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摘 要：在国际知识产权纠纷中，对侵权产品申请永久禁令往往成为专利权人排挤竞争对手，抢占市场的利器。然而在Apple与Motorola的专利战中，法院法官以及美国联邦贸易委员会却表示不应因为侵犯标准要素专利而禁售相关产品，同时苹果、微软、思科等也提出，应该修改有关禁售侵犯标准要素专利产品的规则。这些举动使得人们不得不对永久禁令问题以及技术标准中必要专利保护进行深入思考。本文主要结合标准制度、标准与专利关系、禁令制度以及法益平衡理论对侵犯技术标准中必要专利产品申请禁令的不合理之处进行研究论证，以期对国际相关规则的制定与完善、对国内企业更好的参与国际竞争提供一些参考。
关键词：技术标准 必要专利 禁令 专利侵权
以2010年3月Apple发起对Android阵营HTC首次专利诉讼为起点，移动智能设备几大生产厂商之间的知识产权诉讼在全球范围蔓延。可能出于维护安卓阵营的利益，在声势上支援HTC，2010年10月Android阵营的倡导者Google旗下Motorola发起对Apple的进攻，更是使得这场诉争达到白热化。特别是在Motorola与Apple诉讼过程中，双方诉讼焦点已由专利的有效性以及是否侵权转化为在技术标准化过程中必要专利的授权规范、必要专利被侵权是否能申请永久禁令、公平合理非歧视原则适用等问题。Motorola在信息通信行业深耕已久，获得了大量的专利，特别是拥有很多无线通信技术国际标准化团体制定的多项技术标准所必不可少的专利（即"标准必要专利"）。在案件的审理过程中双方都曾向美国、德国法院申请对侵权产品的禁止销售令。然而联邦上诉法院Posner法官却驳回双方禁售令申请，并禁止诉讼双方就同一事实再次发起诉讼，原因是该案所涉及的专利为标准必要专利。同时美国联邦贸易委员会、美国国际贸易委员会、部分国会议员也表示法院不应因为侵犯标准必要专利而禁售相关产品。
目前国际上一些大企业企图将自己的专利标准化后，利用这些必要专利打击对手，恶意竞争，企图霸占市场。而这些引起了相关国际组织的重视，2012年10月联合国国际电信联盟在瑞士举行无线技术专利研讨会，探究专利诉讼改革的可能性。本次会议的主要目的是：在专利诉讼层出不穷的现况下，找出更好改善的政策方案。本次大会的主要议题有两项：标准必要专利的禁令申请（injunctive relief）以及相对合理的专利授权金认定问题。另外即将在日内瓦召集有关"标准要素"（standard-essential）专利授权专门会议的焦点也是如何保证"标准要素"专利的合理授权，避免大量诉讼扼杀创新，同时加重消费者负担。与此同时苹果、微软、思科等也提出，应该修改有关禁售侵犯"标准要素"专利产品的规则。
关于技术标准中的必要专利侵权诉讼与我国企业并不是毫无关系，一个典型案例即是21世纪初国外众多DVD格式标准必要专利权人对我国大批本土DVD企业进行打压，使得产量一度占世界85%左右的中国DVD行业陷入困境或将被迫退出世界市场。因此研究标准中必要专利被侵权禁令问题意义重大，特别是在我国技术总体比较落后，核心技术都掌握在国外企业的背景下，一方面国内企业要参与国际竞争走向世界，就必须在生产中遵循一些国际行业标准，另一方面以我国以往的发展模式，在制定国内技术标准时一般都会参考国际行业标准，而一旦国外权利人在国内做好相应专利布局，对国内企业的打击将是致命的。
一、技术标准与必要专利制度分析
所谓必要专利是指为某技术标准所包含并且是必不可少的技术，而该技术又为专利权人所独占，在相关技术市场上不存在可替代的竞争技术。标准与专利权相结合的现象是随着世界经济全球化的发展以及现代科学技术在生产、贸易中的作用日益凸现而出现的。特别是一些行业龙头企业通过让自己的专利技术被纳入到技术标准，提升自身市场影响力和竞争力。技术标准离不开专利，技术标准的背后往往以大量的专利作支撑。
