诺时的处境。大陆法系国家大多沿袭罗马法的标准，将损害分为所受损害和所失利益，前者通常指财产的实际减少，后者通常是指如果合同得到履行，债权人本应合理产生的但却没有实现的利润。对于遇见的内容，采取《国际商事合同通则》第7.4.4条的有关解释可以较好的平衡双方的利益，“可预见性与损害的性质或类型有关，但与损害的程度无关，除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。”
（四）所谓预见标准是指判断是否可预见时依据的是抽象的预见主体还是具体的预见主体
预见标准通常是区分两种情形：一是对于普通情形下的损害，按照通常情况下一个抽象的通情达理之人作为预见主体的标准来判断，此时由违约方对其不可预见进行举证，法院按照一个抽象的通情达理人的标准进行判断；对于特殊情形下，则要考虑特殊信息义务的告知情况，然后再按照一个抽象的通情达理之人的标准进行判断。
二、我国在可预见性规则适用中存在的问题
（一）合同法未明确规定可预见性规则的适用标准
虽然我国《合同法》第113条第1款明确规定了可预见规则及其主体和时间，但除此之外并没有相应的辅助条款和司法解释。尽管最高法院颁布的《最高人民法院关于买卖合同的司法解释》第29条重申了可得利益的赔偿应适用可预见性规则，但仍没有对其进行更加进一步的解释。
（二）对损害的类型缺乏统一的分类
可预见的内容与损害的类型密切相关，大陆法系国家大多将损害分为所受损害和所失利益，英美法国家则一般将因违约造成的损失分返还利益，信赖利益和期待利益。而我国《合同法》第113条仅将损害分为实际损失与可得利益，但现行合同法中还涉及到返还利益、信赖利益、直接损失与间接损失等概念，司法实践中对这些概念的使用较为混乱，从而影响了可预见性规则的适用。
（三）对排除可预见性规则适用的情形没有做出规定
我国《合同法》第113条只是规定了经营者欺诈情形下排除可预见性规则的适用，这是基于保护消费者的政策考量而对特定类型合同做出的例外规定，并非对于一般合同的欺诈行为均予以排除。所以目前我国的可预见性规则并不对违约方的故意违约和非故意违约两种情形加以区分，理论上同样均予以适用可预见性规则。虽然可预见性规则的目的是限制违约方损害赔偿的范围，但如果违约是出于故意，此时若仍允许违约方适用可预见性规则来限制损害赔偿范围、逃避责任，则对受害方不公平。因此，故意违约和重大过失违约的情况下，实际上己经违背了合同订立时双方的意思自治基础，仍然采用可预见性规则将有悖于公平原则，不利于保护债权人的利益。
三、我国可预见性规则的完善
（一）明确可预见性规则的预见内容和预见标准
对于可预见性的内容，本文认为可以采用《国际商事合同通则》的做法，应当以损害的类型作为预见到的内容，而不要求预见到损害的具体数额，除非这一数额改变了损害的类型。对于预见标准，本文认为在实际操作中可以借鉴英美法的做法，将因违约而造成的损害按照事物发展进程是否具有特殊性分为一般损失和特殊损失，并采用主客观相结合的预见标准。对事物正常发展所造成的一般损失采用客观合理人的预见标准，推定违约方能够预见，应当对该损失予以赔偿，而不论其实际上是否预见；对特殊情形下造成的特殊损失，应考察当事人的身份、职业、社会经验以及当事人双方相互了解的情况，若违约方实际预见能力高于合理人的预见能力，则按照违约方的实际预见能力采用主观标准进行能否合理预见的判断。违约方的特殊预见能力应当由受害方承担举证责任，如果受害方不能证明违约方的预见能力高于合理人，则以合理人的预见标准为准，只赔偿一般损失，对特殊损害的部分不予赔偿。 （二）可预见规则的适用范围应作限制，排除故意和重大过失违约
