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作者简介：杨宏亮，上海市宝山区检察院干部；
在办理非法行医案件过程中，如何认识“未取得医师执业资格”，违法执业与非法行医如何区别，审查非法行医罪主体证据有何要求，往往由于认识上的模糊不清，导致案件处理出现差错，本文试就有关问题作一探讨。
一、非法行医罪的主体资格
刑法第336条所规定的非法行医罪主体，是指未取得医师执业资格的人。根据我国现行《执业医师法》的规定，执业医师资格实际上是指执业医师资格和执业助理医师资格两类。而刑法条文中所指的医师执业资格与执业医师资格以及执业助理医师资格是两种不同的概念。根据《执业医师法》的规定，执业医师资格和执业助理医师资格的取得方式有两种：
一是依申报取得。对于《执业医师法》颁布之日，即1998年6月26日前，按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，就可以取得相应的执业医师资格。
二是参加医师资格统一考试取得。《执业医师法》颁布后，国家实行医师资格考试制度。因此，相关人员只有通过由省级以上人民政府卫生行政部门组织的医师资格考试，才能取得医师资格。
同时，根据《执业医师法》的规定，国家实行医师执业注册制度。因此，取得执业医师资格和执业助理医师资格的人，要开展行医活动，必须向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册，才有可能取得医师执业资格或助理医师执业资格。而且，医师在县级以上人民政府卫生行政部门注册后，只能在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册并取得执业证书，不得进行医师执业活动。
综上，我们认为，刑法第336条规定的非法行医罪中所指“未取得医师执业资格的人”，是指未经医师执业注册的这一类人员，也就是说，即使某人已获得执业医师资格或执业助理医师资格，但是只要其未经过县级以上人民政府卫生行政部门注册，其仍然符合非法行医罪的主体资格条件。
二、如何理解“违法执业”及“非法行医”
通说认为，非法行医罪是行政犯，以违反行政法规为前提。目前，《执业医师法》第37条、第39条分别明确了与行医有关的法律责任内容。从涉及的内容来看，我们认为，第37条所规定的“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，由于这里所称的“医师”是指“在执业活动中”，说明行政法规确定的这类人员是具有医师执业资格的。因此，是指已取得医师执业资格的人员。该条文内容主要明确了关于违法执业的法律责任问题。据此，对于具有医生执业资格的人员实施的行政违法行医行为，如未经变更注册而跨地区行医、在未经许可的执业范围内行医、私自“走穴”，到非注册许可的医疗机构行医等。由于此类行为主体均具有医师执业资格，因此在造成伤亡等严重后果的情况下，不能以非法行医罪论处，只能根据实际情况，以过失致人重伤(死亡)罪、医疗事故罪等追究刑事责任。
而《执业医师法》第39条是关于非法行医的法律责任问题。该条文规定“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据该行政法规以及刑法有关规定，我们认为，非法行医罪没有设定单位犯罪，处罚的是自然人。对“未经批准擅自开办医疗机构”的，是违反工商企业登记管理法规的一种情形。因此，对这类行为予以刑事处罚，缺乏可能性。而只有非医师行医的，才有可能追究刑事责任。司法实践中，对这里表述的“非医师行医”存在不同的认识和观点。一种观点认为，根据该法第2条第2款“本法所称医师，包括执业医师和执业助理医师”的规定。“非医师”是指未通过执业医师资格和执业助理医师资格考试的人员，通过考试取得医师资格的，不属于该条所指范围。另一种观点认为，第39条所指“非医师”的范围应当包括未通过医师资格考试或虽已通过考试但未向法定机
注册的人员。还有一种观点认为，“非医师”包括未办理注册变更手续的人员。我们认为第二种观点是正确的。因为，从第37条与第39条所规定的内容区别来分析，事实上，第39条所称的“医师”以及“行医”是以具有医师执业资格为参考前提的。而该法第2条第2款的含义只是对医师类别及范围的一种界定性表述，不应简单并机械的理解为该法规中任何一处关于“医师”的表述，都只能理解为所指的“执业医师和执业助理医师”。而是应当按照该法有关章节所要表达的立法原意，去分析和判断“医师”的具体含义。而最后一种观点把未办理变更手续而跨地区执业的人员，视作没有医师执业资格是错误的。虽然《执业医师法》规定“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”，但其含义是以注册为前提的，并不包括变更注册的情形。因为，这类人员是具有医师执业许可证书的，仅仅是不符合变更注册的行政性规定，属于该法第37条规定的违法执业范畴。所以，在区分行医人员系非法行医还是违法执业时，除了看客观行为外，关键是看行医人是否具有医师执业资格。对于不具有医师执业资格的即“未通过医师资格考试或虽已通过考试但未向法定机关注册的人员”行医造成严重后果，构成犯罪的，就应当依法追究刑事责任。而从主体资格条件来看，这两类人员又正好与非法行医罪确定的主体条件相一致，即属于未取得医师执业资格的人。从而为追究这类人员的刑事责任，与行政法有了一个合理的衔接。
