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【摘要】 非法证据的排除制度，是现代刑事司法发展的的必然产物。而在我国，这一制度却存在种种先天或后天的不足，仍有待于完善，是刑事诉讼法修改时一个大的热点。此文拟对现行的中国的刑事诉讼中的非法证据制度作一小小的评议，再针对“毒果”与“毒树之果”作分别讨论，阐明法官对于各种证据的不同采用原则，并在相关理论中配套制度的设计上提出建议，为我国刑事诉讼法的完善尽绵薄之力。
【关键词】 非法证据的排除；“毒果”；“毒树之果”；“二元审判模式”
【中图分类号】 D925.2【文献标识码】 B【文章编号】 1005-1074(2008)04-0110-02
1 我国目前的证据排除制度的现状
刑事活动中，证据排除制度是一种维护司法公正、保护被追诉人及其它合法利益的重要法律制度，它把非法收集的证据排除在审判采用的证据之外。对于排除的范围究竟如何，由于中国从基本法层次没有规定这一制度，故学理界对此是众说纷纭。综合起来，其分歧多集中于法院对于“毒果”和“毒树之果”的采用上。有关此方面的规定的正式的法律，就只有《刑事诉讼法》第43条：“审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他认识方法收集证据。”细看这一规定，其实它也并未作出有关证据排除的明确规定，只是对证据的收集行为进行了限制，至于审判中如果出现通过这些方法取得的证据，法官是否应当采用并没有一个明确的规定。我们只能在1998年《最高法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》，简称：《解释》和1999年《人民检察院刑事诉讼规则》，简称：《规则》中找到相关规定。《解释》第61条规定：“严禁以非法方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《规则》第265条第1款的规定与此几乎异曲同工，它规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人陈述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”首先应该说明的是，司法解释、内部规则在我国并不是基本法意义上法律的渊源，原则上它们的作用只是法院和检察院在法律的具体适用时的内部指导作用，虽然在司法实践中这二者的作用十分大，有时甚至于超过了基本法的作用，但它们毕竟不能作为正式的法律对待。这也就是说，在基本法的层面上，我国并没有建立起非法证据的排除规则。缺乏正式法律规则的引导作用，也就无怪乎实践中各地方、各级别的法院标准参差不齐，理论界更是众说纷纭，各执其辞。其次，我们可以看出，即使在司法解释层次上建立起了排除规则，也只是排除了非法取得的言词证据的采用，至于非法取得的实物证据的效力问题，以及以非法手段取得的证据为线索，再以合法手段取得的证据的效力问题，却成了一个空白，实务中如何采用更是混乱。从这一层面来讲，即使承认了我国刑事司法中有了“潜在的”证据排除规则，也是残缺不全的。我国目前的所建立的规则，面对我国实务中暴露的各种问题，只是一种“头痛医头，脚痛医脚”的做法，没有形成一个系统而有效的非法证据的排除规则。这也是本文的价值之所在了。
2 “毒果”与“毒树之果”
弗朗西斯•培根说：“一次不公的司法审判比多次不公的其他举动为祸尤烈。因为这些不公的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源给败坏了。”作为社会一些正义的最后一道防线，司法也是公正的源头，对于整个社会的正义的观念和对公正的信仰具有无可替代的导向作用。就刑事诉讼中证据制度而言，法官对何种证据予以采信，直接引导了公诉部门取证的观念和取证的方式；同时间接的引导了整个社会的证据观。而证据排除规则，正是由于法官以不采用何种形式的证据的方式，使得控诉部门不得不自我约束，避免原本有效的证据因自己的不合理行为而归于无效，从而危及自己的控诉目的的实现，这样无形之中加强了公诉部门的程序公正观念。如果法官对控方的非法手段所获得的证据予以采用，无异于默认了公诉部门的非法行为，其后果是灾难性的，这样只会有更多的佘祥林案、孙志刚案。这种行为的漫延只会加深社会的“法检一家”的误解，而降低司法在人民心中的威信，更培养不了他们对法的信仰，以及对于自身利益的维护。而这是一种法治的更大灾难。那么，法官究竟对于何种证据适用排除规则呢？这是个理论界百家争鸣的话题。而争论的焦点集中在“毒果”与“毒树之果”上。