《法国民法典》等欧洲国家的相关法律，对故意违约的情形均主张排除适用可预见性规则。我国对故意违约和重大过失的情形在《合同法》第113条中并未明确提出是否排除对可预见性规则的适用。对于法国法排除故意和重大过失违约对可预见性规则的适用，是出于意思自治的要求。本文认为，故意和重大过失行为意味着主观上有过错，具有可非难性，而可预见性规则带来的限制损害赔偿范围的利益，不应当允许主观上有过错的违约方享受。尤其目前我国还处于市场经济发展阶段，由于市场风险和暴利机会的刺激，大量交易行为短期化，违约率大大攀升，如果不排除故意和重大过失违约，将会使得主观有过错的违约方逃避损害赔偿责任，损害了受害方的利益，并且不利于市场交易的正常稳定发展。因此，我国在可预见性规则的适用上应对故意和重大过失违约予以排除。
（三）引入受害方的信息披露义务，与可预见性规则相结合
如果受害方在合同订立时掌握着违约方所不知道的重要信息，并且其将这些信息通知给违约方的成本很低，那么他应该将这些信息告知违约方，因为如果违约方掌握这些信息则可能会改变合同条款或注意自己的行为，来降低违约行为发生的几率，从而避免违约赔偿。
美国学者贝勒斯同样认为，合同當事人如果知道某种特殊情况，对方当事人可能会因这一情况而违约，并且自己会因对方的违约而受到损害，那么他就应当在订立合同时通知对方当事人这一情况以及他所可能受到的损害。如果他没这么做，那就可以视为他默示的同意承担其可能遭受的风险，一旦损害发生他也不能向对方主张损害赔偿。而违约方在订立合同时已经对当时现有风险的分担作出了同意接受意思表示，对于他无法预见的其他风险，并不在他承担损害赔偿责任的范围内。虽然各国立法没有规定以债权人是否披露相关信息而认定违约方是否可以预见，但在实践中，原告没有披露有关信息是损失不可预见的主要原因。因此引入受害方的披露义务可以减少违约的发生，并降低风险。
（四）以可预见规则的适用特点为基础，增加法官自由裁量权
由于对损害能否预见本身并不是单纯的事实认证，而是参杂了大量的主观上的判断，所以在运用可预见性规则的时候，法官的价值判断必不可少。尤其是目前我国可预见性规则还存在诸多不足之处，进行价值判断，应当结合当前我国目前的国情和社会发展的现状，运用自身对案件情况的了解和认识，在审判中充分发挥自由裁量权。
参考文献：
[1]冉富强，郭奕，等.合同责任研究[M].吉林大学出版社，2008.
[2]韩世远.违约损害赔偿研究[M].法律出版社，1999.
[3]韩世远.合同法总论[M].法律出版社，2004.
[4]李克武.关于违约赔偿的“可预见性”规则之我见[J].华中师范大学学报（人文社会科学版），2001（7）.
[5]何宝玉.英国合同法[M].中国政法大学出版社，1999.
[6]王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社，2004.
