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基金项目：2014年度最高人民法院审判理论重大课题：网络犯罪问题研究；中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助项目
作者简介：于冲（1986），男，山东曲阜人，讲师，博士，主要从事刑法学、网络犯罪研究。
摘要：伴随网络犯罪的逐渐高发，网络犯罪的罪名体系不断扩张，对于制裁不断异化的网络犯罪发挥了重要作用。但是，由于网络犯罪的急速变异，刑法对于网络犯罪的制裁与评价却相对滞后，罪情与法情的现实尴尬不断呼唤刑法新罪名的制定。《刑法修正案（九）》在以往立法经验的基础上，从制裁以信息网络为对象的犯罪，转而同时制裁以网络为工具和以网络为平台的犯罪，尤其关于网络犯罪治理的空间思维不断增强。面对网络犯罪罪名体系的扩张，网络越轨行为的犯罪化根据迫切成为当前亟需思考的问题。
关键词：网络犯罪；罪名体系；越轨行为；犯罪化根据
中图分类号：D917文献标识码：A文章编号：16738268（2015）06003108
随着计算机与信息网络技术的发展，基于计算机或者信息网络在犯罪中所占据的不同的地位，网络犯罪经历了变化较大的演变历程。而把握网络犯罪的这种态势变迁，根本的依据在于网络在网络犯罪中的地位转换。20世纪90年代，网络犯罪立法逐步开始从单纯的计算机犯罪立法向信息犯罪立法转变，尽管这一时期的立法仍然以维护国家安全为主，但已经开始对公民个人信息安全和企业信息安全进行保护，立法的重点仍然以惩治威胁国家安全的计算机犯罪和信息犯罪为主。随着网络犯罪的高发，2015年8月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《修正案》）开始多视角、全方位思考网络犯罪的回应思路，分别基于不同网络犯罪类型，有差异、呈体系地构建起网络犯罪的制裁体系。一、背景性概览：《修正案》对网络犯罪罪名的修正从21世纪开始，反网络犯罪立法成为刑事立法的主流之一，反网络犯罪法在许多国家成为一部独立的法律。网络犯罪立法的核心观念在于对国家信息安全、企业及公民的信息安全进行立法保护，保护领域也从国家安全为中心转变为对国家与公民个人的同等保护，在立法技术上也更加复杂化和精密化。同世界其他国家一样，我国从1997年《刑法》到《修正案》，也在不断充实着网络犯罪的罪名体系，尤其是《修正案》的出台更是反应了刑事立法在当前信息时代背景下对于网络犯罪的回应思路。
（一）全面制裁以网络为工具的犯罪：《修正案》第二十九条的理论解读如果说Web1.0时代，计算机系统与互联网络还是离公众生活较远的“高端装置”，那么到了Web2.0时代，尤其是Web3.0时代，计算机与互联网已经完全融入到社会生活的各个层面，也单纯地从国家机关和大型商业机构转向平民生活。从“虚幻”到“民间”的手段使得计算机为普通公众所接触并深陷其中，以至于网络逐渐成为当下社会重要的生产、生活工具。在这种背景下，网络也随即成为犯罪分子所青睐的重要犯罪工具，而且实施犯罪的对象不再单纯限于对于信息系统和网络的攻击，而是为了攫取网络背后所隐藏的巨大的经济利益和价值。
有鉴于此，《修正案》第二十九条对于利用信息网络，“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”的行为单独作为犯罪予以制裁。尤其考虑到此类行为本身所具备的社会危害性，将本该属于其他犯罪的预备犯作为正犯行为予以评价，例如，将“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的”行为独立入罪即反应了立法对于以网络为工具实施相关行为社会危害性的高度重视。
从《修正案》的规定可以看出，刑法对于以网络为工具实施的犯罪呈现出全面制裁的态势，原因有二：首先，经过近二十年的完善，刑事立法已经针对计算机犯罪形成了较为完备的罪名体系，对于应对网络犯罪首先有了基础的立法依据和司法自信；其次，以网络为工具实施的犯罪，尽管形式上与网络紧密相关，而且部分犯罪仍然存在对计算机信息系统及信息网络的攻击，依靠已有的计算机犯罪罪名和传统的刑法罪名体系基本可以予以解决。但是，在看到这些已有的进步条件时，却也存在着司法适用障碍、立法无法全面评价的新的问题。对于此类问题，动用立法资源去逐一对原有罪名进行完善虽然可以一劳永逸，但是短期之内却又无法实现。鉴于此，唯有通过司法解释针对具体网络犯罪类型做出规范性解释和指引，使传统刑法延伸适用于网络空间。这种以计算机犯罪立法为基础，以传统罪名体系为主体，以司法解释为配套，以立法完善为方向的应对策略不失为当下可以选择的思路之一。
（二）强化制裁以网络为空间的犯罪：《修正案》第二十八条的理论解读随着“双层社会”的形成，两层生活空间中由于生产、生活的大交汇、大融合，也必然使得与人类社会相伴始终的“犯罪”“迁移”至网络空间，网络对于网络犯罪的意义不再是犯罪对象、犯罪工具，而是直接蜕变为新的犯罪空间和犯罪平台，这样就使得犯罪同时具备了“网上网下”、“线上线下”两个平台和空间。在当前“双层社会”日渐形成的背景下，网络早已不再是纯粹的虚拟空间，“也不再是无法无天任君驰骋的‘自由’王国，其与现实空间的紧密衔接正在不断削蚀着网络行为的虚拟性，网络行为被赋予了越来越多的现实性和真实性。因此，在网络逐步形成独立网络空间时，网络空间的管理者也相应承担起应付的法律责任。在此背景下，《修正案》第二十八条规定“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行”，符合法定情形的，构成犯罪。这一规定将网络服务者独立作为刑法评价的对象，正是反应了网络空间思维下刑法的转型。
在“双层社会”视野下，任何发生在网络空间中的人类行为都可以在现实空间中找到回应，其行为结果必然能够在现实社会中有所体现，网络与现实空间中的‘蝴蝶效应’已经成为现实，轻轻点击电脑键盘所实施的网络行为，甚至可能引发现实社会中的重大结果 [1]。可以说，网络当前正在由虚拟性空间转向“虚实结合”、“虚实向现实”过渡的空间，单纯的“虚拟空间”、“虚拟社会”或者单纯的“现实社会”已经被“双层社会”所取代。正是基于此，《修正案》将网络服务者作为一类特殊的犯罪对象纳入刑法的评价范围之内。 （三）整体性反思：《修正案》的合理性分析与经验提炼网络犯罪规制体系建构的关键，在于当前“双层社会”背景下，立法应怎样回应网络时代的需求，厘清网络空间中的行为边界，对于网络犯罪的惩治制定完整的规范体系。但是，由于网络犯罪作为一种技术型犯罪，与信息技术的发展有着紧密的联系，因此，网络犯罪的变异速度随着信息技术的不断革新也在迅猛变异。由此带来的问题就是，网络犯罪的立法总是滞后于网络犯罪的变化，如何通过有限的立法去应对无穷尽的网络犯罪成为摆在立法者面前亟需思考的问题。
从《刑法修正案（三）》到《修正案》，几乎每次刑法修正都要将网络犯罪的变迁在刑法修正案中予以体现。尽管通过刑法的数次修正，已经使我国网络犯罪的罪名体系逐渐严密，但也体现出就事论事型的“救火式”立法现象。
客观讲，信息技术变革所带来的犯罪对象的扩大和犯罪手段的变异，是以往任何时代所无法比拟的，对于几乎呈几何性倍增的网络越轨行为，刑法不可能也没有穷尽列举，问题的关键在于对现实社会传统法益和社会关系的维护。尽管随着信息技术的发展和网络社会的壮大，刑法所保护的法益在形式、类型上均发生了异化与增生，但大部分仍然可以通过刑法的扩大解释和刑法条文的延伸予以解决。因此，在网络犯罪层出不穷的信息时代背景下，刑法对于网络犯罪制裁的问题本质并不在于随着犯罪的异化疲于奔命式的填补立法漏洞，而在于对信息背景下如何保障传统法益与社会核心利益，例如，人的自由、人身安全、财产安全，等等。但是，进一步的问题在于，任何网络犯罪都是侵害信息网络安全及网络秩序的行为，刑法所保护的网络安全或者网络法益界定于何种限度则需要进一步思考和回答，即刑事立法需要明确网络越轨行为犯罪化的根据和标准是什么。