2.1 “毒果” 即以违法的方式取得的证据。它又可以分为两方面，即以非法手段取的言词证据和以非法手段取得的实物证据。很明显，我国的“潜在的”证据排除规则，只是排除了前者。对于后者却未置一词。在理论界，对于言词证据的排除几乎是一致的，而分歧就在于实物证据上。有人认为对于“毒果”应当采用严格的排除规则；有人认为对于以非法手段取得的实物证据应当视具体的案件情况，如案件大小与证据收取的违法程度的相对度、或分证据取得手段违法类型不同，从而由法官自由裁量；还有认为实物证据的取得一般不会危害公民的基本权利与自由，因此应一律采用。那么我们究竟应该如何对待呢？“司法是正义的最后一道防线”，既然是防线，就不能出现漏洞，需知，“千里之堤，溃于蚁穴”，因此就必须是完善的。我们也更不能人为的“凿洞开穴”。对于“毒果”，如果我们还要分情况而区别对待，考虑案件的大小程度，考虑违法手段的性质，无异于自己给法治的大堤开了在个大口子，其后果可堪设想？如此，则意味着法律是肯定一部分违法行为的存在价值的，那么法的公正又何在呢？有学者又为此设想，我们的法官可以采用非法的证据，但仍可以设置相应的民事、刑事、行政责任来补救。个人觉得这是有问题的。这种非法的行为本来就应该有相应的法律予以救济，这与法官是否采用这类证据之间没有必然联系。由此我们可以看出，以上几种区分对待的方式是有其天然不足的。对于直接以违法方法取得的证据，我们的司法是不能纵容的，非但不能采用，而且必须对其行为本身以法律制裁。如此则又有人说，那么我们就会因此有很多的案件便无证据可用了，不等于是纵容犯罪吗？仔细思考一下这种想法，我们是多么的心痛？长期的不合理取证，就像吸毒一样，已经让我们形成了对非法证据的依赖，甚至成瘾。如果真是如此，那么我们的法治就真的要大动“手术”了。吸毒只能得到一时的超然，却失去了肉体乃至灵魂的健康与无邪。小痛是为了将来不再大痛，“宁可错杀三千，不可使一个漏网”难道还要存在吗？也许，完全排除了“毒果”，我们的部分刑事案件是有可能无法判决，甚至会出现血债累累的人逍遥法外。但是，我们应该看到的是，一个制度的设计，不可能做到十全十美，在收益——成本之间如何抉择，我们不应该拘泥于个案，而应该从整个法治的高度去衡量。如果完全排除了非法取得的实物证据的采用，首先，侦查部门非法取证将毫无意义，自然也就不会冒天下之大不韪，做吃力不讨好的事了。我们的刑事取证就会更加规范化，可以根除当前我们刑事司法取证中的流病。其次，有利于法院树立自己的权威，培养自己的独立思维，法院不再只会是政策导向下的工具，把这项权力张显出来，它使得法院完全可以在“程序正义”的旗帜下，独立的守护司法的公正。对于非法证据的排除，是法律对以公诉方为代表的公权力的限制，对弱势群体的倾斜性保护，这是现代公平观的应有之意。再次，对非法证据的排除，实质是对人权的保护，它的普适意义，远远要大于个案刑事责任的追究。放掉了个案犯，并不是司法的失败，相反，为了个案的追究，而损害了更多无辜人的利益，那才是司法的耻辱。放掉的如果再犯，我们可以以新的证据追究，如果不犯，那说明我们的司法就达到了其目的，这比关进监狱的效用要大的多。况且这还只是个案。相反，如果我们建立了一种对非法证据的纵容制度，无异于允许公权力可以为了小权益的维护而不计后果的甚至是随意的侵害大多数人的利益，即使事后补救，但这种补救是无法挽回法治在社会的流失的。孰轻孰重，当慎思之。
2.2 “毒果之果” 就是司法人员根据非法取得的线索，再以合法方式而取得和证据。对于此种方法取得的言词证据，理论界大都倾向于应予以排除，在此亦不多赘述。而分歧就在于，以此方法取得的实物证据的效力上。由于此种证据的获得本身是“无毒”的，只是其来源存在问题，故而不同于前文所述的直接非法取得的实物证据了。对于“毒树之果究竟是否有毒？“是一个无法证明的难题。那么刑事司法实务中该如何处理呢？我们该设计一种何样的制度来对待这类问题呢？我们认为这类问题应当给法官以自由裁量权。当然，法官的自由裁量权亦是以法律为标准的，这种标准如何设计，我们就可以借鉴之前所提到的观点了。
