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摘要：寻衅滋事罪是由1979年刑法的流氓罪分解而来的，该罪从诞生之初就饱受争议。由于刑法第293條本身存在着构成要件界定上过于模糊和开放的先天不足，再加上司法实践中越权司法解释和滥用司法裁量权的后天失调，逐渐演变成为囊括多种类型行为的“口袋罪”，背离了刑法第293条原有的宗旨。故此，以寻衅滋事罪为切入口，探讨其规范适用以及如何治理“口袋罪”实属必要。
关键词：寻衅滋事;口袋罪;规范适用;最终出路
一、寻衅滋事罪的口袋性
（一）传统“口袋罪”的历史遗留
1997 年刑法明确规定了罪行法定原则，废除了类推制度，同时废除和分解了1979年刑法中备受批评的三个“口袋罪”罪名，即投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪。但是，旧的大“口袋罪”没了，新的小“口袋罪”却日渐形成，难以根除。刑法修订过程中立法者试图消除的传统“口袋罪”，依稀在现行的刑法中能够找到它们的影子，颇有“阴魂不散”之感。究其原因，主要是当时的立法者在修订刑法时，认为如果对某些罪状规定的过于确定、具体而毫无弹性，而对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别是在当今社会高速发展时期，倘若一点“口袋罪”的空间都不留，可能不利于及时打击花样翻新的各种新型犯罪行为。所以有限制地使用一些空白罪状、兜底条款以及不确定概念以拾遗补漏还是有必要的。因此，在废除三个大“口袋罪”的同时，为了确保刑法规范具有一定的普适性，满足制裁新生犯罪的需要，刑法规范中依然预留了形成“口袋罪”的空间和可能。[1]
（二）寻衅滋事罪规范本身的口袋性
寻衅滋事罪作为“扰乱公共秩序罪”之一种被纳入《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”，这已使寻衅滋事罪披上了口袋的外衣。因为，妨害社会管理秩序罪本是为防止刑事法网挂一漏万而设置的兜底性罪名群。寻衅滋事罪身在其中自是难脱口袋罪之嫌。就其自身而言，寻衅滋事罪在犯罪客观方面表现的几种行为方式也进一步印证了其口袋特质。寻衅滋事罪在立法文本上采用列举式，而无空白罪状和兜底条款，总体来说体现了我国刑事立法的进步。但是，其仍只关注社会治安领域;另外，在构成特征的描述上也大都采用的是一些不确定概念，导致其再次被司法机关锁定，为其后来不断异化为“口袋罪”埋下了隐患。表述该罪行为之条文中的“随意”、“任意”、“严重混乱”、“情节恶劣”、“情节严重”等关涉价值判断的表述加大了规范的模糊性，使得刑法的明确性程度大打折扣。
（三）寻衅滋事罪在司法适用中的口袋化
事实上，正是寻衅滋事罪在司法适用中的口袋化坚定了人们对其口袋罪的认定。司法人员受刑法秩序中心主义、司法权威中心主义、重刑主义、刑法工具主义以及司法职业习惯的影响，对宽严相济刑事政策的理解也不无曲意之处。对“宽严相济”做出“当宽则宽”、“当严则严”或者“轻轻重重”这种蕴含可选择性的理解极有可能会加重司法操作的随意性及司法人员的入罪倾向，进而从结果危害性看起，对刑法规范做出符合先定结论的解释，往往会超出司法解释权限。由此，寻衅滋事罪原有的一些规范性亦容易被剥蚀，其口袋化特征愈加明显。[2]在实践中，司法工作者会不自觉地利用寻衅滋事罪立法上的“口袋性”特征，进行违反法律保留原则的司法解释和违反罪刑法定原则的司法审判。司法审判中的这种选择性和随意性，严重违背了罪刑法定原则，有损司法权威，也加剧了寻衅滋事罪的“口袋化”趋势。
二、寻衅滋事罪的规范适用
（一）寻衅滋事罪的存废之争