技术标准制定与实施中的专利权问题属于世界性的前沿问题。美国和欧盟虽然已经有了一些立法和司法上的尝试，但尚未形成比较成熟可借鉴的模式。在我国国家标准中主要包括国家强制性标准和国家自愿性/推荐性标准。欧美各国没有采用如我国的直接明确规定强制性国家技术标准的模式，而是采用了更为隐蔽的、自愿性国家技术标准向强制性国家技术标准转化的模式，使得许多表面上看似自愿性的国家技术标准实际拥有强制效力。自愿性国家标准强制化的方式主要有以下两种方式：（1）在技术法规中直接引用各项标准（2）通过政府采购对标准的效力加以影响。综合美国和欧盟各标准化组织的专利政策，主要包括以下几个方面：①
（1）基本原则：允许必要专利技术被纳入国家标准。
（2）披露义务：标准化组织的成员都负有披露相关专利信息的义务。披露义务主要包括披露的专利范围（是仅仅限于已经授权的专利还是包括正在申请中的专利）、披露的具体信息、披露的时间、违反披露义务的后果等。在这一点上，各个标准化组织的规定有很大差异，总体上来说，美国的标准化组织对披露义务规定比较宽松，没有作为一种强制性的义务，这主要是因为这些标准化组织本身主要制定推荐性标准，成员的参与程度对标准化组织的影响比较大，因此标准化组织基于自身的考虑，不愿也不能强调披露义务的强制性。如果出现相关纠纷则由联邦贸易委员会或者法院进行解决。而欧盟的标准化组织在这点上则比较强硬，甚至直接规定违反披露义务则可能导致无法实施专利权。可见披露义务的选择要基于标准化组织自身的情况而决定。在有关的司法判例中曾出现过在标准制定过程中未披露相关专利，则意味着默认其免费许可第三人使用该标准中的专利。Dell公司诉VESA一案即是例证。
（3）许可政策：一般而言，美国和欧盟的标准化组织都选取了免费许可和合理非歧视许可两种并存的许可模式，具体而言即当一项专利被纳入标准时，要么其权利人放弃权利，要么按照公平合理非歧视原则授权任何愿意遵循该标准的第三人使用。如果当出现被纳入标准的必要专利权人拒绝许可时，标准化组织要么换用替代技术，如果不能找到替代技术就只能面临放弃该标准，或者通过国家强制许可的方式将该必要专利纳入到标准中。其中美国标准化组织比较偏向于专利权人，允许专利权人有拒绝许可的权利，如果出现拒绝许可则对标准进行调整。相反，欧盟标准化组织则偏重于标准化组织的利益，特别是英国标准化学会不承认本国专利权人的拒绝许可权，并通过降低专利维持费来平衡专利权人与标准化组织之间的利益。 综上所述我们可以发现，无论是强制性标准还是推荐性标准，虽然各国的具体规定略有不同，但都可以归结到一点：只要某个专利被纳入标准之中，其权利人就有披露该专利的义务，同时要么放弃其权利要么按照公平合理非歧视原则允许任何第三方的使用。而这也正是标准制定的根本目的所在：通过标准化，各个厂商的部件实现通用，从而使大量生产成为可能，使不同产品之间确保兼容性，让用户可以换用其他公司的产品，促进产品价格竞争，保证市场的良性发展。
二、欧美有关禁令制度研究分析
美欧虽然分别作为英美法系和大陆法系的发源地，其法律体系存在较大区别，但其关于知识产权的立法与保护基本趋于一致，这也正是近年来两大法系不断融合、不断趋于一致的典型表现。其中知识产权中的禁令制度正是这一现象的具体体现。欧洲大陆的德国、法国、英国等主要国家关于禁令制度的规定大致与美国相同。本文主要通过分析美国的禁令制度，以研究当标准中必要专利被侵权时颁发永久禁令的合理性。
禁令是指要求实施某种行为或禁止实施某种行为的命令。在美国有关知识产权的案件，既可以向法院起诉进行审理也可以向国际贸易委员会申请裁决，二者都有权在符合条件的情况下颁发禁令。法院禁令主要是对于国内的专利侵权行为，而ITC主要是防止国外侵权产品进入国内的一种海关保护制度。两个禁令之间适用的对象和条件存在一定区别，但两者实现的功能差异不大，一般都是禁止产品的生产和销售。同时基于司法终局的现代法制模式，即使是ITC颁发的禁令，也要受到联邦上诉法院的司法审查，由此可见二者颁发禁令的基本法理相同。