三、非法行医罪主体证据的审查
在审查非法行医罪案件中，由于主体是否符合法定条件，是行为人能否构成本罪的关键要素。因此，主体资格的相关证据必须查实清楚。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称为《解释》)第52条第一款之规定：需要运用证据证明的案件事实包括：被告人的身份。第53条第1款、第3款规定：收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。而书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。另第58条还规定：证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。
对于非法行医罪，或者类似的对于行为主体身份有特别要求的案件，由于主体身份直接决定了罪与非罪、此罪与彼罪的决断。因此，在审查案件时，首先应当确定主体要件是否符合。在证据的把握上，应调取证明身份的证据原件进行审查认定，若取得原件确有困难，才可以复印件代替，但必须有犯罪嫌疑人供述或由颁证机关及相关证人提供的有关足以能够证明主体身份的书证材料、言词证据等加以佐证，才能作出事实清楚、证据确实充分的定论。因此，在这类案件的审查过程中，不管犯罪嫌疑人是否具有医师执业资格，是否提供了相关证据文书，都应该对其主体身份予以查清，而查清的标准和要求是：一方面应当尽可能获取能够证明犯罪嫌疑人具有医师执业资格的证书原件；另一方面，在没有资格证书和仅有资格证书复印件的情况下，应当向犯罪嫌疑人所在地的县级以上卫生行政管理部门调查核实，以证明犯罪嫌疑人是否确实具有医师执业资格。基此，才能做到正确定案。
在办理非法行医案件过程中，如何认识“未取得医师执业资格”，违法执业与非法行医如何区别，审查非法行医罪主体证据有何要求，往往由于认识上的模糊不清，导致案件处理出现差错，本文试就有关问题作一探讨。
一、非法行医罪的主体资格
刑法第336条所规定的非法行医罪主体，是指未取得医师执业资格的人。根据我国现行《执业医师法》的规定，执业医师资格实际上是指执业医师资格和执业助理医师资格两类。而刑法条文中所指的医师执业资格与执业医师资格以及执业助理医师资格是两种不同的概念。根据《执业医师法》的规定，执业医师资格和执业助理医师资格的取得方式有两种：
一是依申报取得。对于《执业医师法》颁布之日，即1998年6月26日前，按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，就可以取得相应的执业医师资格。
二是参加医师资格统一考试取得。《执业医师法》颁布后，国家实行医师资格考试制度。因此，相关人员只有通过由省级以上人民政府卫生行政部门组织的医师资格考试，才能取得医师资格。
同时，根据《执业医师法》的规定，国家实行医师执业注册制度。因此，取得执业医师资格和执业助理医师资格的人，要开展行医活动，必须向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册，才有可能取得医师执业资格或助理医师执业资格。而且，医师在县级以上人民政府卫生行政部门注册后，只能在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册并取得执业证书，不得进行医师执业活动。
综上，我们认为，刑法第336条规定的非法行医罪中所指“未取得医师执业资格的人”，是指未经医师执业注册的这一类人员，也就是说，即使某人已获得执业医师资格或执业助理医师资格，但是只要其未经过县级以上人民政府卫生行政部门注册，其仍然符合非法行医罪的主体资格条件。
二、如何理解“违法执业”及“非法行医”