概言之，网络犯罪已经极大侵犯了现有的法益，破坏了网络空间与现实空间的正常秩序。现有的刑法罪名体系可以延伸到网络空间之中，应尽可能让现有的刑法罪名去适应网络犯罪的新情况，明确现有的罪名体系可延伸到网络空间中。对于现有法规无法延伸评价的，则应制定相应规范。那么，何种情况才可考虑修改或制定新的刑法条款？犯罪的数量是首先需要明确的。某种新型犯罪行为的出现频率不仅对犯罪学而且对刑事立法、刑事政策的选择和制定都有重要意义。例如，对于某种行为现行立法明显无法评价，但是此类不法行为实际上却很少发生，从立法的经济性上来讲，就无需耗费巨大力量“为行为立法”。因此，启动网络犯罪立法的前提需要明确某类网络不法行为的程度及其危害性的明确数据支持。二、网络犯罪罪名扩张的本质根据：信息时代的法益增生诚如有学者指出：《刑法》分则中的每个条文都有其所保护的经过筛选的重要基本价值和利益，即“法益”，“法益就好象天上的星星，在不同时代都有不同的星星显得特别光亮”（Manuel da Costa Andrade教授语）。事实上，在我们当今网络已经渗入社会生活各个领域的信息时代，已经出现了新的价值、利益“显得特别光亮”。对于这些信息时代不断涌现的新的“星星”，有必要从规范层面上予以及时认定并予以刑法保护。
（一）罪名增设的前提：网络空间新的权益扩张漫游在人类历史发展的长河中，可以发现，人类社会每进步一次，伴随在人类身边的利益和权利就扩张一次，当然，与人类社会相伴始终的犯罪侵害的对象也就扩张一次。以财产犯罪为例，犯罪的对象从有体物、无体物再到虚拟财产。财产权利的保护也经历了从以所有权为核心向以使用权保护为核心的转变。
1.信息技术变革推动网络空间中的新型权益增生
当前时代背景下，信息作为生产要素的地位日益凸显，未来学家阿尔温·托夫勒曾经预言：“谁掌握了信息，控制了网络，谁就拥有整个世界。”[2]阿尔温·托夫勒曾在他的《权利的转移》一书中说道： “世界已经离开了暴力与金钱控制的时代， 而未来世界政治的魔方将控制在拥有强权人的手里， 他们会使用手中掌握的网络控制权、信息发布权，达到暴力金钱无法征服的目的。”[3]因此，在当前信息网络背景下，信息与数据成为了主要的利益与财富。
随着当前信息数据具备价值的迅速提升，当今社会的发展基础几乎都已经离不开信息数据的支持，因此，信息数据可以说成为网络空间中的核心利益。对于大部分网络用户来讲，网络的直接用途就是数据数据类型比较广泛，整体上包括以下三类：（1）原始数据和再生数据，即由计算机操作者通过输入设备输入计算机系统的原始数据，和计算机系统按一定方式运行后所产生的再生数据；（2）电子邮件；（3）个人数据，指涉及个人的、已被识别的和可被识别的任何信息。 的存储和处理，这既包括用户自身在生产和生活中所获得的各种数据信息，也包括与他人进行数据交换使用与他人有关的数据。什么是数据？在网络系统中，“数据（data）”有广义和狭义之分。“广义的数据是指存储于计算机系统中的所有信息；狭义的数据则指存储于计算机系统中的，除计算机程序以外的一切信息资料，即由计算机系统用户采集并输入计算机系统的，并非本系统所不可缺少的信息。”[4]因此，这种数据的特性也使得对于数据的经济价值的把握存在不稳定性。进一步讲，信息资源具有可再生性和可复制性，并且其财产属性具有特定性，在某种环境具备财产属性的信息离开特定环境则可能分文不值。信息的获得和深层挖掘往往需要投入大量人力物力，信息在特定条件下的专有化保护具备合理性。但是否给予财产化保护，是否纳入财物犯罪的打击半径之内值得考虑。尤其随着零售业之间的竞争越来越激烈，根据信息数据向公众提供有针对性的服务显得更加重要。在这种背景下，数据收集成为一种必不可少的市场手段。因此，数据逐渐具备了商业价值，拥有数据本身，已经恰如拥有资本或者土地一样重要，这向我们昭示着：信息不只是力量，它是财富[5]。可以说，信息的占有和控制在当前已经成为“衡量国家间利益均衡的一个重要参数，对信息的开发、控制和利用成为国家间利益争夺的重要内容”[6]。
2.传统权益在网络空间中的扩张
除了诸如大数据等新型权益的产生，传统法律权利在网络空间中也获得了巨大的法益增生。以商标权为例，一般认为，商标产生的最初功用就在于商品标示和信誉保证，随着网络对商标领域的渗透，商标所承担的广告功能逐渐被无限放大。对于商标的广告宣传功能，美国法官法兰克福的精辟观点经常在理论研究中被引用：“商标是一个推销捷径，它诱导消费者去选择所需要的、或者被引导选择认为自己需要的商品。商标权人竭尽全力地运用商标的吸引力，利用商标的这种特殊功能来不断开拓市场。但是，不论商标权人采用哪一种方法，其结果都是通过商标向潜在的消费者传递该商标所标识商品的吸引力。一旦实现上述目的，商标权人就能通过商标获得经济利益。”[7]当然，除了商标的广告宣传功能以外，商标的商品标识功能和保证功能在网络空间中也不容忽视。因此，网络空间中商标的标识功能、保证功能、广告功能被无限地放大，尤其是网络的开放性和便捷性更使得商标标识商品来源的功能得到了充分发挥，并随之带来了争夺网络市场占有份额的“商标大战”。诚如有学者指出：“随着网络技术的迅速发展，尤其是电子商务的突飞猛进使得网上争夺顾客注意力的竞赛日趋变得白热化，已经有人将这场战争称为争夺“眼球”的大战。谁能够锁定客户的注意力，谁就可以在网络空间中生存和发展[8]。在这种背景下，各种不正当竞争和商标冒用行为随之在网络空间中迅速发展。诚如法彦有云：有利益的地方就有犯罪（Ubi commodum，ibi auctor），商标权益的网络扩张使得新型网络商标“冒用”的行为迅速增加，使得刑事立法和司法关注这一网络犯罪异化现象越来越具有必要性和紧迫性。（二）罪名增设的合理限度：网络空间新增法益的保护范围与内容当前信息系统存储着海量的数据信息，其经济价值已经被大家所公认。信息的海量、密集化使其保护存在漏洞。今后网络犯罪立法的保护核心之意即是对信息的保护，信息社会背景中，信息毫无疑问将成为仅次于有形财产予以保护的关键内容。 刑法对于信息的保护，关键在于对信息控制权的保护。网络中需要保密和保护的信息通常有以下四类：第一类信息是全人类的共同信息；第二类信息是国家信息；第三类信息是法人的信息；第四类信息是个人的信息[9]。有学者从主体上将信息控制权划分为三个层次，即国家信息控制权、企业信息控制权和公民信息控制权。（1）国家信息控制权将成为信息网络社会关涉国家安全的重要因素，诚如美国前总统克林顿所言：“未来信息时代，控制世界的国家将不再是军事，而是信息能力走在前面的国家。”[10]信息控制权是国家主权在信息网络条件下的具体体现。（2）企业信息控制权主要表现为企业对知识产权和没有公开的商业秘密所享有的法律保护，本质上讲，知识产权某种程度上也是属于信息的一部分。例如，有学者从信息的属性层面对知识产权进行了分类界定[11]。（3）公民信息控制权，典型的体现为公民在网络空间中的隐私权问题。《刑法修正案（七）》的出台也是对于公民个人信息予以保护的努力展示，尽管其中仍然存在不足，但仍然体现出刑事立法机关对于保护公民个人信息的方向。
传统社会中，由于信息的传播受现实条件的制约，使得信息受犯罪侵害的风险尚不是很高，但是在网络空间中，由于网络的开放性、便捷性和交互性，使得信息的传播可以在瞬间传遍全球的任何角落，这某种程度上削弱了权利主体对信息的控制和专有，也使得信息控制权更加容易遭受犯罪的侵害。对此，欧美国家加强了对信息系统及其存储数据的保密性（confiden tiality）、完整性（integrity）和可用性（availability），免遭无权的损害。这种对于数据和系统的保护原则，完整展示了网络犯罪立法的关键要素。因此，为了保护权利主体在信息时代背景下对于信息的享有和控制，立法机关适时对现行刑法进行修改和完善显得愈来愈有必要。尤其是随着公民个人信息保护呼声的强烈，公民个人信息买卖行为被予以入罪化，严厉打击了侵害公民个人信息的产业链。但对于公民隐私权的刑法保护却仍然存在问题。隐私权在网络空间中受到了前所未有的威胁，如果对于侵害隐私的行为没有严厉制裁措施，任何人都将可能在大众面前被展露无遗，亟待进入立法视野。例如，我国台湾地区1998年颁布的《刑法修正案》中规定：凡无故泄露因利用计算机或其他相关设备知悉或持有他人秘密者，最高可判处两年以下有期徒刑。三、网络犯罪罪名更张的整体把握：网络越轨行为的犯罪化根据“犯罪化（Incrimination）是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。”[12] 因此，关于网络越轨行为入罪化的研究中，把握影响此类行为入罪化的红线即在于技术的更迭与犯罪进而与立法之间的关系。