在专利侵权纠纷的法院审理过程中涉及的禁令主要有三种：临时限制令、初步禁令、永久禁令。②其中临时限制令和初步禁令是临时性措施，属于民事诉讼法中诉前和诉中保全制度范畴，基本上与我国的民事诉讼保全制度类似，其法律依据是《联邦民事诉讼规则》第65条（a）和（b）。临时限制令适用于诉前阶段，目的在于维持现状，防止给当事人造成无法弥补的损失；初步禁令适用于诉讼程序启动后至判决前的阶段，临时限制令可以转化为初步禁令，初步禁令自发出禁令至诉讼终了时有效，由法院经过听证程序后作出，并且必须通知被告；永久禁令的法律依据是《专利法》第283条，永久禁令是在案件经过实质审理，对争议问题进行充分调查之后，法庭认定被告侵权，作出判决时给予胜诉方的一种救济，是针对专利权的剩余保护期下达的，以禁止被告再次侵权。因此在美国的专利侵权诉讼中，永久禁令不同于临时禁令，前者属于专利法范畴的实体法救济，后者属于民事诉讼法范畴的程序法救济。
永久禁令和损害赔偿作为专利侵权司法救济主要方式，两者适用范围存在一定区别：永久禁令属于"向前看"，是针对将来发生可能性较大的侵权行为颁发的，目的在于阻止尚未发生的损害，属于衡平法范畴，是一种预防性的事前救济；损害赔偿属于"向后看"，针对过去的侵权行为，要求被告对已经给原告造成的，并且能够用金钱来计算的损失进行赔偿，属于普通法范畴，是一种补救性的事后救济。根据永久禁令事前罚的属性，在司法实践中永久禁令一般是要求被告停止销售已生产尚未销售的侵权产品和禁止未来继续侵权生产，而对于判决前已经生产、销售的侵权产品往往通过经济赔偿的方式实现，属于事后罚。相比较而言，永久禁令是一种更有效的保护手段，它是在普通法无法发挥作用的情况下适用的一种救济方式。美国1819年专利法修改时，赋予联邦法院"按照衡平法的程序和原则"颁发禁令的权力。美国现行专利法第283条明确规定了永久禁令：为了防止侵犯专利权所赋予的任何权利，依据衡平法原则，法院可以在自己认为合理的条件下达禁令。美国法院在专利侵权诉讼中颁发永久禁令经历了一个从普遍适用的"一般性规则"到以eBay案为转折确立的"四要素检验标准"的曲折过程。依据衡平法原理和司法实践确立的判例法原则，法院颁发永久禁令必须符合"四要素检验标准"：原告已经遭受了无法挽回的损害；法律规定的救济方式（例如金钱损害赔偿），不足以弥补对原告已经造成的损害；在原告因侵权遭受的损失与被告因禁令遭受的损害之间进行权衡；禁令的颁发不会对公共利益造成危害。③如果当事人遭受的损害能够通过损害赔偿金的方式充分补偿，法院将不能颁发永久禁令。此外，在被告已经不再进行侵权行为时，也不能颁发永久禁令。给被告颁发永久禁令并不是因为他已经做了一件错事。如果他所做的错事不会继续，普通法的损害赔偿救济是充分的，就不再需要颁发永久禁令。
三、标准中必要专利侵权永久禁令合法性、合理性分析
基于以上对永久禁令制度的研究，我们不难看出在专利侵权诉讼中申请永久禁令存在非常严格的条件限制。根据永久禁令有关制度并结合标准制度的立法理论以及知识产权保护中法益平衡理论来对技术标准中必要专利侵权申请永久禁令的合法性、合理性进行分析。
（一）必要专利侵权颁发永久禁令与标准制定目的相违背
根据标准制度的立法理论，作为一项标准不论是行业标准、国家标准还是国际标准，其要么是关系到国家安全、个人人身财产安全的诸如食品药品安全标准，要么是规范行业生产，保证不同厂商之间产品标准化、一体化、兼容性、可重用性的诸如USB接口通用标准，移动通信协议标准等。而制定这些标准的根本目的在于通过标准本身的推广使用来达到规范行业产品性能，促进技术进步。同时根据上面关于标准制度的理论，专利在纳入标准之后要么放弃其权利，要么按照公平、合理、非歧视原则允许任何第三方使用。因此即使当第三人在使用该标准时未能取得必要专利权利人的许可，但其使用标准行为本身就是对标准的推广，符合标准制定的根本目的，因此不应对相关侵权产品颁发永久禁令。
（二）必要专利侵权不符合永久禁令颁发条件
如前所述，标准的制定目的在于推广使用，而推广使用就意味着会有多家企业被许可使用其中的必要专利，也就是说标准中的必要专利必然会存在多个普通被许可使用人，那么当一个企业使用该标准中必要专利没有经过授权，侵权人完全可以通过经济赔偿方式弥补权利人损失，至于经济赔偿的额度既可以与权利人授权别的企业收取的权利金相同，也可以高一些以示侵权惩罚。这与向法院申请禁售令"难以通过经济补偿的方式向原告取得授权的情况下，为了保护专利权人的利益而禁止该侵权产品的生产销售"的规定不符。 （三）必要专利侵权颁发永久禁令应考虑当事人之间的利益平衡