通说认为，非法行医罪是行政犯，以违反行政法规为前提。目前，《执业医师法》第37条、第39条分别明确了与行医有关的法律责任内容。从涉及的内容来看，我们认为，第37条所规定的“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，由于这里所称的“医师”是指“在执业活动中”，说明行政法规确定的这类人员是具有医师执业资格的。因此，是指已取得医师执业资格的人员。该条文内容主要明确了关于违法执业的法律责任问题。据此，对于具有医生执业资格的人员实施的行政违法行医行为，如未经变更注册而跨地区行医、在未经许可的执业范围内行医、私自“走穴”，到非注册许可的医疗机构行医等。由于此类行为主体均具有医师执业资格，因此在造成伤亡等严重后果的情况下，不能以非法行医罪论处，只能根据实际情况，以过失致人重伤(死亡)罪、医疗事故罪等追究刑事责任。
而《执业医师法》第39条是关于非法行医的法律责任问题。该条文规定“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据该行政法规以及刑法有关规定，我们认为，非法行医罪没有设定单位犯罪，处罚的是自然人。对“未经批准擅自开办医疗机构”的，是违反工商企业登记管理法规的一种情形。因此，对这类行为予以刑事处罚，缺乏可能性。而只有非医师行医的，才有可能追究刑事责任。司法实践中，对这里表述的“非医师行医”存在不同的认识和观点。一种观点认为，根据该法第2条第2款“本法所称医师，包括执业医师和执业助理医师”的规定。“非医师”是指未通过执业医师资格和执业助理医师资格考试的人员，通过考试取得医师资格的，不属于该条所指范围。另一种观点认为，第39条所指“非医师”的范围应当包括未通过医师资格考试或虽已通过考试但未向法定机
注册的人员。还有一种观点认为，“非医师”包括未办理注册变更手续的人员。我们认为第二种观点是正确的。因为，从第37条与第39条所规定的内容区别来分析，事实上，第39条所称的“医师”以及“行医”是以具有医师执业资格为参考前提的。而该法第2条第2款的含义只是对医师类别及范围的一种界定性表述，不应简单并机械的理解为该法规中任何一处关于“医师”的表述，都只能理解为所指的“执业医师和执业助理医师”。而是应当按照该法有关章节所要表达的立法原意，去分析和判断“医师”的具体含义。而最后一种观点把未办理变更手续而跨地区执业的人员，视作没有医师执业资格是错误的。虽然《执业医师法》规定“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”，但其含义是以注册为前提的，并不包括变更注册的情形。因为，这类人员是具有医师执业许可证书的，仅仅是不符合变更注册的行政性规定，属于该法第37条规定的违法执业范畴。所以，在区分行医人员系非法行医还是违法执业时，除了看客观行为外，关键是看行医人是否具有医师执业资格。对于不具有医师执业资格的即“未通过医师资格考试或虽已通过考试但未向法定机关注册的人员”行医造成严重后果，构成犯罪的，就应当依法追究刑事责任。而从主体资格条件来看，这两类人员又正好与非法行医罪确定的主体条件相一致，即属于未取得医师执业资格的人。从而为追究这类人员的刑事责任，与行政法有了一个合理的衔接。
三、非法行医罪主体证据的审查
在审查非法行医罪案件中，由于主体是否符合法定条件，是行为人能否构成本罪的关键要素。因此，主体资格的相关证据必须查实清楚。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称为《解释》)第52条第一款之规定：需要运用证据证明的案件事实包括：被告人的身份。第53条第1款、第3款规定：收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。而书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。另第58条还规定：证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。
对于非法行医罪，或者类似的对于行为主体身份有特别要求的案件，由于主体身份直接决定了罪与非罪、此罪与彼罪的决断。因此，在审查案件时，首先应当确定主体要件是否符合。在证据的把握上，应调取证明身份的证据原件进行审查认定，若取得原件确有困难，才可以复印件代替，但必须有犯罪嫌疑人供述或由颁证机关及相关证人提供的有关足以能够证明主体身份的书证材料、言词证据等加以佐证，才能作出事实清楚、证据确实充分的定论。因此，在这类案件的审查过程中，不管犯罪嫌疑人是否具有医师执业资格，是否提供了相关证据文书，都应该对其主体身份予以查清，而查清的标准和要求是：一方面应当尽可能获取能够证明犯罪嫌疑人具有医师执业资格的证书原件；另一方面，在没有资格证书和仅有资格证书复印件的情况下，应当向犯罪嫌疑人所在地的县级以上卫生行政管理部门调查核实，以证明犯罪嫌疑人是否确实具有医师执业资格。基此，才能做到正确定案。