（一）网络越轨行为犯罪化的刑事政策把握有学者指出：“犯罪化源于两个不同的思路：一个思路是保护社会免受新型犯罪的侵害，这些犯罪通常是与新技术联系在一起的，这种政策可以称之为现代化的政策（应对新技术的发展）；另一个思路是确认新的权利并加以保护，这种犯罪化的刑事政策可以称之为保护的政策”[13]243（与新的权利出现相关联）。无论是现代化的政策，还是保护的政策，犯罪化的实现本质上是通过刑事司法活动进行的。这同时说明立法上的犯罪化（正式犯罪化）与实施上的犯罪化（事实上的犯罪化）之间会有一定的差距，而犯罪化的顺利进行则是将这种差距降到最低。
1.现代化的政策：传统罪名的延伸适用
刑法面临新技术、新方法适用于网络犯罪的现象时，核心的应对思路应该是在现有刑法规范的基础上挖掘现有刑法的潜力，使其能够延伸适用于新的不法行为，这主要可以成为“司法上的犯罪化”。信息技术的进步和革新导致了一系列偏离现有规范的越轨行为出现，这些行为不仅侵犯财产权（例如，网络诈骗犯罪），而且也对公民人身安全产生危害（例如，侵害公民个人信息犯罪）。对此，世界各国均创制了一系列的规范予以应对。
客观讲，现有刑法罪名体系在历经多次修正与完善之后，无论是在罪名数量上还是条文内容上，均足以满足当前惩治刑事犯罪的需要。故而，真正对现行刑法形成冲击与挑战的，是现有罪名体系在当前信息时代与“双层社会”背景下能否继续适用于网络空间的问题。因此，除了对于定量标准的重点关注之外，司法解释对于网络犯罪的犯罪对象、客观行为、主观目的、危害性判定等方面均作了较为完整的解释，尽管这些解释性规定尚未形成体系，但对于指导司法实践，打击网络犯罪发挥了重要作用。因此，面对网络犯罪的日益猖獗与刑事立法的逐渐滞后，传统罪名体系延伸适用于网络空间的最佳出路，或许在于对现有刑事立法作体系性的司法解释，尤其是针对网络诽谤、网络造谣、网络诈骗、网络传播淫秽物品等常见多发罪名颁行具有可操作性的司法解释。实际上，在较短时间内对于整个刑法罪名体系出台完整的司法解释客观上也不现实，本着“物尽其用”的原则，针对常见多发罪名重点解决，解决了此类多发犯罪的罪名适用问题，也就很大范围上解决了网络犯罪的刑法制裁问题。
2.保护化的政策：新罪名的增设
网络空间中新的权利和法益的出现，迫切需要刑事立法作新的罪名设置，对此需要明确法益与犯罪化运动之间的紧密关系。面对网络犯罪浪潮，全球范围内刑事立法接连不断的出台，某种程度上表明各国的立法者在突飞猛进的信息网络技术面前是惊慌失措的，也表明了立法对数字化、仿真化、信息化的犯罪活动制裁的难度[13]247。但是，由于新增罪名作为实质意义上的犯罪化，对此类立法行为应该严格把握。对此，有学者从犯罪构成的主观要件上提出了限制，例如，对于网络犯罪的主观罪过，有学者指出：网络犯罪只能是故意犯罪，这是因为随着信息技术的发展和网络的普及，刑法在网络空间中的适用范围不断扩大，为了防止网络越轨行为的过度犯罪化，对于网络犯罪必须限定为故意犯罪[14]。
（二）网络越轨行为犯罪化的标准把握
犯罪化的刑事政策为刑事立法的未来思路指明了方向，但是，关于网络越轨行为入罪化的具体标准应如何把握呢？对此，法国政治家弗朗索瓦·基佐曾经指出：“刑罚不能超越公正和效用的界限。”以此为原则，弗朗索瓦以公正与效用相关的两组指标为基础，通过设定一系列的计算指标，根据所得算值来判定特定行为类型中刑罚的存与废。 网络越轨行为入罪化所要解决的另一个问题在于社会危害性的考察。行为的社会危害性是说明入罪化正当性的关键所在。对于行为社会危害性的考察，法国刑法典修正委员会和法国刑事司法与人权委员会制定了一个由违法行为、侵害客体以及损害后果三个指标组成的组合，将其作为界分犯罪行为与一般违法行为的评判指标（见表1）[13]228。
表1网络越轨行为犯罪化的严重性标准
指标标准接近
程度违法
行为故意过错
疏忽大意的过错（一般或严重）
客观过错3
2
1侵害
客体需高度保护的价值（绝对或基本绝对）
民主社会所必需的限制或例外以外的
权利与自由
社会生活纪律规则321损害定量侵害大
定量侵害小
侵害的危险3
2
1
根据表1，法国刑法典修改委员会列举了第一类需高度保护的价值，包括了人的尊严、生命权、国家领土完整，第二类权利与自由包括了个人自由、人身安全、所有权、私生活与家庭生活、思想言论自由等，第三类生活纪律规则包含了社会活动规则。三类指标中，都与其社会危害性程度相关联，并根据严重程度分值依次从1到3由低到高。当上述三类指标根据不同程度评定得分时，根据法国刑法典修正委员会确立的分值基数，可以将某种行为进行入罪（该委员会将可入罪的分值规定为7分）。对于低于这一分值的行为，有关机构将继续根据其他标准进行进一步的评估和二次评分（见表2）[13]229。
表2网络越轨行为犯罪化的效用标准
指标标准接近
程度现有刑事制
裁的效率（总结）没有刑事制裁
虽有刑事制裁但无效
有刑事制裁且有效3
2
1现有非刑事制裁
的效率（总结）没有非刑事制裁
虽有非刑事制裁但无效
有非刑事制裁且有效3
2
1建议采取的制裁
的有效性对争议定性及处理的
方法均充足
对争议定性方法充足
但处理方法不足
对争议定性方法不足3
2
1
具体言之，基于对信息网络安全和网络犯罪的不同的理解，对于刑事立法介入网络空间的范围和限度也存在着不同的观点。对于网络越轨行为的犯罪化，存在着诸如“缩小刑法打击面”、“刑法的最后性要求刑法应让位于其他部门法”等观点，体现在网络犯罪的刑法打击上，就是要求刑法避免过度干涉网络空间，刑法对于网络不法行为的制裁应首先让位于其他部门法。
随着网络技术的普及与应用，网络虚拟财产等开始受到法律的保护，但随着被纳入法律保护范围之内权利的增加，刑法如何取舍予以保护也是值得思考的问题。网络空间中利益迅猛增长，刑法不可能自动对这些利益均给予立法保护，更不意味着刑法需要制定新的条款来适应网络空间中新型权益的产生。刑法作为其他法律的最后保障法，应首先让位于民法、行政法等部门法，只有在这些部门法无法管控的情况下，刑法才可以介入。但是，这不意味着刑法在网络领域的放弃使用。受民法、行政法等部门法的局限性，对于打击网络不法行为仍需要刑法的介入。在网络违法犯罪的惩治中，刑法应扮演重要的角色。一般认为，刑法作为其他部门法的最后法，具有最后性和严厉性。因此，有观点认为对于违法行为只要可以用其他部门法予以解决，就避免用刑法去解决，客观上将刑法与其他部门法摆在了一种对立面的位置上。但是，却忽视了刑法与部门法之间的包容与共生关系，刑法与其他部门法之间不是互相排斥的关系，对于大部分的社会关系均可以同时由刑法和其他部门法予以调整。因此，并不能因为有些行为可以被民法等部门法所调整，就绝对杜绝刑法对相关领域的涉猎。
同样不能忽视的是，尽管民法可以对某类行为进行评价，但是当此类行为具备严重社会危害性的时候，恐怕民法的评价会出现评价不足的尴尬，此时则必须依靠刑法的介入。例如，从民法角度来讲，在当前信息爆炸的时代，对于日渐活跃的“大数据”在权利属性上尚存在巨大争议，对于相关的侵权行为在责任认定上还处于立法的空白。但是，刑法并不能因为民法等部门法尚未对相关权利进行立法规定就不予评价，刑法将具备严重社会危害性的行为纳入其评价半径之内，并非违背刑法的谦抑性或者最后性特质，而是在坚守罪刑法定原则的前提下，对于民法、行政法等部门法无法评价或者评价不足的行为，在现有罪名体系下进行责任的补足；进而言之，即使在民法、行政法等其他部门法尚未设定相关物权属性、相关侵权行为或者相关违法行为的情况下，刑法在现有刑法框架内，将严重侵犯社会公共秩序、具备严重社会危害性的行为予以入罪化，也是正当、合法、合理的。
当前，“网络犯罪”正逐渐成为刑事立法、刑事司法以及刑法学界所共同关注的重大命题之一。一方面，新型网络违法行为不断涌现，诸如窃取公民个人信息、数据盗窃等以往闻所未闻的行为，正在网络空间中不断产生并日益成为当今社会秩序的重大安全隐患；另一方面，传统违法犯罪行为的网络异化逐渐加剧，网络诽谤、网络赌博、网络诈骗等传统不法行为在同网络技术深度结合后，不仅社会危害性呈现几何式倍增，而且危害行为、危害后果及相应的定量评价体系给传统立法和理论带来巨大挑战，这不仅是刑法面临的问题，更是其他部门法所共同面临的问题。
（三）刑法谦抑原则的把握：网络犯罪刑罚圈的合理更张刑法在网络犯罪领域中的谦抑原则是指，重视民法、行政法等部门法的法律作用，将刑法应用于解决其他法律不能行之有效，而行为危害性极大的行为。因此，面对日益严峻的网络犯罪态势，刑法在扩大自己“射程”的同时，需要合理把握其最后性和谦抑性的特质，合理平衡罪名扩张的需要与限度。从刑事政策的角度来讲，就是需要明确刑法的谦抑性与刑法的扩张性之间的协调，诚如日本学者山中敬一所言：谦抑的刑事政策指导下的刑法理论与积极的刑事政策指导下的刑法理论含义相去甚远。后者首先是以行为规范的特别预防为指向的刑法理论，其次是经验的一般预防指向的刑法理论，而前者代表的刑法理论除报应刑的自由主义刑法理论之外，还表现为谦抑的事后预防刑法理论[15]。 1.刑法谦抑的另一面：刑法的犯罪化使命
