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摘要：1997年修订的《中华人民共和国刑法》首次规定罪刑法定原则，在促进刑法的科学性、保障人权等方面具有重要的引导和推动作用，同时也能防止司法机关滥用权力，有利于制衡刑事司法人员的权利，维护法律权威，保障当事人的合法权益，避免对法无明文规定行为的刑事追究。本文共分为四个部分，第一部分主要论述了罪刑法定原则的发展及内容；第二部分主要论述我国罪刑法定原则在刑法在立法和司法实践中的具体现；第三部分主要论述了罪刑法定原则在司法实践中存在的不足及完善途径。
关键词：刑法立法 罪刑法定原则 类推制度
作者简介：吴愔愔，浙江省丽水市人民检察院干警。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)10-025-02
一、罪刑法定原则的内容
我国的法律属于大陆法系的范畴，罪行法定原则也是我国刑法立法遵循的基本原则之一，豍具体内容包括：
（一）刑法应当是成文法，排斥习惯法
刑法应当是成文法，由立法机关制定。法院依据规定犯罪和刑法的成文法的具体规定，对行为人定罪判刑，而不能根据习惯法对行为人定罪处刑，保证处罚的程序和实体公正，维护行为人的公平权利，也是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一准则的体现。
（二）刑法上应当明确规定刑罚的期限
这一原则是由罪刑法定主义要求对一定的犯罪规定刑罚的种类和程度而产生的。行为人违法刑法的任何规定，都应当有明确的刑期，应当避免绝对不定期刑。不定期刑即法官在判决时，只宣布罪名和刑种，而由行刑机关根据行为人的表现情况来决定服刑的时间，这样做，行为人的人权则无法得到有效的保障，更不能体现法律的公平和公正。因此，在立法和实践中绝对避免不定期刑。
（三）不得适用类推解释
类推解释是指如果法律对某一事项没有明文规定，则法官可以援用相类似的事项进行解释。必须根据事先由法律明文规定，才可以认定行为人犯罪的事实和行为，这是罪刑法定原则的具体体现。而类推解释则是由法官立法，根据以往的事项来创造法律，这就无限扩大了法官的权利，不利于保护行为人的合法权益，侵害了人权，显然有悖于罪刑法定主义的原则。
（四）刑法原则上不允许溯及既往
即“事后法的禁止”，不能根据事后制定的刑法，来判处行为人以前的行为。这是因为法律具有可预见性，行为人对自己实施的行为要有预期，预测自己行为的后果。所以罪刑法定主义要求，必须要将刑法的规定公之于众，让每个行为人都能够对自己的行为作出一个理智的判断。豎
二、罪刑法定原则在我国的体现与司法适用
罪刑法定原则，虽然是我国刑法的基本原则，在立法实践中也有所体现。但要使这一原则体现在具体的司法实践中，则必须依赖于刑事立法和刑事司法的有效保障。
（一）罪刑法定原则的立法体现
1997年修订后的刑法是社会主义法制理念的具体体现，完善了我国刑事法治的实际需要、维护了人民的合法权益，法条中明确规定了罪刑法定原则，并禁止对违法行为进行类推，成为刑法典修订和我国社会主义法制进程的一个重要标志。修订后的刑法第3条规定，定刑处罚以法律明文规定为前提，法律没有明文规定的，不得予以处罚。修订后的刑法，全面、系统的体现了罪刑法定这一原则的内在价值和理念。
1．刑法总则中的体现
罪刑法定原则在刑法总则中，主要是通过以下三个方面的内容体现的：一是具体明确的规定犯罪的概念，我国《刑法》第13条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。一旦行为人又上述行为，则可认定符合刑法中规定的犯罪概念，即可依照刑法的规定追究其刑事责任。二是对具体犯罪的法定刑规定。一行为构成犯罪，必须有具体的法定刑，如果只规定了行为人的刑事责任而没有对法定刑进行限制，则无限扩大了法官的自由裁量权，可能会出处罚过重和不公的现象，如果这样，和我们的立法理念和社会主义法制目的向违背。三是对犯罪构成要件的规定。豏任何一个行为构成犯罪，都必须包括四个要件，即犯罪的主体、客体、主观要件、客观要件只有完全符合上述四个要件，才可以追究行为人的责任。
2．刑法分则中的体现