【关键词】可预见性规则；违约损害赔偿；比较；范围
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2016）01-168-02
一、可预见性规则的适用
（一）预见的主体，是指预见到或者应当预见到损害的行为人
对于预见的主体问题有两种不同的观点，即双方当事人预见说和违约方预见说。所谓双方预见说，即必须以双方当事人均可预见到的损失来确定合理预见的范围，只要有一方没有预见到该损害结果，则违约方就不负赔偿责任。违约方说，即预见的主体仅限于违约方，只有在损害后果在违约方己经预见到或应当预见到的范围内才应赔偿。美国《第二次合同法重述》和《统一商法典》以及《欧洲合同法原则》等国际立法均规定可预见规则的适用主体为违约方，我国《合同法》113条也将预见主体限定为违约人。通说认为违约方作为预见主体较为合理，既可鼓励交易自由，维护交易的公平，又为防范非违约方的过度信赖。
（二）预见的时间是指预见主体对损失应当何时预见
各国立法主要有合同订立时预见和违约时预见这两种不同的规定。大多数国家采取将预见时间定为合同订立时，如《法国民法典》、美国《合同法第二次重述》和我国《合同法》。根据法国可预见性理论的意思说，意思自治体现在预见时间上为合同订立时。根据英美法系基础效率说，预见的时间亦应为缔约时。第二种观点是以违约时为预见时间。本文认为，采取动态标准的折中说更为适合。预见的时间可能为合同订立时，也可能为合同订立以后的任何时间。除了双方当事人在缔约时所了解到的信息外，在履约的过程中仍会不断获得新的信息，这些新的信息也影响着当事人的预见范围。因此，应将合同从订立到履行完成视为一个动态的过程，如果在合同履行中双方知晓的新的影响预见范围的信息，那么对新的损害事实的预见即应当从获取到新的信息开始。
（三）预见的内容是指当事人预见或应当预见到的损害的内容
英美法认为预见的内容应包括损害的种类或类型，而不必预见到损害的严重程度或具体数额。法学家富勒将因违约造成的损失分返还利益、信赖利益和期待利益。返还利益指原告基于对被告允诺的信赖而交付的价值；信赖利益指原告基于对被告允诺的信赖而改变了自己的处境所造成的损失；期待利益是指因为被告的违约而使原告的期待落空，通過赔偿使原告恢复到被告履行允诺时的处境。大陆法系国家大多沿袭罗马法的标准，将损害分为所受损害和所失利益，前者通常指财产的实际减少，后者通常是指如果合同得到履行，债权人本应合理产生的但却没有实现的利润。对于遇见的内容，采取《国际商事合同通则》第7.4.4条的有关解释可以较好的平衡双方的利益，“可预见性与损害的性质或类型有关，但与损害的程度无关，除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。”
（四）所谓预见标准是指判断是否可预见时依据的是抽象的预见主体还是具体的预见主体
预见标准通常是区分两种情形：一是对于普通情形下的损害，按照通常情况下一个抽象的通情达理之人作为预见主体的标准来判断，此时由违约方对其不可预见进行举证，法院按照一个抽象的通情达理人的标准进行判断；对于特殊情形下，则要考虑特殊信息义务的告知情况，然后再按照一个抽象的通情达理之人的标准进行判断。
二、我国在可预见性规则适用中存在的问题
（一）合同法未明确规定可预见性规则的适用标准
虽然我国《合同法》第113条第1款明确规定了可预见规则及其主体和时间，但除此之外并没有相应的辅助条款和司法解释。尽管最高法院颁布的《最高人民法院关于买卖合同的司法解释》第29条重申了可得利益的赔偿应适用可预见性规则，但仍没有对其进行更加进一步的解释。
（二）对损害的类型缺乏统一的分类
可预见的内容与损害的类型密切相关，大陆法系国家大多将损害分为所受损害和所失利益，英美法国家则一般将因违约造成的损失分返还利益，信赖利益和期待利益。而我国《合同法》第113条仅将损害分为实际损失与可得利益，但现行合同法中还涉及到返还利益、信赖利益、直接损失与间接损失等概念，司法实践中对这些概念的使用较为混乱，从而影响了可预见性规则的适用。
（三）对排除可预见性规则适用的情形没有做出规定