客观讲，犯罪化曾在世界范围内得到了极度扩张，美国刑法学者道各拉斯对此坦言：“任何一位研究当代刑法规范的学者，都可能被无所不及的规范以及刑法规范认可的可罚的行为数量众多所震惊。”[16]例如，根据法国《国家犯罪调查统计表》的数字，法国20世纪末刑法规定为犯罪的行为达12 500种以上[17]；英国1980年有7 200种罪名，1996年上升至大约7 540种[18]，十多年间罪名增加了340条，几乎比中国刑法条文数量的三分之二还要多。考察中国罪名体系，中国从1979年刑法的129个罪名，到《刑法修正案（八）》公布实施以来所确立的452个罪名，仍然不够法国刑法罪名数量的一个零头。客观讲，目前我国刑法罪名数量整体上仍然偏少，刑法规范体系还不够具体，因此，可以预见犯罪化将成为中国刑事法治的长期发展轨迹。当然，伴随犯罪化扩张的同时，非犯罪化也是与之相随的另一种趋势。只不过中国刑事法规范体系实质上仍然不够具体，尤其二元立法体系更已使得能够纳入刑法打击半径的犯罪行为少之又少。某种程度上讲，行政治安处罚已经在数十年以前承担了中国非犯罪化的任务。可以说，非犯罪化在中国完成的速度已经远远超过了中国犯罪化的速度[19]。因此，我国在坚持罪刑法定原则与保障人权的前提下，对于具备严重社会危害性的不法行为尤其针对新型网络犯罪，适度扩大刑法的打击半径是必要的也是迫切的。
2.刑法谦抑的本义：不代表网络犯罪规则中刑罚权的自动退出
刑法的谦抑性源于西方国家的刑法理论，我国同世界上大部分国家的刑事立法不同，存在着定性加定量的特点，对于大部分犯罪都设定了数额较大、情节严重等定量标准，由此划分出“违法”与“犯罪”这一二元体系。同国外比较不难发现，我国所有的违反治安管理处罚法的行为在国外都属于犯罪行为，而且由于国外刑法中甚至对于许多违反道德义务的行为也规定为犯罪，在此背景下提出刑法的谦抑性正是为了限制刑罚的过度适用，而这与我国的法情、罪情恰恰相反。由于我国刑法已经设置了较高的入罪门槛，刑法的打击半径被严格地限缩在很小的空间内，这种情况下再去强调刑法的谦抑性显得有悖国情。因此，合理把握刑法谦抑原则的本质与刑法在信息时代打击网络犯罪的必然，可以发现解决问题的“密钥”似乎并不困难。
当然，刑法谦抑不必然导致刑法在制裁网络犯罪方面的退出，但也应恪守一定的限度，即哪些行为应该纳入刑法的打击半径之内，其入罪化的标准及其根据何在。客观讲，由于网络犯罪的高发态势与立法的整体滞后，使得网络空间中社会危害性较为严重的不法行为无法进入刑法的打击半径之内。根据罪刑法定原则，对于此类行为的法律评价必须在现有的罪名体系之内；而对于大部分现有刑法罪名体系无法评价的不法行为，应成为今后刑事立法关注的重点。但值得注意的是，对于网络犯罪行为的入罪化，应当基于刑法的谦抑原则慎重进行。概言之，如前文所述，判定某种行为是否应纳入刑法的评价范围之内，根据主要有二：不法行为是否造成了法益侵害；已穷尽其他法律手段。此外，对于新《刑法》条款的效力也应予以明确。
参考文献：
[1]于冲.网络诽谤行为的实证分析与刑法应对——以10年来100个网络诽谤案例为样本[J].法学，2013（7）：7881.
[2]阿尔温·托夫勒.第三次浪潮[M].黄明坚，译.北京：中信出版股份有限公司，2006：127.
[3]阿尔温·托夫勒.权利的转移[M].吴迎春，译.北京：中信出版股份有限公司，2006：87.
[4]刘广三.计算机犯罪论[M].北京：中国人民大学出版社，1999：2021.
[5]尼尔·巴雷特.数字化犯罪[M].郝海洋，译.沈阳：辽宁教育出版社，1998：3.
[6]刘文富.网络政治——网络社会与国家治理[M].北京：商务印书馆，2004：378.
[7]文学.商标使用与商标保护研究[M].北京：法律出版社，2008：3536.
[8]黄晖.商标识别与表彰功能的法律保护[M].北京：方正出版社，2001：335.
[9]杨正鸣.网络犯罪研究[M].上海：上海交通大学出版社，2004：11.
[10]林玉.十进位网址对加速我自主新一代互联网意义重大[N].经济参考报，20080123.
[11]郑万青.知识产权与信息自由权——一种全球治理的视角[J].知识产权，2006（9）：48.
[12]大谷实.刑事政策学[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2000：85.
[13]米海依尔·戴尔玛斯马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平，译.北京：法律出版社，2000.
[14]王世洲.论我国刑法对电脑信息的保护[J].法学杂志，2000（3）：3237.
[15]张晶.风险刑法——以预防机能为视角的展开[M].北京：中国法制出版社，2012：90.
[16]道格拉斯·N·胡萨克.刑法哲学[M].谢望原，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004：2.
[17]卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论精义[M].罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，1998：112.
[18]李贵方.自由刑比较研究[M].长春：吉林人民出版社，1992：21.
[19]于冲.刑法的理性与功能再定位——社会转型期刑法发展脉络的梳理性反思[J].学习论坛，2014（1）：2629.
Legislation and Development Basement of Cybercrime Offenses System：
On Charges of “Criminal Law Amendment Draft （9）” YU Chong
（College of Criminal Justice， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）
Abstract：With the increasingly high incidence of cybercrime， the cybercrime offenses system continues to expand， which plays an important role in the cybercrime offenses. But， due to the rapid variation of cybercrime， the criminal law has lagged behind the sanction and the evaluation of the cybercrime. Crime and Law awkward feeling of reality constantly calls for criminal law to develop new charges. On the basis of past legislative experience “Criminal law amendment draft （9）”， from sanctions to information network as the object of crime， the law turns to sanctions to the network as a tool for the network and a network for the crime of the platform at the same time； especially the spatial thinking of cybercrime management is increasing. Faced with the expansion of cybercrime offenses System， the crime of network deviant behavior is urgently needed to be considered.