关于寻衅滋事罪之存废，学界有各家之言。多数意见是从立法上的缺陷和司法中的困境这双重路径来质疑寻衅滋事罪的正当性与合理性。如有学者认为鉴于寻衅滋事罪中的几种行为方式均能为其他相关犯罪所包容或涵盖，该罪因缺少独立性而无立法之必要。有学者则从寻衅滋事罪在司法中的困境入手追溯至立法的完善问题上。还有学者直接提出该罪的出台欠缺必要性和正当性，其犯罪构成要件不具有独特性，其司法适用也缺乏可操作性，因而该罪名应当被废止。与之相对，也有学者主张保留寻衅滋事罪。在保留论下，有人提出应当准确理解、把握并适用其限制性条件。有人则着眼于如何区分寻衅滋事罪与容易混淆的故意伤害罪、聚众斗殴罪和抢劫罪等几个罪名。也有学者以“罪名转化规则”理论确证故意伤害罪转化为寻衅滋事罪的合理性，并表明了保留寻衅滋事罪的立场。以现有的文献来看，主张寻衅滋事罪犯罪化的观点似乎略占上风。而学界的关于寻衅滋事罪的纷争给我们的启示还在于其显露出当下中国关于刑法秩序维持论与权利保障论、国权主义刑法与民权主义刑法、政治刑法与市民刑法、敌人刑法与民生刑法的理念之争。而这恰恰为分析和整肃寻衅滋事罪和其他口袋罪的生存根基带来理论上的便利。
（二）寻衅滋事罪的理念定位
刑法究竟是维护社会秩序还是保障民众权利历来是学者们的争点。具体到寻衅滋事罪上，其立法上的口袋性所体现出的秩序中心主义理念及其司法的口袋化所体现出的权威中心主义理念都需要警惕，倾向于选择危险结果相当性的司法解释也因有逾越罪刑法定原则之虞而同样需要防范。此外，寻衅滋事罪具体适用过程中所体现出的司法工作者对宽严相济刑事政策的曲解亦需要修正。为此，在驱动权力刑法向权利刑法、国家刑法向民生刑法、仇恨刑法向宽容刑法转向这一现代刑事法治理念之下，应贯通国家、社会与市民之间话语交流通道，“更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的”，这也是对寻衅滋事罪的理念上的定位。
（三）寻衅滋事罪的规范定位
对寻衅滋事罪最切实际的规范形式乃是采用立法修正的方式。而《刑法修正案八》中关于该罪的完善既是此罪延展生命力的表现，也是运用立法方式对其进一步规范的例证。此外，还可以通过立法解释的方式予以规范。在我国，此种方式已有先例。立法规范的目标应当以解决因寻衅滋事罪条文本身的概括和模糊所招致的司法困境为中心，具体定位在对该罪条文中的“随意”、“任意”、“严重混乱”等关涉价值判断之表述的进一步明确上。在寻衅滋事罪的具体适用上不仅要规范司法者的执法选择权，还要对该罪条文中概括、模糊词语的含义作出确切的说明，以便指引司法人员对此作出准确的理解。 三、寻衅滋事罪的最终出路
寻衅滋事罪作為一种非典型意义的口袋罪，可采取不同于流氓罪等典型意义的口袋罪之作法对其处理。理论上关于寻衅滋事罪废除的主张，大致可以概括为四类。其一，完全废止论。该观点认为寻衅滋事罪的出台欠缺必要性和正当性、犯罪构成要件不具有独特性、司法适用也缺乏可操作性，因而应当完全废止。其二，剔除式废止论。该观点认为该罪所规定的一些行为仍然具有一定的合理性和正当性，应予保留。只不过，该罪所涵括的有些形式的行为因为不具有合理性或者欠缺实践操作性而应当予以剔除。其三，分解合并式加弱化式废止论。对于寻衅滋事罪的四种不同形式的行为要么可以通过刑法分则的其他罪名予以吸纳，要么并非一定寻求刑罚方式而是通过较为缓和的方式加以弱化处理。①“随意殴打他人，情节恶劣的”。对于殴打他人造成他人重伤或者轻伤的，可以故意伤害罪追究行为人的刑事责任;殴打他人造成轻微伤的，可依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。②“追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的”。对侮辱他人情节严重的，应当以侮辱罪处理;情节较轻的，依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。③“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”。其中，强拿硬要其实就是抢劫行为的一种事实上的表现，可以按抢劫罪处理;损毁公私财物的，依据故意毁坏财物罪的相关规定进行处理;占用公私财物的行为和强拿硬要、损毁公私财物情节较轻的，可依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。