法本质上是社会各阶层利益平衡的产物。基于知识的私有性与社会性之间的矛盾，利益平衡也是构建知识产权制度的基本法律原则。知识产权法律的基本功能之一，在于调整权利人行使"专有权利"与促进知识、技术广泛传播的矛盾，协调知识财产所有人、传播人与使用人各方利益的关系。对侵犯必要专利颁发永久禁令作为专利侵权救济中一种最严厉的制裁方式，在适用时更应该综合考虑各方当事人之间的利益平衡，否则就有可能成为权利人形成垄断地位，进行恶意竞争的工具。
首先，在双方当事人之间进行利益衡量。在工业革命的早期，发明创造大多是原创的，而且一个专利会对应一个完整的产品。但是当今世界的发明创造变得日趋复杂，绝大多数是在借鉴、吸收已有成果的基础上做出的改进发明，并且在诸如电子通讯设备、生物技术等高新技术领域，一种独立产品会涵盖诸多专利，形成"专利丛林"，从而使得制造产品的企业稍有不慎就有可能构成专利侵权。当原告专利在被告产品中只占极小部分时，适用永久禁令，将会使被告停产，由此造成巨大损失，同时造成专利资源的浪费，形成"睡眠专利"。此时如果以支付合理使用费的方式代替永久禁令，不但原告专利权人可以收取许可使用费，获得充分的经济利益，而且维护了被告侵权人的生产经营，节省了重新开发替代技术的成本和谈判成本，减少了"反公地悲剧"的发生，提升了专利的应用和产业转化率，可谓是双赢的结果。④
其次，在专利权人与社会公众之间进行利益衡量。根据美国法院颁发永久禁令四要素检验标准之禁令的颁发不会对公共利益造成危害，当颁发永久禁令这一行为不仅关系到当事人之间利益，而且还会对社会公共利益造成危害时，就不应颁发永久禁令。标准制定的目的在于通过标准化，部件可以实现通用，从而使大量生产成为可能，降低制造成本。而且还能使不同机型之间确保兼容性，让用户可以换用其他公司的产品，促进产品的价格竞争，消费者拥有更多的市场选择，最终使消费者获益。特别是在保护环境，节约资源，建设节约型社会的倡导下，同一类型产品之间的标准化，有利于产品的互通互用，减少设备的报废。因此对标准中必要专利侵权申请永久禁令不符合提高消费者福利的专利政策的要求。
结 语
现代的成功企业是一批能够创造和制定规则，让别人去追随、去遵循的世界级领先企业，是能够成功地对技术标准战略、知识产权战略进行商业化运作的行家。可以说，谁掌握了标准的制定权、谁的技术成为标准，谁就控制了相关市场的主动权。另一方面，法律总是对社会关系各方主体利益的平衡，平衡机制要求对专利权的保护、特别是标准中必要专利的保护给予一定的限制。尤其是专利纠纷在全球蔓延，一些企业利用自身专利优势制定标准形成垄断优势、恶意竞争、排挤竞争对手的情势下，在标准化立法和相关制度中更应把握专利技术专有权与公众合理使用之间的平衡点。特别是在经济全球化发展，知识产权诉讼在全球范围展开的情况下，国内企业不能独善其身。我们只有在加强自身技术创新，拥有自主核心技术的同时积极参与国际规则的制定，才能避免受制于人。
注释：
①张平、赵启衫等《强制性国家技术标准与专利权关系研究报告》
②张玲、金松《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》
③张玲、金松《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》
④张玲、金松《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》
参考文献：
[1] 张平、赵启衫 《强制性国家技术标准与专利权关系研究报告》
[2] 冯晓青 《专利技术标准化途径与策略选择》
[3] 冯晓青 《企业专利技术标准化战略研究》
[4] 张圆、李旭斐、黄凯 《京瓷案对于337调查中未列名的下游企业产品的影响研究》