Key words：cybercrime； accusation system； deviant behavior； criminal foundation
（编辑：刘仲秋）
作者简介：于冲（1986），男，山东曲阜人，讲师，博士，主要从事刑法学、网络犯罪研究。
摘要：伴随网络犯罪的逐渐高发，网络犯罪的罪名体系不断扩张，对于制裁不断异化的网络犯罪发挥了重要作用。但是，由于网络犯罪的急速变异，刑法对于网络犯罪的制裁与评价却相对滞后，罪情与法情的现实尴尬不断呼唤刑法新罪名的制定。《刑法修正案（九）》在以往立法经验的基础上，从制裁以信息网络为对象的犯罪，转而同时制裁以网络为工具和以网络为平台的犯罪，尤其关于网络犯罪治理的空间思维不断增强。面对网络犯罪罪名体系的扩张，网络越轨行为的犯罪化根据迫切成为当前亟需思考的问题。
关键词：网络犯罪；罪名体系；越轨行为；犯罪化根据
中图分类号：D917文献标识码：A文章编号：16738268（2015）06003108
随着计算机与信息网络技术的发展，基于计算机或者信息网络在犯罪中所占据的不同的地位，网络犯罪经历了变化较大的演变历程。而把握网络犯罪的这种态势变迁，根本的依据在于网络在网络犯罪中的地位转换。20世纪90年代，网络犯罪立法逐步开始从单纯的计算机犯罪立法向信息犯罪立法转变，尽管这一时期的立法仍然以维护国家安全为主，但已经开始对公民个人信息安全和企业信息安全进行保护，立法的重点仍然以惩治威胁国家安全的计算机犯罪和信息犯罪为主。随着网络犯罪的高发，2015年8月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《修正案》）开始多视角、全方位思考网络犯罪的回应思路，分别基于不同网络犯罪类型，有差异、呈体系地构建起网络犯罪的制裁体系。一、背景性概览：《修正案》对网络犯罪罪名的修正从21世纪开始，反网络犯罪立法成为刑事立法的主流之一，反网络犯罪法在许多国家成为一部独立的法律。网络犯罪立法的核心观念在于对国家信息安全、企业及公民的信息安全进行立法保护，保护领域也从国家安全为中心转变为对国家与公民个人的同等保护，在立法技术上也更加复杂化和精密化。同世界其他国家一样，我国从1997年《刑法》到《修正案》，也在不断充实着网络犯罪的罪名体系，尤其是《修正案》的出台更是反应了刑事立法在当前信息时代背景下对于网络犯罪的回应思路。
（一）全面制裁以网络为工具的犯罪：《修正案》第二十九条的理论解读如果说Web1.0时代，计算机系统与互联网络还是离公众生活较远的“高端装置”，那么到了Web2.0时代，尤其是Web3.0时代，计算机与互联网已经完全融入到社会生活的各个层面，也单纯地从国家机关和大型商业机构转向平民生活。从“虚幻”到“民间”的手段使得计算机为普通公众所接触并深陷其中，以至于网络逐渐成为当下社会重要的生产、生活工具。在这种背景下，网络也随即成为犯罪分子所青睐的重要犯罪工具，而且实施犯罪的对象不再单纯限于对于信息系统和网络的攻击，而是为了攫取网络背后所隐藏的巨大的经济利益和价值。
有鉴于此，《修正案》第二十九条对于利用信息网络，“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”的行为单独作为犯罪予以制裁。尤其考虑到此类行为本身所具备的社会危害性，将本该属于其他犯罪的预备犯作为正犯行为予以评价，例如，将“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的”行为独立入罪即反应了立法对于以网络为工具实施相关行为社会危害性的高度重视。
从《修正案》的规定可以看出，刑法对于以网络为工具实施的犯罪呈现出全面制裁的态势，原因有二：首先，经过近二十年的完善，刑事立法已经针对计算机犯罪形成了较为完备的罪名体系，对于应对网络犯罪首先有了基础的立法依据和司法自信；其次，以网络为工具实施的犯罪，尽管形式上与网络紧密相关，而且部分犯罪仍然存在对计算机信息系统及信息网络的攻击，依靠已有的计算机犯罪罪名和传统的刑法罪名体系基本可以予以解决。但是，在看到这些已有的进步条件时，却也存在着司法适用障碍、立法无法全面评价的新的问题。对于此类问题，动用立法资源去逐一对原有罪名进行完善虽然可以一劳永逸，但是短期之内却又无法实现。鉴于此，唯有通过司法解释针对具体网络犯罪类型做出规范性解释和指引，使传统刑法延伸适用于网络空间。这种以计算机犯罪立法为基础，以传统罪名体系为主体，以司法解释为配套，以立法完善为方向的应对策略不失为当下可以选择的思路之一。
（二）强化制裁以网络为空间的犯罪：《修正案》第二十八条的理论解读随着“双层社会”的形成，两层生活空间中由于生产、生活的大交汇、大融合，也必然使得与人类社会相伴始终的“犯罪”“迁移”至网络空间，网络对于网络犯罪的意义不再是犯罪对象、犯罪工具，而是直接蜕变为新的犯罪空间和犯罪平台，这样就使得犯罪同时具备了“网上网下”、“线上线下”两个平台和空间。在当前“双层社会”日渐形成的背景下，网络早已不再是纯粹的虚拟空间，“也不再是无法无天任君驰骋的‘自由’王国，其与现实空间的紧密衔接正在不断削蚀着网络行为的虚拟性，网络行为被赋予了越来越多的现实性和真实性。因此，在网络逐步形成独立网络空间时，网络空间的管理者也相应承担起应付的法律责任。在此背景下，《修正案》第二十八条规定“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行”，符合法定情形的，构成犯罪。这一规定将网络服务者独立作为刑法评价的对象，正是反应了网络空间思维下刑法的转型。
在“双层社会”视野下，任何发生在网络空间中的人类行为都可以在现实空间中找到回应，其行为结果必然能够在现实社会中有所体现，网络与现实空间中的‘蝴蝶效应’已经成为现实，轻轻点击电脑键盘所实施的网络行为，甚至可能引发现实社会中的重大结果 [1]。可以说，网络当前正在由虚拟性空间转向“虚实结合”、“虚实向现实”过渡的空间，单纯的“虚拟空间”、“虚拟社会”或者单纯的“现实社会”已经被“双层社会”所取代。正是基于此，《修正案》将网络服务者作为一类特殊的犯罪对象纳入刑法的评价范围之内。 （三）整体性反思：《修正案》的合理性分析与经验提炼网络犯罪规制体系建构的关键，在于当前“双层社会”背景下，立法应怎样回应网络时代的需求，厘清网络空间中的行为边界，对于网络犯罪的惩治制定完整的规范体系。但是，由于网络犯罪作为一种技术型犯罪，与信息技术的发展有着紧密的联系，因此，网络犯罪的变异速度随着信息技术的不断革新也在迅猛变异。由此带来的问题就是，网络犯罪的立法总是滞后于网络犯罪的变化，如何通过有限的立法去应对无穷尽的网络犯罪成为摆在立法者面前亟需思考的问题。
从《刑法修正案（三）》到《修正案》，几乎每次刑法修正都要将网络犯罪的变迁在刑法修正案中予以体现。尽管通过刑法的数次修正，已经使我国网络犯罪的罪名体系逐渐严密，但也体现出就事论事型的“救火式”立法现象。
客观讲，信息技术变革所带来的犯罪对象的扩大和犯罪手段的变异，是以往任何时代所无法比拟的，对于几乎呈几何性倍增的网络越轨行为，刑法不可能也没有穷尽列举，问题的关键在于对现实社会传统法益和社会关系的维护。尽管随着信息技术的发展和网络社会的壮大，刑法所保护的法益在形式、类型上均发生了异化与增生，但大部分仍然可以通过刑法的扩大解释和刑法条文的延伸予以解决。因此，在网络犯罪层出不穷的信息时代背景下，刑法对于网络犯罪制裁的问题本质并不在于随着犯罪的异化疲于奔命式的填补立法漏洞，而在于对信息背景下如何保障传统法益与社会核心利益，例如，人的自由、人身安全、财产安全，等等。但是，进一步的问题在于，任何网络犯罪都是侵害信息网络安全及网络秩序的行为，刑法所保护的网络安全或者网络法益界定于何种限度则需要进一步思考和回答，即刑事立法需要明确网络越轨行为犯罪化的根据和标准是什么。