2.2.1 以此类证据对于案件的作用为基点 如果是定罪证据，鉴于其本身存在可疑的、潜在的污点，便不能采用；而如果只是作为量刑证据，则可以采用；如果是为了减轻被追诉人的罪刑，从维护被告人的角度出发，则无论何种情况均可采用了。
2.2.2 看原始非法取证行为的性质 ①将其分为侵犯公民基本权利自由或触犯刑法的行为和一般违法行为。前者所派生的实物证据应当严格限制采用，后者则可以由法官完全的自由裁决。②将其分为直接故意行为和其它行为（包括间接故意行为和过失行为），前者当严格限制采用，后者则可由法官自由决定。在这两者之中前者优于后者。从这两方面来说，前者又优于后者。这两方面的标准设计并不是十分的成熟，是有待于修正的。但我们所想表达的就是此类情况首先应该给予法官以自由裁量权。当然，这种权力的配置应当细致且不能阻碍法官维护司法公正的以及法官的独立性。
3 结论
法治应当是公正与效率的结合体，那种将公正与司法效率分开的行为分而论之的行为是大错而特错的，当然，它们更不应该作为辩题拿来讨论，否则你将发现双方不过是在孤立的强词夺理。对于“毒果”与“毒树之果”的排除问题，同样体现在公正与交率之间。弗里德曼认为，追求交率体现的结果本身就是公平。当然，这种观点细敲起来是过于偏激的。就算是十分推崇以经济方法（尤其是效率观）去分析法律问题的波斯纳，也不是一味的只是强调效率而忽视公正。对于“毒果”我们采用严格排除的原则，体现就是公正，公正是不允许对权力的特殊对待的。“没有公平保障的效率是不长久的，而没有效率支撑的公下的公正是虚假的”。因此，对于“毒树之果”我们又采用相对排除原则，我们给予法官在此类证据上的自由裁量权，就是从效率优先的角度去考虑问题，因为法官是“法庭交易”的中间人，在这种“交易”活动中，法官的任务就是保护好他的地位和形象，否则在下一次的“交易”中他就不会得到双方的信任了，就会被“市场”所淘汰，其唯一的出路也就只能“打铺盖卷走人了”。而要不被淘汰出局，那就只有最大限度的做到公正，让双方觉得“交易是公平的”而“无话可说”。“当愈来愈多的人像法律学那样思考和分析问题的时候，法治国家就是一种水到渠成的结果了。”以证据排除规则的建立和完善为契机，我们的法院应当塑造自己的公正和权威的形象，引导国家机关程序正义理念的形成和自我行为的再约束，培养公民新的自我利益维护观念和对法治与公正的信仰。如此，他们就会更多的去用到法律，在通往“像法律家那样思考和分析问题”的路上，我们才不会渐行渐远。
【关键词】 非法证据的排除；“毒果”；“毒树之果”；“二元审判模式”
【中图分类号】 D925.2【文献标识码】 B【文章编号】 1005-1074(2008)04-0110-02
1 我国目前的证据排除制度的现状
刑事活动中，证据排除制度是一种维护司法公正、保护被追诉人及其它合法利益的重要法律制度，它把非法收集的证据排除在审判采用的证据之外。对于排除的范围究竟如何，由于中国从基本法层次没有规定这一制度，故学理界对此是众说纷纭。综合起来，其分歧多集中于法院对于“毒果”和“毒树之果”的采用上。有关此方面的规定的正式的法律，就只有《刑事诉讼法》第43条：“审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他认识方法收集证据。”细看这一规定，其实它也并未作出有关证据排除的明确规定，只是对证据的收集行为进行了限制，至于审判中如果出现通过这些方法取得的证据，法官是否应当采用并没有一个明确的规定。我们只能在1998年《最高法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》，简称：《解释》和1999年《人民检察院刑事诉讼规则》，简称：《规则》中找到相关规定。《解释》第61条规定：“严禁以非法方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《规则》第265条第1款的规定与此几乎异曲同工，它规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人陈述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”首先应该说明的是，司法解释、内部规则在我国并不是基本法意义上法律的渊源，原则上它们的作用只是法院和检察院在法律的具体适用时的内部指导作用，虽然在司法实践中这二者的作用十分大，有时甚至于超过了基本法的作用，但它们毕竟不能作为正式的法律对待。