在分则罪名的规定方面，罪刑法定原则贯穿于法律的始终。修订后的刑法一方面将1979年刑法、由国家最高立法机关制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪，结合我国目前的实际情况，经过必要的整理和编纂后纳入其中，确保整部法律的完整和与时俱进。另一方面，还根据社会现实的需要增设了大量罪名，例如在侵犯公民人民权利、民主权利罪方面，修订后的刑法增设了强制猥亵罪、民族歧视罪等。在经济犯罪方面，修订后的刑法规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，洗钱罪，非法经营同类营业罪。新刑法分则第七章还专章规定了危害国防利益罪，增设了20个罪名；在危害公共安全罪章、妨害社会管理秩序罪章、新设的贪污贿赂罪章和渎职罪章中，修订后的刑法也增设了不少罪名。这些新增罪名，不仅反映了罪刑法定原则规范详备的要求，而且本身也加强了罪刑法定原则在刑事司法实务中的可行性。
（二）罪刑法定原则的司法适用
罪刑法定原则是我国刑法立法和实施的重要原则，只有在司法实践中真正贯彻落实这一原则，才能真正维护人民群众的合法权益，打击犯罪，保障社会的繁荣和稳定。豐刑事立法上的罪刑法定原则要付诸实现，必须依靠司法机关在实践中贯彻落实。因此，司法机关在工作中务必坚持“有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则，也是罪刑法定原则对司法活动的具体体现。结合我国的司法实践，笔者认为，司法机关必须注意以下几个问题：
1．正确认定犯罪和判处刑罚
对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，以维护人民的根本利益为出发点，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪的界限，做到量刑适度。每起案件都要于法有据、公正裁判。严格以法定性和法定情节为依据，来对各种犯罪量刑。
2．正确进行司法解释
对于刑法规定不够明确或不够具体的犯罪，有权机关通过司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法之不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。同时，司法解释应当在法律的限度内，不能超越其所解释的法律，豑因此，任何司法解释都应在一定范围之内，不能违反法律的真实意图，更不能去替代刑事立法。
三、罪刑法定原则在我国新刑法中贯彻的不足以及完善的途径
（一）罪刑法定原则在新刑法中贯彻不足
1997年的新刑法在罪名、罪状、法定刑的规定方面都更加具体和完善，更有实际操作性，并且废除了类推和绝对不定期刑的规定，在溯及力上采取了从旧兼从轻的原则。这些无疑都是罪刑法定原则在新刑法中的体现，但是仍有不足,主要表现在：
1．存在一些模糊的刑法条文
例如刑法总则明确规定了公民在受到侵害时享有无限防卫权，但是条款中却没有规定具体的限度，存在语义不清，外延比較模糊，可操作性比较差。例如，“人身侵害”，这个词语是个比较笼统的说法，造成的危害后果也不相同，它是否包括故意伤害、故意杀人行为，这些在条款中都没有明确。因此，不利于公民在实际中理解法律法规，更无法对自己的行动作出有效的判断。
2、新刑法中采用了相对确定的法定刑，但是确定量刑的标准不是很统一
例如，新刑法第263条对抢劫罪的规定以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。有期徒刑从3年到10年，法定刑的幅度比较大，司法机关在具体操作中，由于主观或者客观原因，可能无法实现个案公平，不利于保护当事人的合法权利。英国著名学者培根这样说过：“留给法官的思考余地最小的法律是最好的法律”。法定刑的规定应当更加明确，使其更加具有可操作性，切实体现社会主义法制的优越性，减少司法腐败的发生。豒
（二）罪刑法定原则在我国刑法中予以完善的途径豓
1．进一步提高立法技术
（1）借鉴世界上同一法系或不同法系各国在刑事立法上的合理经验，结合我国的实际情况和立法实践，批判地、合理地加以利用。
（2）法条的规定应保留一定的弹性，增强法条的可操作性，根据出现的新问题，可以通过另行立法、司法解释等措施解决。因为，法律本身存在滞后性的缺陷，这样可以根据社会的发展和立法本身存在的不足，不断加以完善。
（3）进一步提高立法者的语言驾驭能力。尽可能做到既通俗易懂，又不丧失法律术语的规范性，另外还要尽量避免使用模糊的、意义笼统的词语。
2．注重刑事判例在刑事司法、立法中的重要作用
（1）可以尝试运用判例来解释刑法条文中的模糊词语。
（2）运用判例来规范法官对同一类案件自由裁量权的行使。