概言之，网络犯罪已经极大侵犯了现有的法益，破坏了网络空间与现实空间的正常秩序。现有的刑法罪名体系可以延伸到网络空间之中，应尽可能让现有的刑法罪名去适应网络犯罪的新情况，明确现有的罪名体系可延伸到网络空间中。对于现有法规无法延伸评价的，则应制定相应规范。那么，何种情况才可考虑修改或制定新的刑法条款？犯罪的数量是首先需要明确的。某种新型犯罪行为的出现频率不仅对犯罪学而且对刑事立法、刑事政策的选择和制定都有重要意义。例如，对于某种行为现行立法明显无法评价，但是此类不法行为实际上却很少发生，从立法的经济性上来讲，就无需耗费巨大力量“为行为立法”。因此，启动网络犯罪立法的前提需要明确某类网络不法行为的程度及其危害性的明确数据支持。二、网络犯罪罪名扩张的本质根据：信息时代的法益增生诚如有学者指出：《刑法》分则中的每个条文都有其所保护的经过筛选的重要基本价值和利益，即“法益”，“法益就好象天上的星星，在不同时代都有不同的星星显得特别光亮”（Manuel da Costa Andrade教授语）。事实上，在我们当今网络已经渗入社会生活各个领域的信息时代，已经出现了新的价值、利益“显得特别光亮”。对于这些信息时代不断涌现的新的“星星”，有必要从规范层面上予以及时认定并予以刑法保护。
（一）罪名增设的前提：网络空间新的权益扩张漫游在人类历史发展的长河中，可以发现，人类社会每进步一次，伴随在人类身边的利益和权利就扩张一次，当然，与人类社会相伴始终的犯罪侵害的对象也就扩张一次。以财产犯罪为例，犯罪的对象从有体物、无体物再到虚拟财产。财产权利的保护也经历了从以所有权为核心向以使用权保护为核心的转变。
1.信息技术变革推动网络空间中的新型权益增生
当前时代背景下，信息作为生产要素的地位日益凸显，未来学家阿尔温·托夫勒曾经预言：“谁掌握了信息，控制了网络，谁就拥有整个世界。”[2]阿尔温·托夫勒曾在他的《权利的转移》一书中说道： “世界已经离开了暴力与金钱控制的时代， 而未来世界政治的魔方将控制在拥有强权人的手里， 他们会使用手中掌握的网络控制权、信息发布权，达到暴力金钱无法征服的目的。”[3]因此，在当前信息网络背景下，信息与数据成为了主要的利益与财富。
随着当前信息数据具备价值的迅速提升，当今社会的发展基础几乎都已经离不开信息数据的支持，因此，信息数据可以说成为网络空间中的核心利益。对于大部分网络用户来讲，网络的直接用途就是数据数据类型比较广泛，整体上包括以下三类：（1）原始数据和再生数据，即由计算机操作者通过输入设备输入计算机系统的原始数据，和计算机系统按一定方式运行后所产生的再生数据；（2）电子邮件；（3）个人数据，指涉及个人的、已被识别的和可被识别的任何信息。 的存储和处理，这既包括用户自身在生产和生活中所获得的各种数据信息，也包括与他人进行数据交换使用与他人有关的数据。什么是数据？在网络系统中，“数据（data）”有广义和狭义之分。“广义的数据是指存储于计算机系统中的所有信息；狭义的数据则指存储于计算机系统中的，除计算机程序以外的一切信息资料，即由计算机系统用户采集并输入计算机系统的，并非本系统所不可缺少的信息。”[4]因此，这种数据的特性也使得对于数据的经济价值的把握存在不稳定性。进一步讲，信息资源具有可再生性和可复制性，并且其财产属性具有特定性，在某种环境具备财产属性的信息离开特定环境则可能分文不值。信息的获得和深层挖掘往往需要投入大量人力物力，信息在特定条件下的专有化保护具备合理性。但是否给予财产化保护，是否纳入财物犯罪的打击半径之内值得考虑。尤其随着零售业之间的竞争越来越激烈，根据信息数据向公众提供有针对性的服务显得更加重要。在这种背景下，数据收集成为一种必不可少的市场手段。因此，数据逐渐具备了商业价值，拥有数据本身，已经恰如拥有资本或者土地一样重要，这向我们昭示着：信息不只是力量，它是财富[5]。可以说，信息的占有和控制在当前已经成为“衡量国家间利益均衡的一个重要参数，对信息的开发、控制和利用成为国家间利益争夺的重要内容”[6]。
2.传统权益在网络空间中的扩张
除了诸如大数据等新型权益的产生，传统法律权利在网络空间中也获得了巨大的法益增生。以商标权为例，一般认为，商标产生的最初功用就在于商品标示和信誉保证，随着网络对商标领域的渗透，商标所承担的广告功能逐渐被无限放大。对于商标的广告宣传功能，美国法官法兰克福的精辟观点经常在理论研究中被引用：“商标是一个推销捷径，它诱导消费者去选择所需要的、或者被引导选择认为自己需要的商品。商标权人竭尽全力地运用商标的吸引力，利用商标的这种特殊功能来不断开拓市场。但是，不论商标权人采用哪一种方法，其结果都是通过商标向潜在的消费者传递该商标所标识商品的吸引力。一旦实现上述目的，商标权人就能通过商标获得经济利益。”[7]当然，除了商标的广告宣传功能以外，商标的商品标识功能和保证功能在网络空间中也不容忽视。因此，网络空间中商标的标识功能、保证功能、广告功能被无限地放大，尤其是网络的开放性和便捷性更使得商标标识商品来源的功能得到了充分发挥，并随之带来了争夺网络市场占有份额的“商标大战”。诚如有学者指出：“随着网络技术的迅速发展，尤其是电子商务的突飞猛进使得网上争夺顾客注意力的竞赛日趋变得白热化，已经有人将这场战争称为争夺“眼球”的大战。谁能够锁定客户的注意力，谁就可以在网络空间中生存和发展[8]。在这种背景下，各种不正当竞争和商标冒用行为随之在网络空间中迅速发展。诚如法彦有云：有利益的地方就有犯罪（Ubi commodum，ibi auctor），商标权益的网络扩张使得新型网络商标“冒用”的行为迅速增加，使得刑事立法和司法关注这一网络犯罪异化现象越来越具有必要性和紧迫性。（二）罪名增设的合理限度：网络空间新增法益的保护范围与内容当前信息系统存储着海量的数据信息，其经济价值已经被大家所公认。信息的海量、密集化使其保护存在漏洞。今后网络犯罪立法的保护核心之意即是对信息的保护，信息社会背景中，信息毫无疑问将成为仅次于有形财产予以保护的关键内容。 刑法对于信息的保护，关键在于对信息控制权的保护。网络中需要保密和保护的信息通常有以下四类：第一类信息是全人类的共同信息；第二类信息是国家信息；第三类信息是法人的信息；第四类信息是个人的信息[9]。有学者从主体上将信息控制权划分为三个层次，即国家信息控制权、企业信息控制权和公民信息控制权。（1）国家信息控制权将成为信息网络社会关涉国家安全的重要因素，诚如美国前总统克林顿所言：“未来信息时代，控制世界的国家将不再是军事，而是信息能力走在前面的国家。”[10]信息控制权是国家主权在信息网络条件下的具体体现。（2）企业信息控制权主要表现为企业对知识产权和没有公开的商业秘密所享有的法律保护，本质上讲，知识产权某种程度上也是属于信息的一部分。例如，有学者从信息的属性层面对知识产权进行了分类界定[11]。（3）公民信息控制权，典型的体现为公民在网络空间中的隐私权问题。《刑法修正案（七）》的出台也是对于公民个人信息予以保护的努力展示，尽管其中仍然存在不足，但仍然体现出刑事立法机关对于保护公民个人信息的方向。
传统社会中，由于信息的传播受现实条件的制约，使得信息受犯罪侵害的风险尚不是很高，但是在网络空间中，由于网络的开放性、便捷性和交互性，使得信息的传播可以在瞬间传遍全球的任何角落，这某种程度上削弱了权利主体对信息的控制和专有，也使得信息控制权更加容易遭受犯罪的侵害。对此，欧美国家加强了对信息系统及其存储数据的保密性（confiden tiality）、完整性（integrity）和可用性（availability），免遭无权的损害。这种对于数据和系统的保护原则，完整展示了网络犯罪立法的关键要素。因此，为了保护权利主体在信息时代背景下对于信息的享有和控制，立法机关适时对现行刑法进行修改和完善显得愈来愈有必要。尤其是随着公民个人信息保护呼声的强烈，公民个人信息买卖行为被予以入罪化，严厉打击了侵害公民个人信息的产业链。但对于公民隐私权的刑法保护却仍然存在问题。隐私权在网络空间中受到了前所未有的威胁，如果对于侵害隐私的行为没有严厉制裁措施，任何人都将可能在大众面前被展露无遗，亟待进入立法视野。例如，我国台湾地区1998年颁布的《刑法修正案》中规定：凡无故泄露因利用计算机或其他相关设备知悉或持有他人秘密者，最高可判处两年以下有期徒刑。三、网络犯罪罪名更张的整体把握：网络越轨行为的犯罪化根据“犯罪化（Incrimination）是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。”[12] 因此，关于网络越轨行为入罪化的研究中，把握影响此类行为入罪化的红线即在于技术的更迭与犯罪进而与立法之间的关系。
（一）网络越轨行为犯罪化的刑事政策把握有学者指出：“犯罪化源于两个不同的思路：一个思路是保护社会免受新型犯罪的侵害，这些犯罪通常是与新技术联系在一起的，这种政策可以称之为现代化的政策（应对新技术的发展）；另一个思路是确认新的权利并加以保护，这种犯罪化的刑事政策可以称之为保护的政策”[13]243（与新的权利出现相关联）。无论是现代化的政策，还是保护的政策，犯罪化的实现本质上是通过刑事司法活动进行的。这同时说明立法上的犯罪化（正式犯罪化）与实施上的犯罪化（事实上的犯罪化）之间会有一定的差距，而犯罪化的顺利进行则是将这种差距降到最低。