这也就是说，在基本法的层面上，我国并没有建立起非法证据的排除规则。缺乏正式法律规则的引导作用，也就无怪乎实践中各地方、各级别的法院标准参差不齐，理论界更是众说纷纭，各执其辞。其次，我们可以看出，即使在司法解释层次上建立起了排除规则，也只是排除了非法取得的言词证据的采用，至于非法取得的实物证据的效力问题，以及以非法手段取得的证据为线索，再以合法手段取得的证据的效力问题，却成了一个空白，实务中如何采用更是混乱。从这一层面来讲，即使承认了我国刑事司法中有了“潜在的”证据排除规则，也是残缺不全的。我国目前的所建立的规则，面对我国实务中暴露的各种问题，只是一种“头痛医头，脚痛医脚”的做法，没有形成一个系统而有效的非法证据的排除规则。这也是本文的价值之所在了。
2 “毒果”与“毒树之果”
弗朗西斯•培根说：“一次不公的司法审判比多次不公的其他举动为祸尤烈。因为这些不公的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源给败坏了。”作为社会一些正义的最后一道防线，司法也是公正的源头，对于整个社会的正义的观念和对公正的信仰具有无可替代的导向作用。就刑事诉讼中证据制度而言，法官对何种证据予以采信，直接引导了公诉部门取证的观念和取证的方式；同时间接的引导了整个社会的证据观。而证据排除规则，正是由于法官以不采用何种形式的证据的方式，使得控诉部门不得不自我约束，避免原本有效的证据因自己的不合理行为而归于无效，从而危及自己的控诉目的的实现，这样无形之中加强了公诉部门的程序公正观念。如果法官对控方的非法手段所获得的证据予以采用，无异于默认了公诉部门的非法行为，其后果是灾难性的，这样只会有更多的佘祥林案、孙志刚案。这种行为的漫延只会加深社会的“法检一家”的误解，而降低司法在人民心中的威信，更培养不了他们对法的信仰，以及对于自身利益的维护。而这是一种法治的更大灾难。那么，法官究竟对于何种证据适用排除规则呢？这是个理论界百家争鸣的话题。而争论的焦点集中在“毒果”与“毒树之果”上。
2.1 “毒果” 即以违法的方式取得的证据。它又可以分为两方面，即以非法手段取的言词证据和以非法手段取得的实物证据。很明显，我国的“潜在的”证据排除规则，只是排除了前者。对于后者却未置一词。在理论界，对于言词证据的排除几乎是一致的，而分歧就在于实物证据上。有人认为对于“毒果”应当采用严格的排除规则；有人认为对于以非法手段取得的实物证据应当视具体的案件情况，如案件大小与证据收取的违法程度的相对度、或分证据取得手段违法类型不同，从而由法官自由裁量；还有认为实物证据的取得一般不会危害公民的基本权利与自由，因此应一律采用。那么我们究竟应该如何对待呢？“司法是正义的最后一道防线”，既然是防线，就不能出现漏洞，需知，“千里之堤，溃于蚁穴”，因此就必须是完善的。我们也更不能人为的“凿洞开穴”。对于“毒果”，如果我们还要分情况而区别对待，考虑案件的大小程度，考虑违法手段的性质，无异于自己给法治的大堤开了在个大口子，其后果可堪设想？如此，则意味着法律是肯定一部分违法行为的存在价值的，那么法的公正又何在呢？有学者又为此设想，我们的法官可以采用非法的证据，但仍可以设置相应的民事、刑事、行政责任来补救。个人觉得这是有问题的。这种非法的行为本来就应该有相应的法律予以救济，这与法官是否采用这类证据之间没有必然联系。由此我们可以看出，以上几种区分对待的方式是有其天然不足的。对于直接以违法方法取得的证据，我们的司法是不能纵容的，非但不能采用，而且必须对其行为本身以法律制裁。如此则又有人说，那么我们就会因此有很多的案件便无证据可用了，不等于是纵容犯罪吗？仔细思考一下这种想法，我们是多么的心痛？长期的不合理取证，就像吸毒一样，已经让我们形成了对非法证据的依赖，甚至成瘾。如果真是如此，那么我们的法治就真的要大动“手术”了。吸毒只能得到一时的超然，却失去了肉体乃至灵魂的健康与无邪。小痛是为了将来不再大痛，“宁可错杀三千，不可使一个漏网”难道还要存在吗？也许，完全排除了“毒果”，我们的部分刑事案件是有可能无法判决，甚至会出现血债累累的人逍遥法外。但是，我们应该看到的是，一个制度的设计，不可能做到十全十美，在收益——成本之间如何抉择，我们不应该拘泥于个案，而应该从整个法治的高度去衡量。