3．通过提高法官的职业道德，来促使其合理利用自由裁量权
（1）提高法官的整体素质，培养他们对法律的忠诚和信仰。
（2）促使法官形成职业法律思维。
（3）建立全国性的法官间的定期交流制度，以此促进法官共同体的形成。
四、结语
综上所述，我国新刑法把罪刑法定原则贯穿始终，以及在具体的司法实践中都有很好的体现。把罪刑法定原则确定为新刑法的指导原则之一，是我国社会主义法制理念的重要特征，是先进立法理念和我国国情的具体结合，是我国刑事立法、司法必须坚持的原则。即有效地打击犯罪维护了社会的和谐稳定，更全面地保护了公民的合法权益。只有进一步将罪刑法定原则贯穿刑事立法、司法的始终，才能更好的维护人民群众的根本利益，建设有中国特色的法律体系。
注释：
①马克昌．罪刑法定主义比较研究．中外法学．1997年．
②陈明华，杨磊．罪刑法定主义探析．湖南省政法干部管理学院学报．2000（2）．
③犯罪构成：是我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必須具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体；刘德法．刑法学．郑州大学出版社．2004年版．第93页．
④⑤陈兴良．罪刑法定的司法适用．华东政法学院学报．1998（1）．
⑥刘光显，张泗汉．贪污贿赂罪的认定与处理．人民法院出版社．1996年版．
⑦贾宇．刑法原理与实务．中国政法大学出版社．2002年版．第13页．
参考文献：
[1]高铭暄．刑法学．北京大学出版社．2001年版．
[2]刘德法．刑法学．郑州大学出版社．2004年版．
[3]陈兴良．刑法的启蒙．法律出版社．2002年版．
[4]赵秉志．外国刑法理论．中国人民大学出版社．2000年版．
[5]马克昌．近代西方刑法学史略．中国检察院出版社．1996年版．
[6]陈兴良．刑法哲学（修订第二版）．中国政法大学出版社．2000年版．
[7][意]贝卡利亚著．黄风译．论犯罪与刑罚．中国大百科全书出版社．1993年版．
[8]张明楷．刑法格言的展开．法律出版社．1999年版．
[9]刘光显，张泗汉主编．贪污贿赂罪的认定与处理．人民法院出版社．1996年版．
[10]李珊珊．浅析罪刑法定原则．中国论文下载中心．
[11]陈红彤．罪刑法定原则的研究．中国论文下载中心．
[12]葛磊．中国律师．中华全国律协主办．2004（2）
[13]陈兴良．罪刑法定的司法适用．华东政法学院学报．1998（1）．
[14]黄亚宇．罪刑法定原则在新刑法中的不足与完善．中国期刊网．2006年．
关键词：刑法立法 罪刑法定原则 类推制度
作者简介：吴愔愔，浙江省丽水市人民检察院干警。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)10-025-02
一、罪刑法定原则的内容
我国的法律属于大陆法系的范畴，罪行法定原则也是我国刑法立法遵循的基本原则之一，豍具体内容包括：
（一）刑法应当是成文法，排斥习惯法
刑法应当是成文法，由立法机关制定。法院依据规定犯罪和刑法的成文法的具体规定，对行为人定罪判刑，而不能根据习惯法对行为人定罪处刑，保证处罚的程序和实体公正，维护行为人的公平权利，也是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一准则的体现。
（二）刑法上应当明确规定刑罚的期限
这一原则是由罪刑法定主义要求对一定的犯罪规定刑罚的种类和程度而产生的。行为人违法刑法的任何规定，都应当有明确的刑期，应当避免绝对不定期刑。不定期刑即法官在判决时，只宣布罪名和刑种，而由行刑机关根据行为人的表现情况来决定服刑的时间，这样做，行为人的人权则无法得到有效的保障，更不能体现法律的公平和公正。因此，在立法和实践中绝对避免不定期刑。
（三）不得适用类推解释
类推解释是指如果法律对某一事项没有明文规定，则法官可以援用相类似的事项进行解释。必须根据事先由法律明文规定，才可以认定行为人犯罪的事实和行为，这是罪刑法定原则的具体体现。而类推解释则是由法官立法，根据以往的事项来创造法律，这就无限扩大了法官的权利，不利于保护行为人的合法权益，侵害了人权，显然有悖于罪刑法定主义的原则。
（四）刑法原则上不允许溯及既往
即“事后法的禁止”，不能根据事后制定的刑法，来判处行为人以前的行为。这是因为法律具有可预见性，行为人对自己实施的行为要有预期，预测自己行为的后果。所以罪刑法定主义要求，必须要将刑法的规定公之于众，让每个行为人都能够对自己的行为作出一个理智的判断。豎