1.现代化的政策：传统罪名的延伸适用
刑法面临新技术、新方法适用于网络犯罪的现象时，核心的应对思路应该是在现有刑法规范的基础上挖掘现有刑法的潜力，使其能够延伸适用于新的不法行为，这主要可以成为“司法上的犯罪化”。信息技术的进步和革新导致了一系列偏离现有规范的越轨行为出现，这些行为不仅侵犯财产权（例如，网络诈骗犯罪），而且也对公民人身安全产生危害（例如，侵害公民个人信息犯罪）。对此，世界各国均创制了一系列的规范予以应对。
客观讲，现有刑法罪名体系在历经多次修正与完善之后，无论是在罪名数量上还是条文内容上，均足以满足当前惩治刑事犯罪的需要。故而，真正对现行刑法形成冲击与挑战的，是现有罪名体系在当前信息时代与“双层社会”背景下能否继续适用于网络空间的问题。因此，除了对于定量标准的重点关注之外，司法解释对于网络犯罪的犯罪对象、客观行为、主观目的、危害性判定等方面均作了较为完整的解释，尽管这些解释性规定尚未形成体系，但对于指导司法实践，打击网络犯罪发挥了重要作用。因此，面对网络犯罪的日益猖獗与刑事立法的逐渐滞后，传统罪名体系延伸适用于网络空间的最佳出路，或许在于对现有刑事立法作体系性的司法解释，尤其是针对网络诽谤、网络造谣、网络诈骗、网络传播淫秽物品等常见多发罪名颁行具有可操作性的司法解释。实际上，在较短时间内对于整个刑法罪名体系出台完整的司法解释客观上也不现实，本着“物尽其用”的原则，针对常见多发罪名重点解决，解决了此类多发犯罪的罪名适用问题，也就很大范围上解决了网络犯罪的刑法制裁问题。
2.保护化的政策：新罪名的增设
网络空间中新的权利和法益的出现，迫切需要刑事立法作新的罪名设置，对此需要明确法益与犯罪化运动之间的紧密关系。面对网络犯罪浪潮，全球范围内刑事立法接连不断的出台，某种程度上表明各国的立法者在突飞猛进的信息网络技术面前是惊慌失措的，也表明了立法对数字化、仿真化、信息化的犯罪活动制裁的难度[13]247。但是，由于新增罪名作为实质意义上的犯罪化，对此类立法行为应该严格把握。对此，有学者从犯罪构成的主观要件上提出了限制，例如，对于网络犯罪的主观罪过，有学者指出：网络犯罪只能是故意犯罪，这是因为随着信息技术的发展和网络的普及，刑法在网络空间中的适用范围不断扩大，为了防止网络越轨行为的过度犯罪化，对于网络犯罪必须限定为故意犯罪[14]。
（二）网络越轨行为犯罪化的标准把握
犯罪化的刑事政策为刑事立法的未来思路指明了方向，但是，关于网络越轨行为入罪化的具体标准应如何把握呢？对此，法国政治家弗朗索瓦·基佐曾经指出：“刑罚不能超越公正和效用的界限。”以此为原则，弗朗索瓦以公正与效用相关的两组指标为基础，通过设定一系列的计算指标，根据所得算值来判定特定行为类型中刑罚的存与废。 网络越轨行为入罪化所要解决的另一个问题在于社会危害性的考察。行为的社会危害性是说明入罪化正当性的关键所在。对于行为社会危害性的考察，法国刑法典修正委员会和法国刑事司法与人权委员会制定了一个由违法行为、侵害客体以及损害后果三个指标组成的组合，将其作为界分犯罪行为与一般违法行为的评判指标（见表1）[13]228。
表1网络越轨行为犯罪化的严重性标准
指标标准接近
程度违法
行为故意过错
疏忽大意的过错（一般或严重）
客观过错3
2
1侵害
客体需高度保护的价值（绝对或基本绝对）
民主社会所必需的限制或例外以外的
权利与自由
社会生活纪律规则321损害定量侵害大
定量侵害小
侵害的危险3
2
1
根据表1，法国刑法典修改委员会列举了第一类需高度保护的价值，包括了人的尊严、生命权、国家领土完整，第二类权利与自由包括了个人自由、人身安全、所有权、私生活与家庭生活、思想言论自由等，第三类生活纪律规则包含了社会活动规则。三类指标中，都与其社会危害性程度相关联，并根据严重程度分值依次从1到3由低到高。当上述三类指标根据不同程度评定得分时，根据法国刑法典修正委员会确立的分值基数，可以将某种行为进行入罪（该委员会将可入罪的分值规定为7分）。对于低于这一分值的行为，有关机构将继续根据其他标准进行进一步的评估和二次评分（见表2）[13]229。
表2网络越轨行为犯罪化的效用标准
指标标准接近
程度现有刑事制
裁的效率（总结）没有刑事制裁
虽有刑事制裁但无效
有刑事制裁且有效3
2
1现有非刑事制裁
的效率（总结）没有非刑事制裁
虽有非刑事制裁但无效
有非刑事制裁且有效3
2
1建议采取的制裁
的有效性对争议定性及处理的
方法均充足
对争议定性方法充足
但处理方法不足
对争议定性方法不足3
2
1
具体言之，基于对信息网络安全和网络犯罪的不同的理解，对于刑事立法介入网络空间的范围和限度也存在着不同的观点。对于网络越轨行为的犯罪化，存在着诸如“缩小刑法打击面”、“刑法的最后性要求刑法应让位于其他部门法”等观点，体现在网络犯罪的刑法打击上，就是要求刑法避免过度干涉网络空间，刑法对于网络不法行为的制裁应首先让位于其他部门法。
随着网络技术的普及与应用，网络虚拟财产等开始受到法律的保护，但随着被纳入法律保护范围之内权利的增加，刑法如何取舍予以保护也是值得思考的问题。网络空间中利益迅猛增长，刑法不可能自动对这些利益均给予立法保护，更不意味着刑法需要制定新的条款来适应网络空间中新型权益的产生。刑法作为其他法律的最后保障法，应首先让位于民法、行政法等部门法，只有在这些部门法无法管控的情况下，刑法才可以介入。但是，这不意味着刑法在网络领域的放弃使用。受民法、行政法等部门法的局限性，对于打击网络不法行为仍需要刑法的介入。在网络违法犯罪的惩治中，刑法应扮演重要的角色。一般认为，刑法作为其他部门法的最后法，具有最后性和严厉性。因此，有观点认为对于违法行为只要可以用其他部门法予以解决，就避免用刑法去解决，客观上将刑法与其他部门法摆在了一种对立面的位置上。但是，却忽视了刑法与部门法之间的包容与共生关系，刑法与其他部门法之间不是互相排斥的关系，对于大部分的社会关系均可以同时由刑法和其他部门法予以调整。因此，并不能因为有些行为可以被民法等部门法所调整，就绝对杜绝刑法对相关领域的涉猎。
同样不能忽视的是，尽管民法可以对某类行为进行评价，但是当此类行为具备严重社会危害性的时候，恐怕民法的评价会出现评价不足的尴尬，此时则必须依靠刑法的介入。例如，从民法角度来讲，在当前信息爆炸的时代，对于日渐活跃的“大数据”在权利属性上尚存在巨大争议，对于相关的侵权行为在责任认定上还处于立法的空白。但是，刑法并不能因为民法等部门法尚未对相关权利进行立法规定就不予评价，刑法将具备严重社会危害性的行为纳入其评价半径之内，并非违背刑法的谦抑性或者最后性特质，而是在坚守罪刑法定原则的前提下，对于民法、行政法等部门法无法评价或者评价不足的行为，在现有罪名体系下进行责任的补足；进而言之，即使在民法、行政法等其他部门法尚未设定相关物权属性、相关侵权行为或者相关违法行为的情况下，刑法在现有刑法框架内，将严重侵犯社会公共秩序、具备严重社会危害性的行为予以入罪化，也是正当、合法、合理的。
当前，“网络犯罪”正逐渐成为刑事立法、刑事司法以及刑法学界所共同关注的重大命题之一。一方面，新型网络违法行为不断涌现，诸如窃取公民个人信息、数据盗窃等以往闻所未闻的行为，正在网络空间中不断产生并日益成为当今社会秩序的重大安全隐患；另一方面，传统违法犯罪行为的网络异化逐渐加剧，网络诽谤、网络赌博、网络诈骗等传统不法行为在同网络技术深度结合后，不仅社会危害性呈现几何式倍增，而且危害行为、危害后果及相应的定量评价体系给传统立法和理论带来巨大挑战，这不仅是刑法面临的问题，更是其他部门法所共同面临的问题。
（三）刑法谦抑原则的把握：网络犯罪刑罚圈的合理更张刑法在网络犯罪领域中的谦抑原则是指，重视民法、行政法等部门法的法律作用，将刑法应用于解决其他法律不能行之有效，而行为危害性极大的行为。因此，面对日益严峻的网络犯罪态势，刑法在扩大自己“射程”的同时，需要合理把握其最后性和谦抑性的特质，合理平衡罪名扩张的需要与限度。从刑事政策的角度来讲，就是需要明确刑法的谦抑性与刑法的扩张性之间的协调，诚如日本学者山中敬一所言：谦抑的刑事政策指导下的刑法理论与积极的刑事政策指导下的刑法理论含义相去甚远。后者首先是以行为规范的特别预防为指向的刑法理论，其次是经验的一般预防指向的刑法理论，而前者代表的刑法理论除报应刑的自由主义刑法理论之外，还表现为谦抑的事后预防刑法理论[15]。 1.刑法谦抑的另一面：刑法的犯罪化使命