④“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。其中，聚众扰乱公共场所秩序，情节严重的，可以聚众扰乱公共场所秩序罪处理;情节较轻的，依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。[3]其四，分解独立式废止论。对于其中可以独立成罪的规定为独立罪名，其他行为方式要么并入刑法规定的其他罪名，要么废除。[4]
笔者更赞成上述第三种观点，但主张采用渐变式处理方式，即在现有的情势之下，先对其进行司法上的规范，再寻求立法修正。具体而言，在寻衅滋事罪的司法适用上先进行软化和弱化处理。在可能涉及寻衅滋事罪法条涵义相关的具体案件的处理上优先选择非犯罪化处理方式，动用刑罚时也需择优选择其他适当罪名。这种对寻衅滋事罪司法适用上的克制，可以谨防其沦为打造司法权威主义的工具，亦阻却其因执法选择随意性而进一步口袋化。当司法中对寻衅滋事罪的软化弱化处理成为一种习惯，即可进一步寻求立法上的细化、分化或转化处理。[5]司法上的规范和立法上的细化与分化都只是过渡手段，寻求立法上的废除才是其最终出路。
结语
本文介绍了寻衅滋事罪的口袋性来源和特征，并基于寻衅滋事罪当前的存废之争提出了其理论定位和规范定位，从理论和实际上针对寻衅滋事罪在当前社会条件下定罪模糊、易形成口袋罪等不足之处提出了改进的想法，希望能为寻衅滋事罪的适用贡献自己的思考。
参考文献
[1] 汪国华，梅扬.论“口袋罪”的治理——以寻衅滋事罪为例[J].桂海论丛，2014（03）.
[2] 张训.口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究[J].政治与法律，2013（03）.
[3] 张维，黄佳宇.寻衅滋事罪司法困境之评析[J].法学杂志，2011（05）.
[4] 王良顺.寻衅滋事罪废止论[J].法商研究，2005（04）.
[5] 随庆军，韩玉芳.口袋罪视角下的寻衅滋事罪[J].河南警察学院学报，2020（06）.
西北政法大学刑法学 710063
关键词：寻衅滋事;口袋罪;规范适用;最终出路
一、寻衅滋事罪的口袋性
（一）传统“口袋罪”的历史遗留
1997 年刑法明确规定了罪行法定原则，废除了类推制度，同时废除和分解了1979年刑法中备受批评的三个“口袋罪”罪名，即投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪。但是，旧的大“口袋罪”没了，新的小“口袋罪”却日渐形成，难以根除。刑法修订过程中立法者试图消除的传统“口袋罪”，依稀在现行的刑法中能够找到它们的影子，颇有“阴魂不散”之感。究其原因，主要是当时的立法者在修订刑法时，认为如果对某些罪状规定的过于确定、具体而毫无弹性，而对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别是在当今社会高速发展时期，倘若一点“口袋罪”的空间都不留，可能不利于及时打击花样翻新的各种新型犯罪行为。所以有限制地使用一些空白罪状、兜底条款以及不确定概念以拾遗补漏还是有必要的。因此，在废除三个大“口袋罪”的同时，为了确保刑法规范具有一定的普适性，满足制裁新生犯罪的需要，刑法规范中依然预留了形成“口袋罪”的空间和可能。[1]
（二）寻衅滋事罪规范本身的口袋性
寻衅滋事罪作为“扰乱公共秩序罪”之一种被纳入《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”，这已使寻衅滋事罪披上了口袋的外衣。因为，妨害社会管理秩序罪本是为防止刑事法网挂一漏万而设置的兜底性罪名群。寻衅滋事罪身在其中自是难脱口袋罪之嫌。就其自身而言，寻衅滋事罪在犯罪客观方面表现的几种行为方式也进一步印证了其口袋特质。寻衅滋事罪在立法文本上采用列举式，而无空白罪状和兜底条款，总体来说体现了我国刑事立法的进步。但是，其仍只关注社会治安领域;另外，在构成特征的描述上也大都采用的是一些不确定概念，导致其再次被司法机关锁定，为其后来不断异化为“口袋罪”埋下了隐患。表述该罪行为之条文中的“随意”、“任意”、“严重混乱”、“情节恶劣”、“情节严重”等关涉价值判断的表述加大了规范的模糊性，使得刑法的明确性程度大打折扣。