二、罪刑法定原则在我国的体现与司法适用
罪刑法定原则，虽然是我国刑法的基本原则，在立法实践中也有所体现。但要使这一原则体现在具体的司法实践中，则必须依赖于刑事立法和刑事司法的有效保障。
（一）罪刑法定原则的立法体现
1997年修订后的刑法是社会主义法制理念的具体体现，完善了我国刑事法治的实际需要、维护了人民的合法权益，法条中明确规定了罪刑法定原则，并禁止对违法行为进行类推，成为刑法典修订和我国社会主义法制进程的一个重要标志。修订后的刑法第3条规定，定刑处罚以法律明文规定为前提，法律没有明文规定的，不得予以处罚。修订后的刑法，全面、系统的体现了罪刑法定这一原则的内在价值和理念。
1．刑法总则中的体现
罪刑法定原则在刑法总则中，主要是通过以下三个方面的内容体现的：一是具体明确的规定犯罪的概念，我国《刑法》第13条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。一旦行为人又上述行为，则可认定符合刑法中规定的犯罪概念，即可依照刑法的规定追究其刑事责任。二是对具体犯罪的法定刑规定。一行为构成犯罪，必须有具体的法定刑，如果只规定了行为人的刑事责任而没有对法定刑进行限制，则无限扩大了法官的自由裁量权，可能会出处罚过重和不公的现象，如果这样，和我们的立法理念和社会主义法制目的向违背。三是对犯罪构成要件的规定。豏任何一个行为构成犯罪，都必须包括四个要件，即犯罪的主体、客体、主观要件、客观要件只有完全符合上述四个要件，才可以追究行为人的责任。
2．刑法分则中的体现
在分则罪名的规定方面，罪刑法定原则贯穿于法律的始终。修订后的刑法一方面将1979年刑法、由国家最高立法机关制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪，结合我国目前的实际情况，经过必要的整理和编纂后纳入其中，确保整部法律的完整和与时俱进。另一方面，还根据社会现实的需要增设了大量罪名，例如在侵犯公民人民权利、民主权利罪方面，修订后的刑法增设了强制猥亵罪、民族歧视罪等。在经济犯罪方面，修订后的刑法规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，洗钱罪，非法经营同类营业罪。新刑法分则第七章还专章规定了危害国防利益罪，增设了20个罪名；在危害公共安全罪章、妨害社会管理秩序罪章、新设的贪污贿赂罪章和渎职罪章中，修订后的刑法也增设了不少罪名。这些新增罪名，不仅反映了罪刑法定原则规范详备的要求，而且本身也加强了罪刑法定原则在刑事司法实务中的可行性。
（二）罪刑法定原则的司法适用
罪刑法定原则是我国刑法立法和实施的重要原则，只有在司法实践中真正贯彻落实这一原则，才能真正维护人民群众的合法权益，打击犯罪，保障社会的繁荣和稳定。豐刑事立法上的罪刑法定原则要付诸实现，必须依靠司法机关在实践中贯彻落实。因此，司法机关在工作中务必坚持“有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则，也是罪刑法定原则对司法活动的具体体现。结合我国的司法实践，笔者认为，司法机关必须注意以下几个问题：
1．正确认定犯罪和判处刑罚
对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，以维护人民的根本利益为出发点，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪的界限，做到量刑适度。每起案件都要于法有据、公正裁判。严格以法定性和法定情节为依据，来对各种犯罪量刑。
2．正确进行司法解释
对于刑法规定不够明确或不够具体的犯罪，有权机关通过司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法之不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。同时，司法解释应当在法律的限度内，不能超越其所解释的法律，豑因此，任何司法解释都应在一定范围之内，不能违反法律的真实意图，更不能去替代刑事立法。
三、罪刑法定原则在我国新刑法中贯彻的不足以及完善的途径
（一）罪刑法定原则在新刑法中贯彻不足
1997年的新刑法在罪名、罪状、法定刑的规定方面都更加具体和完善，更有实际操作性，并且废除了类推和绝对不定期刑的规定，在溯及力上采取了从旧兼从轻的原则。这些无疑都是罪刑法定原则在新刑法中的体现，但是仍有不足,主要表现在：