[5] 张玲、金松 《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》
作者简介：周桥丽，女，中国政法大学法律硕士学院2012级研究生，知识产权方向；张瑞瑞，男，中国政法大学法律硕士学院2011级研究生，知识产权方向；杨强林，男，中国政法大学法律硕士学院2011级研究生，知识产权方向。
关键词：技术标准 必要专利 禁令 专利侵权
以2010年3月Apple发起对Android阵营HTC首次专利诉讼为起点，移动智能设备几大生产厂商之间的知识产权诉讼在全球范围蔓延。可能出于维护安卓阵营的利益，在声势上支援HTC，2010年10月Android阵营的倡导者Google旗下Motorola发起对Apple的进攻，更是使得这场诉争达到白热化。特别是在Motorola与Apple诉讼过程中，双方诉讼焦点已由专利的有效性以及是否侵权转化为在技术标准化过程中必要专利的授权规范、必要专利被侵权是否能申请永久禁令、公平合理非歧视原则适用等问题。Motorola在信息通信行业深耕已久，获得了大量的专利，特别是拥有很多无线通信技术国际标准化团体制定的多项技术标准所必不可少的专利（即"标准必要专利"）。在案件的审理过程中双方都曾向美国、德国法院申请对侵权产品的禁止销售令。然而联邦上诉法院Posner法官却驳回双方禁售令申请，并禁止诉讼双方就同一事实再次发起诉讼，原因是该案所涉及的专利为标准必要专利。同时美国联邦贸易委员会、美国国际贸易委员会、部分国会议员也表示法院不应因为侵犯标准必要专利而禁售相关产品。
目前国际上一些大企业企图将自己的专利标准化后，利用这些必要专利打击对手，恶意竞争，企图霸占市场。而这些引起了相关国际组织的重视，2012年10月联合国国际电信联盟在瑞士举行无线技术专利研讨会，探究专利诉讼改革的可能性。本次会议的主要目的是：在专利诉讼层出不穷的现况下，找出更好改善的政策方案。本次大会的主要议题有两项：标准必要专利的禁令申请（injunctive relief）以及相对合理的专利授权金认定问题。另外即将在日内瓦召集有关"标准要素"（standard-essential）专利授权专门会议的焦点也是如何保证"标准要素"专利的合理授权，避免大量诉讼扼杀创新，同时加重消费者负担。与此同时苹果、微软、思科等也提出，应该修改有关禁售侵犯"标准要素"专利产品的规则。
关于技术标准中的必要专利侵权诉讼与我国企业并不是毫无关系，一个典型案例即是21世纪初国外众多DVD格式标准必要专利权人对我国大批本土DVD企业进行打压，使得产量一度占世界85%左右的中国DVD行业陷入困境或将被迫退出世界市场。因此研究标准中必要专利被侵权禁令问题意义重大，特别是在我国技术总体比较落后，核心技术都掌握在国外企业的背景下，一方面国内企业要参与国际竞争走向世界，就必须在生产中遵循一些国际行业标准，另一方面以我国以往的发展模式，在制定国内技术标准时一般都会参考国际行业标准，而一旦国外权利人在国内做好相应专利布局，对国内企业的打击将是致命的。
一、技术标准与必要专利制度分析
所谓必要专利是指为某技术标准所包含并且是必不可少的技术，而该技术又为专利权人所独占，在相关技术市场上不存在可替代的竞争技术。标准与专利权相结合的现象是随着世界经济全球化的发展以及现代科学技术在生产、贸易中的作用日益凸现而出现的。特别是一些行业龙头企业通过让自己的专利技术被纳入到技术标准，提升自身市场影响力和竞争力。技术标准离不开专利，技术标准的背后往往以大量的专利作支撑。
技术标准制定与实施中的专利权问题属于世界性的前沿问题。美国和欧盟虽然已经有了一些立法和司法上的尝试，但尚未形成比较成熟可借鉴的模式。在我国国家标准中主要包括国家强制性标准和国家自愿性/推荐性标准。欧美各国没有采用如我国的直接明确规定强制性国家技术标准的模式，而是采用了更为隐蔽的、自愿性国家技术标准向强制性国家技术标准转化的模式，使得许多表面上看似自愿性的国家技术标准实际拥有强制效力。自愿性国家标准强制化的方式主要有以下两种方式：（1）在技术法规中直接引用各项标准（2）通过政府采购对标准的效力加以影响。综合美国和欧盟各标准化组织的专利政策，主要包括以下几个方面：①