客观讲，犯罪化曾在世界范围内得到了极度扩张，美国刑法学者道各拉斯对此坦言：“任何一位研究当代刑法规范的学者，都可能被无所不及的规范以及刑法规范认可的可罚的行为数量众多所震惊。”[16]例如，根据法国《国家犯罪调查统计表》的数字，法国20世纪末刑法规定为犯罪的行为达12 500种以上[17]；英国1980年有7 200种罪名，1996年上升至大约7 540种[18]，十多年间罪名增加了340条，几乎比中国刑法条文数量的三分之二还要多。考察中国罪名体系，中国从1979年刑法的129个罪名，到《刑法修正案（八）》公布实施以来所确立的452个罪名，仍然不够法国刑法罪名数量的一个零头。客观讲，目前我国刑法罪名数量整体上仍然偏少，刑法规范体系还不够具体，因此，可以预见犯罪化将成为中国刑事法治的长期发展轨迹。当然，伴随犯罪化扩张的同时，非犯罪化也是与之相随的另一种趋势。只不过中国刑事法规范体系实质上仍然不够具体，尤其二元立法体系更已使得能够纳入刑法打击半径的犯罪行为少之又少。某种程度上讲，行政治安处罚已经在数十年以前承担了中国非犯罪化的任务。可以说，非犯罪化在中国完成的速度已经远远超过了中国犯罪化的速度[19]。因此，我国在坚持罪刑法定原则与保障人权的前提下，对于具备严重社会危害性的不法行为尤其针对新型网络犯罪，适度扩大刑法的打击半径是必要的也是迫切的。
2.刑法谦抑的本义：不代表网络犯罪规则中刑罚权的自动退出
刑法的谦抑性源于西方国家的刑法理论，我国同世界上大部分国家的刑事立法不同，存在着定性加定量的特点，对于大部分犯罪都设定了数额较大、情节严重等定量标准，由此划分出“违法”与“犯罪”这一二元体系。同国外比较不难发现，我国所有的违反治安管理处罚法的行为在国外都属于犯罪行为，而且由于国外刑法中甚至对于许多违反道德义务的行为也规定为犯罪，在此背景下提出刑法的谦抑性正是为了限制刑罚的过度适用，而这与我国的法情、罪情恰恰相反。由于我国刑法已经设置了较高的入罪门槛，刑法的打击半径被严格地限缩在很小的空间内，这种情况下再去强调刑法的谦抑性显得有悖国情。因此，合理把握刑法谦抑原则的本质与刑法在信息时代打击网络犯罪的必然，可以发现解决问题的“密钥”似乎并不困难。
当然，刑法谦抑不必然导致刑法在制裁网络犯罪方面的退出，但也应恪守一定的限度，即哪些行为应该纳入刑法的打击半径之内，其入罪化的标准及其根据何在。客观讲，由于网络犯罪的高发态势与立法的整体滞后，使得网络空间中社会危害性较为严重的不法行为无法进入刑法的打击半径之内。根据罪刑法定原则，对于此类行为的法律评价必须在现有的罪名体系之内；而对于大部分现有刑法罪名体系无法评价的不法行为，应成为今后刑事立法关注的重点。但值得注意的是，对于网络犯罪行为的入罪化，应当基于刑法的谦抑原则慎重进行。概言之，如前文所述，判定某种行为是否应纳入刑法的评价范围之内，根据主要有二：不法行为是否造成了法益侵害；已穷尽其他法律手段。此外，对于新《刑法》条款的效力也应予以明确。
参考文献：
[1]于冲.网络诽谤行为的实证分析与刑法应对——以10年来100个网络诽谤案例为样本[J].法学，2013（7）：7881.
[2]阿尔温·托夫勒.第三次浪潮[M].黄明坚，译.北京：中信出版股份有限公司，2006：127.
[3]阿尔温·托夫勒.权利的转移[M].吴迎春，译.北京：中信出版股份有限公司，2006：87.
[4]刘广三.计算机犯罪论[M].北京：中国人民大学出版社，1999：2021.
[5]尼尔·巴雷特.数字化犯罪[M].郝海洋，译.沈阳：辽宁教育出版社，1998：3.
[6]刘文富.网络政治——网络社会与国家治理[M].北京：商务印书馆，2004：378.
[7]文学.商标使用与商标保护研究[M].北京：法律出版社，2008：3536.
[8]黄晖.商标识别与表彰功能的法律保护[M].北京：方正出版社，2001：335.
[9]杨正鸣.网络犯罪研究[M].上海：上海交通大学出版社，2004：11.
[10]林玉.十进位网址对加速我自主新一代互联网意义重大[N].经济参考报，20080123.
[11]郑万青.知识产权与信息自由权——一种全球治理的视角[J].知识产权，2006（9）：48.
[12]大谷实.刑事政策学[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2000：85.
[13]米海依尔·戴尔玛斯马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平，译.北京：法律出版社，2000.
[14]王世洲.论我国刑法对电脑信息的保护[J].法学杂志，2000（3）：3237.
[15]张晶.风险刑法——以预防机能为视角的展开[M].北京：中国法制出版社，2012：90.
[16]道格拉斯·N·胡萨克.刑法哲学[M].谢望原，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004：2.
[17]卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论精义[M].罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，1998：112.
[18]李贵方.自由刑比较研究[M].长春：吉林人民出版社，1992：21.
[19]于冲.刑法的理性与功能再定位——社会转型期刑法发展脉络的梳理性反思[J].学习论坛，2014（1）：2629.
Legislation and Development Basement of Cybercrime Offenses System：
On Charges of “Criminal Law Amendment Draft （9）” YU Chong
（College of Criminal Justice， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）
Abstract：With the increasingly high incidence of cybercrime， the cybercrime offenses system continues to expand， which plays an important role in the cybercrime offenses. But， due to the rapid variation of cybercrime， the criminal law has lagged behind the sanction and the evaluation of the cybercrime. Crime and Law awkward feeling of reality constantly calls for criminal law to develop new charges. On the basis of past legislative experience “Criminal law amendment draft （9）”， from sanctions to information network as the object of crime， the law turns to sanctions to the network as a tool for the network and a network for the crime of the platform at the same time； especially the spatial thinking of cybercrime management is increasing. Faced with the expansion of cybercrime offenses System， the crime of network deviant behavior is urgently needed to be considered.
Key words：cybercrime； accusation system； deviant behavior； criminal foundation
（编辑：刘仲秋）