1．存在一些模糊的刑法条文
例如刑法总则明确规定了公民在受到侵害时享有无限防卫权，但是条款中却没有规定具体的限度，存在语义不清，外延比較模糊，可操作性比较差。例如，“人身侵害”，这个词语是个比较笼统的说法，造成的危害后果也不相同，它是否包括故意伤害、故意杀人行为，这些在条款中都没有明确。因此，不利于公民在实际中理解法律法规，更无法对自己的行动作出有效的判断。
2、新刑法中采用了相对确定的法定刑，但是确定量刑的标准不是很统一
例如，新刑法第263条对抢劫罪的规定以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。有期徒刑从3年到10年，法定刑的幅度比较大，司法机关在具体操作中，由于主观或者客观原因，可能无法实现个案公平，不利于保护当事人的合法权利。英国著名学者培根这样说过：“留给法官的思考余地最小的法律是最好的法律”。法定刑的规定应当更加明确，使其更加具有可操作性，切实体现社会主义法制的优越性，减少司法腐败的发生。豒
（二）罪刑法定原则在我国刑法中予以完善的途径豓
1．进一步提高立法技术
（1）借鉴世界上同一法系或不同法系各国在刑事立法上的合理经验，结合我国的实际情况和立法实践，批判地、合理地加以利用。
（2）法条的规定应保留一定的弹性，增强法条的可操作性，根据出现的新问题，可以通过另行立法、司法解释等措施解决。因为，法律本身存在滞后性的缺陷，这样可以根据社会的发展和立法本身存在的不足，不断加以完善。
（3）进一步提高立法者的语言驾驭能力。尽可能做到既通俗易懂，又不丧失法律术语的规范性，另外还要尽量避免使用模糊的、意义笼统的词语。
2．注重刑事判例在刑事司法、立法中的重要作用
（1）可以尝试运用判例来解释刑法条文中的模糊词语。
（2）运用判例来规范法官对同一类案件自由裁量权的行使。
3．通过提高法官的职业道德，来促使其合理利用自由裁量权
（1）提高法官的整体素质，培养他们对法律的忠诚和信仰。
（2）促使法官形成职业法律思维。
（3）建立全国性的法官间的定期交流制度，以此促进法官共同体的形成。
四、结语
综上所述，我国新刑法把罪刑法定原则贯穿始终，以及在具体的司法实践中都有很好的体现。把罪刑法定原则确定为新刑法的指导原则之一，是我国社会主义法制理念的重要特征，是先进立法理念和我国国情的具体结合，是我国刑事立法、司法必须坚持的原则。即有效地打击犯罪维护了社会的和谐稳定，更全面地保护了公民的合法权益。只有进一步将罪刑法定原则贯穿刑事立法、司法的始终，才能更好的维护人民群众的根本利益，建设有中国特色的法律体系。
注释：
①马克昌．罪刑法定主义比较研究．中外法学．1997年．
②陈明华，杨磊．罪刑法定主义探析．湖南省政法干部管理学院学报．2000（2）．
③犯罪构成：是我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必須具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体；刘德法．刑法学．郑州大学出版社．2004年版．第93页．
④⑤陈兴良．罪刑法定的司法适用．华东政法学院学报．1998（1）．
⑥刘光显，张泗汉．贪污贿赂罪的认定与处理．人民法院出版社．1996年版．
⑦贾宇．刑法原理与实务．中国政法大学出版社．2002年版．第13页．
参考文献：
[1]高铭暄．刑法学．北京大学出版社．2001年版．
[2]刘德法．刑法学．郑州大学出版社．2004年版．
[3]陈兴良．刑法的启蒙．法律出版社．2002年版．
[4]赵秉志．外国刑法理论．中国人民大学出版社．2000年版．
[5]马克昌．近代西方刑法学史略．中国检察院出版社．1996年版．
[6]陈兴良．刑法哲学（修订第二版）．中国政法大学出版社．2000年版．
[7][意]贝卡利亚著．黄风译．论犯罪与刑罚．中国大百科全书出版社．1993年版．
[8]张明楷．刑法格言的展开．法律出版社．1999年版．
[9]刘光显，张泗汉主编．贪污贿赂罪的认定与处理．人民法院出版社．1996年版．
[10]李珊珊．浅析罪刑法定原则．中国论文下载中心．
[11]陈红彤．罪刑法定原则的研究．中国论文下载中心．
[12]葛磊．中国律师．中华全国律协主办．2004（2）
[13]陈兴良．罪刑法定的司法适用．华东政法学院学报．1998（1）．
[14]黄亚宇．罪刑法定原则在新刑法中的不足与完善．中国期刊网．2006年．