（1）基本原则：允许必要专利技术被纳入国家标准。
（2）披露义务：标准化组织的成员都负有披露相关专利信息的义务。披露义务主要包括披露的专利范围（是仅仅限于已经授权的专利还是包括正在申请中的专利）、披露的具体信息、披露的时间、违反披露义务的后果等。在这一点上，各个标准化组织的规定有很大差异，总体上来说，美国的标准化组织对披露义务规定比较宽松，没有作为一种强制性的义务，这主要是因为这些标准化组织本身主要制定推荐性标准，成员的参与程度对标准化组织的影响比较大，因此标准化组织基于自身的考虑，不愿也不能强调披露义务的强制性。如果出现相关纠纷则由联邦贸易委员会或者法院进行解决。而欧盟的标准化组织在这点上则比较强硬，甚至直接规定违反披露义务则可能导致无法实施专利权。可见披露义务的选择要基于标准化组织自身的情况而决定。在有关的司法判例中曾出现过在标准制定过程中未披露相关专利，则意味着默认其免费许可第三人使用该标准中的专利。Dell公司诉VESA一案即是例证。
（3）许可政策：一般而言，美国和欧盟的标准化组织都选取了免费许可和合理非歧视许可两种并存的许可模式，具体而言即当一项专利被纳入标准时，要么其权利人放弃权利，要么按照公平合理非歧视原则授权任何愿意遵循该标准的第三人使用。如果当出现被纳入标准的必要专利权人拒绝许可时，标准化组织要么换用替代技术，如果不能找到替代技术就只能面临放弃该标准，或者通过国家强制许可的方式将该必要专利纳入到标准中。其中美国标准化组织比较偏向于专利权人，允许专利权人有拒绝许可的权利，如果出现拒绝许可则对标准进行调整。相反，欧盟标准化组织则偏重于标准化组织的利益，特别是英国标准化学会不承认本国专利权人的拒绝许可权，并通过降低专利维持费来平衡专利权人与标准化组织之间的利益。 综上所述我们可以发现，无论是强制性标准还是推荐性标准，虽然各国的具体规定略有不同，但都可以归结到一点：只要某个专利被纳入标准之中，其权利人就有披露该专利的义务，同时要么放弃其权利要么按照公平合理非歧视原则允许任何第三方的使用。而这也正是标准制定的根本目的所在：通过标准化，各个厂商的部件实现通用，从而使大量生产成为可能，使不同产品之间确保兼容性，让用户可以换用其他公司的产品，促进产品价格竞争，保证市场的良性发展。
二、欧美有关禁令制度研究分析
美欧虽然分别作为英美法系和大陆法系的发源地，其法律体系存在较大区别，但其关于知识产权的立法与保护基本趋于一致，这也正是近年来两大法系不断融合、不断趋于一致的典型表现。其中知识产权中的禁令制度正是这一现象的具体体现。欧洲大陆的德国、法国、英国等主要国家关于禁令制度的规定大致与美国相同。本文主要通过分析美国的禁令制度，以研究当标准中必要专利被侵权时颁发永久禁令的合理性。
禁令是指要求实施某种行为或禁止实施某种行为的命令。在美国有关知识产权的案件，既可以向法院起诉进行审理也可以向国际贸易委员会申请裁决，二者都有权在符合条件的情况下颁发禁令。法院禁令主要是对于国内的专利侵权行为，而ITC主要是防止国外侵权产品进入国内的一种海关保护制度。两个禁令之间适用的对象和条件存在一定区别，但两者实现的功能差异不大，一般都是禁止产品的生产和销售。同时基于司法终局的现代法制模式，即使是ITC颁发的禁令，也要受到联邦上诉法院的司法审查，由此可见二者颁发禁令的基本法理相同。
在专利侵权纠纷的法院审理过程中涉及的禁令主要有三种：临时限制令、初步禁令、永久禁令。②其中临时限制令和初步禁令是临时性措施，属于民事诉讼法中诉前和诉中保全制度范畴，基本上与我国的民事诉讼保全制度类似，其法律依据是《联邦民事诉讼规则》第65条（a）和（b）。临时限制令适用于诉前阶段，目的在于维持现状，防止给当事人造成无法弥补的损失；初步禁令适用于诉讼程序启动后至判决前的阶段，临时限制令可以转化为初步禁令，初步禁令自发出禁令至诉讼终了时有效，由法院经过听证程序后作出，并且必须通知被告；永久禁令的法律依据是《专利法》第283条，永久禁令是在案件经过实质审理，对争议问题进行充分调查之后，法庭认定被告侵权，作出判决时给予胜诉方的一种救济，是针对专利权的剩余保护期下达的，以禁止被告再次侵权。因此在美国的专利侵权诉讼中，永久禁令不同于临时禁令，前者属于专利法范畴的实体法救济，后者属于民事诉讼法范畴的程序法救济。