如果完全排除了非法取得的实物证据的采用，首先，侦查部门非法取证将毫无意义，自然也就不会冒天下之大不韪，做吃力不讨好的事了。我们的刑事取证就会更加规范化，可以根除当前我们刑事司法取证中的流病。其次，有利于法院树立自己的权威，培养自己的独立思维，法院不再只会是政策导向下的工具，把这项权力张显出来，它使得法院完全可以在“程序正义”的旗帜下，独立的守护司法的公正。对于非法证据的排除，是法律对以公诉方为代表的公权力的限制，对弱势群体的倾斜性保护，这是现代公平观的应有之意。再次，对非法证据的排除，实质是对人权的保护，它的普适意义，远远要大于个案刑事责任的追究。放掉了个案犯，并不是司法的失败，相反，为了个案的追究，而损害了更多无辜人的利益，那才是司法的耻辱。放掉的如果再犯，我们可以以新的证据追究，如果不犯，那说明我们的司法就达到了其目的，这比关进监狱的效用要大的多。况且这还只是个案。相反，如果我们建立了一种对非法证据的纵容制度，无异于允许公权力可以为了小权益的维护而不计后果的甚至是随意的侵害大多数人的利益，即使事后补救，但这种补救是无法挽回法治在社会的流失的。孰轻孰重，当慎思之。
2.2 “毒果之果” 就是司法人员根据非法取得的线索，再以合法方式而取得和证据。对于此种方法取得的言词证据，理论界大都倾向于应予以排除，在此亦不多赘述。而分歧就在于，以此方法取得的实物证据的效力上。由于此种证据的获得本身是“无毒”的，只是其来源存在问题，故而不同于前文所述的直接非法取得的实物证据了。对于“毒树之果究竟是否有毒？“是一个无法证明的难题。那么刑事司法实务中该如何处理呢？我们该设计一种何样的制度来对待这类问题呢？我们认为这类问题应当给法官以自由裁量权。当然，法官的自由裁量权亦是以法律为标准的，这种标准如何设计，我们就可以借鉴之前所提到的观点了。
2.2.1 以此类证据对于案件的作用为基点 如果是定罪证据，鉴于其本身存在可疑的、潜在的污点，便不能采用；而如果只是作为量刑证据，则可以采用；如果是为了减轻被追诉人的罪刑，从维护被告人的角度出发，则无论何种情况均可采用了。
2.2.2 看原始非法取证行为的性质 ①将其分为侵犯公民基本权利自由或触犯刑法的行为和一般违法行为。前者所派生的实物证据应当严格限制采用，后者则可以由法官完全的自由裁决。②将其分为直接故意行为和其它行为（包括间接故意行为和过失行为），前者当严格限制采用，后者则可由法官自由决定。在这两者之中前者优于后者。从这两方面来说，前者又优于后者。这两方面的标准设计并不是十分的成熟，是有待于修正的。但我们所想表达的就是此类情况首先应该给予法官以自由裁量权。当然，这种权力的配置应当细致且不能阻碍法官维护司法公正的以及法官的独立性。
3 结论
法治应当是公正与效率的结合体，那种将公正与司法效率分开的行为分而论之的行为是大错而特错的，当然，它们更不应该作为辩题拿来讨论，否则你将发现双方不过是在孤立的强词夺理。对于“毒果”与“毒树之果”的排除问题，同样体现在公正与交率之间。弗里德曼认为，追求交率体现的结果本身就是公平。当然，这种观点细敲起来是过于偏激的。就算是十分推崇以经济方法（尤其是效率观）去分析法律问题的波斯纳，也不是一味的只是强调效率而忽视公正。对于“毒果”我们采用严格排除的原则，体现就是公正，公正是不允许对权力的特殊对待的。“没有公平保障的效率是不长久的，而没有效率支撑的公下的公正是虚假的”。因此，对于“毒树之果”我们又采用相对排除原则，我们给予法官在此类证据上的自由裁量权，就是从效率优先的角度去考虑问题，因为法官是“法庭交易”的中间人，在这种“交易”活动中，法官的任务就是保护好他的地位和形象，否则在下一次的“交易”中他就不会得到双方的信任了，就会被“市场”所淘汰，其唯一的出路也就只能“打铺盖卷走人了”。而要不被淘汰出局，那就只有最大限度的做到公正，让双方觉得“交易是公平的”而“无话可说”。“当愈来愈多的人像法律学那样思考和分析问题的时候，法治国家就是一种水到渠成的结果了。”以证据排除规则的建立和完善为契机，我们的法院应当塑造自己的公正和权威的形象，引导国家机关程序正义理念的形成和自我行为的再约束，培养公民新的自我利益维护观念和对法治与公正的信仰。如此，他们就会更多的去用到法律，在通往“像法律家那样思考和分析问题”的路上，我们才不会渐行渐远。