我国《合同法》第113条只是规定了经营者欺诈情形下排除可预见性规则的适用，这是基于保护消费者的政策考量而对特定类型合同做出的例外规定，并非对于一般合同的欺诈行为均予以排除。所以目前我国的可预见性规则并不对违约方的故意违约和非故意违约两种情形加以区分，理论上同样均予以适用可预见性规则。虽然可预见性规则的目的是限制违约方损害赔偿的范围，但如果违约是出于故意，此时若仍允许违约方适用可预见性规则来限制损害赔偿范围、逃避责任，则对受害方不公平。因此，故意违约和重大过失违约的情况下，实际上己经违背了合同订立时双方的意思自治基础，仍然采用可预见性规则将有悖于公平原则，不利于保护债权人的利益。
三、我国可预见性规则的完善
（一）明确可预见性规则的预见内容和预见标准
对于可预见性的内容，本文认为可以采用《国际商事合同通则》的做法，应当以损害的类型作为预见到的内容，而不要求预见到损害的具体数额，除非这一数额改变了损害的类型。对于预见标准，本文认为在实际操作中可以借鉴英美法的做法，将因违约而造成的损害按照事物发展进程是否具有特殊性分为一般损失和特殊损失，并采用主客观相结合的预见标准。对事物正常发展所造成的一般损失采用客观合理人的预见标准，推定违约方能够预见，应当对该损失予以赔偿，而不论其实际上是否预见；对特殊情形下造成的特殊损失，应考察当事人的身份、职业、社会经验以及当事人双方相互了解的情况，若违约方实际预见能力高于合理人的预见能力，则按照违约方的实际预见能力采用主观标准进行能否合理预见的判断。违约方的特殊预见能力应当由受害方承担举证责任，如果受害方不能证明违约方的预见能力高于合理人，则以合理人的预见标准为准，只赔偿一般损失，对特殊损害的部分不予赔偿。 （二）可预见规则的适用范围应作限制，排除故意和重大过失违约
《法国民法典》等欧洲国家的相关法律，对故意违约的情形均主张排除适用可预见性规则。我国对故意违约和重大过失的情形在《合同法》第113条中并未明确提出是否排除对可预见性规则的适用。对于法国法排除故意和重大过失违约对可预见性规则的适用，是出于意思自治的要求。本文认为，故意和重大过失行为意味着主观上有过错，具有可非难性，而可预见性规则带来的限制损害赔偿范围的利益，不应当允许主观上有过错的违约方享受。尤其目前我国还处于市场经济发展阶段，由于市场风险和暴利机会的刺激，大量交易行为短期化，违约率大大攀升，如果不排除故意和重大过失违约，将会使得主观有过错的违约方逃避损害赔偿责任，损害了受害方的利益，并且不利于市场交易的正常稳定发展。因此，我国在可预见性规则的适用上应对故意和重大过失违约予以排除。
（三）引入受害方的信息披露义务，与可预见性规则相结合
如果受害方在合同订立时掌握着违约方所不知道的重要信息，并且其将这些信息通知给违约方的成本很低，那么他应该将这些信息告知违约方，因为如果违约方掌握这些信息则可能会改变合同条款或注意自己的行为，来降低违约行为发生的几率，从而避免违约赔偿。
美国学者贝勒斯同样认为，合同當事人如果知道某种特殊情况，对方当事人可能会因这一情况而违约，并且自己会因对方的违约而受到损害，那么他就应当在订立合同时通知对方当事人这一情况以及他所可能受到的损害。如果他没这么做，那就可以视为他默示的同意承担其可能遭受的风险，一旦损害发生他也不能向对方主张损害赔偿。而违约方在订立合同时已经对当时现有风险的分担作出了同意接受意思表示，对于他无法预见的其他风险，并不在他承担损害赔偿责任的范围内。虽然各国立法没有规定以债权人是否披露相关信息而认定违约方是否可以预见，但在实践中，原告没有披露有关信息是损失不可预见的主要原因。因此引入受害方的披露义务可以减少违约的发生，并降低风险。
（四）以可预见规则的适用特点为基础，增加法官自由裁量权
由于对损害能否预见本身并不是单纯的事实认证，而是参杂了大量的主观上的判断，所以在运用可预见性规则的时候，法官的价值判断必不可少。尤其是目前我国可预见性规则还存在诸多不足之处，进行价值判断，应当结合当前我国目前的国情和社会发展的现状，运用自身对案件情况的了解和认识，在审判中充分发挥自由裁量权。
参考文献：
[1]冉富强，郭奕，等.合同责任研究[M].吉林大学出版社，2008.
[2]韩世远.违约损害赔偿研究[M].法律出版社，1999.
[3]韩世远.合同法总论[M].法律出版社，2004.
[4]李克武.关于违约赔偿的“可预见性”规则之我见[J].华中师范大学学报（人文社会科学版），2001（7）.
[5]何宝玉.英国合同法[M].中国政法大学出版社，1999.
[6]王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社，2004.