永久禁令和损害赔偿作为专利侵权司法救济主要方式，两者适用范围存在一定区别：永久禁令属于"向前看"，是针对将来发生可能性较大的侵权行为颁发的，目的在于阻止尚未发生的损害，属于衡平法范畴，是一种预防性的事前救济；损害赔偿属于"向后看"，针对过去的侵权行为，要求被告对已经给原告造成的，并且能够用金钱来计算的损失进行赔偿，属于普通法范畴，是一种补救性的事后救济。根据永久禁令事前罚的属性，在司法实践中永久禁令一般是要求被告停止销售已生产尚未销售的侵权产品和禁止未来继续侵权生产，而对于判决前已经生产、销售的侵权产品往往通过经济赔偿的方式实现，属于事后罚。相比较而言，永久禁令是一种更有效的保护手段，它是在普通法无法发挥作用的情况下适用的一种救济方式。美国1819年专利法修改时，赋予联邦法院"按照衡平法的程序和原则"颁发禁令的权力。美国现行专利法第283条明确规定了永久禁令：为了防止侵犯专利权所赋予的任何权利，依据衡平法原则，法院可以在自己认为合理的条件下达禁令。美国法院在专利侵权诉讼中颁发永久禁令经历了一个从普遍适用的"一般性规则"到以eBay案为转折确立的"四要素检验标准"的曲折过程。依据衡平法原理和司法实践确立的判例法原则，法院颁发永久禁令必须符合"四要素检验标准"：原告已经遭受了无法挽回的损害；法律规定的救济方式（例如金钱损害赔偿），不足以弥补对原告已经造成的损害；在原告因侵权遭受的损失与被告因禁令遭受的损害之间进行权衡；禁令的颁发不会对公共利益造成危害。③如果当事人遭受的损害能够通过损害赔偿金的方式充分补偿，法院将不能颁发永久禁令。此外，在被告已经不再进行侵权行为时，也不能颁发永久禁令。给被告颁发永久禁令并不是因为他已经做了一件错事。如果他所做的错事不会继续，普通法的损害赔偿救济是充分的，就不再需要颁发永久禁令。
三、标准中必要专利侵权永久禁令合法性、合理性分析
基于以上对永久禁令制度的研究，我们不难看出在专利侵权诉讼中申请永久禁令存在非常严格的条件限制。根据永久禁令有关制度并结合标准制度的立法理论以及知识产权保护中法益平衡理论来对技术标准中必要专利侵权申请永久禁令的合法性、合理性进行分析。
（一）必要专利侵权颁发永久禁令与标准制定目的相违背
根据标准制度的立法理论，作为一项标准不论是行业标准、国家标准还是国际标准，其要么是关系到国家安全、个人人身财产安全的诸如食品药品安全标准，要么是规范行业生产，保证不同厂商之间产品标准化、一体化、兼容性、可重用性的诸如USB接口通用标准，移动通信协议标准等。而制定这些标准的根本目的在于通过标准本身的推广使用来达到规范行业产品性能，促进技术进步。同时根据上面关于标准制度的理论，专利在纳入标准之后要么放弃其权利，要么按照公平、合理、非歧视原则允许任何第三方使用。因此即使当第三人在使用该标准时未能取得必要专利权利人的许可，但其使用标准行为本身就是对标准的推广，符合标准制定的根本目的，因此不应对相关侵权产品颁发永久禁令。
（二）必要专利侵权不符合永久禁令颁发条件
如前所述，标准的制定目的在于推广使用，而推广使用就意味着会有多家企业被许可使用其中的必要专利，也就是说标准中的必要专利必然会存在多个普通被许可使用人，那么当一个企业使用该标准中必要专利没有经过授权，侵权人完全可以通过经济赔偿方式弥补权利人损失，至于经济赔偿的额度既可以与权利人授权别的企业收取的权利金相同，也可以高一些以示侵权惩罚。这与向法院申请禁售令"难以通过经济补偿的方式向原告取得授权的情况下，为了保护专利权人的利益而禁止该侵权产品的生产销售"的规定不符。 （三）必要专利侵权颁发永久禁令应考虑当事人之间的利益平衡
法本质上是社会各阶层利益平衡的产物。基于知识的私有性与社会性之间的矛盾，利益平衡也是构建知识产权制度的基本法律原则。知识产权法律的基本功能之一，在于调整权利人行使"专有权利"与促进知识、技术广泛传播的矛盾，协调知识财产所有人、传播人与使用人各方利益的关系。对侵犯必要专利颁发永久禁令作为专利侵权救济中一种最严厉的制裁方式，在适用时更应该综合考虑各方当事人之间的利益平衡，否则就有可能成为权利人形成垄断地位，进行恶意竞争的工具。
首先，在双方当事人之间进行利益衡量。在工业革命的早期，发明创造大多是原创的，而且一个专利会对应一个完整的产品。但是当今世界的发明创造变得日趋复杂，绝大多数是在借鉴、吸收已有成果的基础上做出的改进发明，并且在诸如电子通讯设备、生物技术等高新技术领域，一种独立产品会涵盖诸多专利，形成"专利丛林"，从而使得制造产品的企业稍有不慎就有可能构成专利侵权。当原告专利在被告产品中只占极小部分时，适用永久禁令，将会使被告停产，由此造成巨大损失，同时造成专利资源的浪费，形成"睡眠专利"。此时如果以支付合理使用费的方式代替永久禁令，不但原告专利权人可以收取许可使用费，获得充分的经济利益，而且维护了被告侵权人的生产经营，节省了重新开发替代技术的成本和谈判成本，减少了"反公地悲剧"的发生，提升了专利的应用和产业转化率，可谓是双赢的结果。④
其次，在专利权人与社会公众之间进行利益衡量。根据美国法院颁发永久禁令四要素检验标准之禁令的颁发不会对公共利益造成危害，当颁发永久禁令这一行为不仅关系到当事人之间利益，而且还会对社会公共利益造成危害时，就不应颁发永久禁令。标准制定的目的在于通过标准化，部件可以实现通用，从而使大量生产成为可能，降低制造成本。而且还能使不同机型之间确保兼容性，让用户可以换用其他公司的产品，促进产品的价格竞争，消费者拥有更多的市场选择，最终使消费者获益。特别是在保护环境，节约资源，建设节约型社会的倡导下，同一类型产品之间的标准化，有利于产品的互通互用，减少设备的报废。因此对标准中必要专利侵权申请永久禁令不符合提高消费者福利的专利政策的要求。
结 语
现代的成功企业是一批能够创造和制定规则，让别人去追随、去遵循的世界级领先企业，是能够成功地对技术标准战略、知识产权战略进行商业化运作的行家。可以说，谁掌握了标准的制定权、谁的技术成为标准，谁就控制了相关市场的主动权。另一方面，法律总是对社会关系各方主体利益的平衡，平衡机制要求对专利权的保护、特别是标准中必要专利的保护给予一定的限制。尤其是专利纠纷在全球蔓延，一些企业利用自身专利优势制定标准形成垄断优势、恶意竞争、排挤竞争对手的情势下，在标准化立法和相关制度中更应把握专利技术专有权与公众合理使用之间的平衡点。特别是在经济全球化发展，知识产权诉讼在全球范围展开的情况下，国内企业不能独善其身。我们只有在加强自身技术创新，拥有自主核心技术的同时积极参与国际规则的制定，才能避免受制于人。
注释：
①张平、赵启衫等《强制性国家技术标准与专利权关系研究报告》
②张玲、金松《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》
③张玲、金松《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》
④张玲、金松《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》
参考文献：
[1] 张平、赵启衫 《强制性国家技术标准与专利权关系研究报告》
[2] 冯晓青 《专利技术标准化途径与策略选择》
[3] 冯晓青 《企业专利技术标准化战略研究》
[4] 张圆、李旭斐、黄凯 《京瓷案对于337调查中未列名的下游企业产品的影响研究》
[5] 张玲、金松 《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》
作者简介：周桥丽，女，中国政法大学法律硕士学院2012级研究生，知识产权方向；张瑞瑞，男，中国政法大学法律硕士学院2011级研究生，知识产权方向；杨强林，男，中国政法大学法律硕士学院2011级研究生，知识产权方向。