（三）寻衅滋事罪在司法适用中的口袋化
事实上，正是寻衅滋事罪在司法适用中的口袋化坚定了人们对其口袋罪的认定。司法人员受刑法秩序中心主义、司法权威中心主义、重刑主义、刑法工具主义以及司法职业习惯的影响，对宽严相济刑事政策的理解也不无曲意之处。对“宽严相济”做出“当宽则宽”、“当严则严”或者“轻轻重重”这种蕴含可选择性的理解极有可能会加重司法操作的随意性及司法人员的入罪倾向，进而从结果危害性看起，对刑法规范做出符合先定结论的解释，往往会超出司法解释权限。由此，寻衅滋事罪原有的一些规范性亦容易被剥蚀，其口袋化特征愈加明显。[2]在实践中，司法工作者会不自觉地利用寻衅滋事罪立法上的“口袋性”特征，进行违反法律保留原则的司法解释和违反罪刑法定原则的司法审判。司法审判中的这种选择性和随意性，严重违背了罪刑法定原则，有损司法权威，也加剧了寻衅滋事罪的“口袋化”趋势。
二、寻衅滋事罪的规范适用
（一）寻衅滋事罪的存废之争
关于寻衅滋事罪之存废，学界有各家之言。多数意见是从立法上的缺陷和司法中的困境这双重路径来质疑寻衅滋事罪的正当性与合理性。如有学者认为鉴于寻衅滋事罪中的几种行为方式均能为其他相关犯罪所包容或涵盖，该罪因缺少独立性而无立法之必要。有学者则从寻衅滋事罪在司法中的困境入手追溯至立法的完善问题上。还有学者直接提出该罪的出台欠缺必要性和正当性，其犯罪构成要件不具有独特性，其司法适用也缺乏可操作性，因而该罪名应当被废止。与之相对，也有学者主张保留寻衅滋事罪。在保留论下，有人提出应当准确理解、把握并适用其限制性条件。有人则着眼于如何区分寻衅滋事罪与容易混淆的故意伤害罪、聚众斗殴罪和抢劫罪等几个罪名。也有学者以“罪名转化规则”理论确证故意伤害罪转化为寻衅滋事罪的合理性，并表明了保留寻衅滋事罪的立场。以现有的文献来看，主张寻衅滋事罪犯罪化的观点似乎略占上风。而学界的关于寻衅滋事罪的纷争给我们的启示还在于其显露出当下中国关于刑法秩序维持论与权利保障论、国权主义刑法与民权主义刑法、政治刑法与市民刑法、敌人刑法与民生刑法的理念之争。而这恰恰为分析和整肃寻衅滋事罪和其他口袋罪的生存根基带来理论上的便利。
（二）寻衅滋事罪的理念定位
刑法究竟是维护社会秩序还是保障民众权利历来是学者们的争点。具体到寻衅滋事罪上，其立法上的口袋性所体现出的秩序中心主义理念及其司法的口袋化所体现出的权威中心主义理念都需要警惕，倾向于选择危险结果相当性的司法解释也因有逾越罪刑法定原则之虞而同样需要防范。此外，寻衅滋事罪具体适用过程中所体现出的司法工作者对宽严相济刑事政策的曲解亦需要修正。为此，在驱动权力刑法向权利刑法、国家刑法向民生刑法、仇恨刑法向宽容刑法转向这一现代刑事法治理念之下，应贯通国家、社会与市民之间话语交流通道，“更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的”，这也是对寻衅滋事罪的理念上的定位。
（三）寻衅滋事罪的规范定位
对寻衅滋事罪最切实际的规范形式乃是采用立法修正的方式。而《刑法修正案八》中关于该罪的完善既是此罪延展生命力的表现，也是运用立法方式对其进一步规范的例证。此外，还可以通过立法解释的方式予以规范。在我国，此种方式已有先例。立法规范的目标应当以解决因寻衅滋事罪条文本身的概括和模糊所招致的司法困境为中心，具体定位在对该罪条文中的“随意”、“任意”、“严重混乱”等关涉价值判断之表述的进一步明确上。在寻衅滋事罪的具体适用上不仅要规范司法者的执法选择权，还要对该罪条文中概括、模糊词语的含义作出确切的说明，以便指引司法人员对此作出准确的理解。 三、寻衅滋事罪的最终出路
寻衅滋事罪作為一种非典型意义的口袋罪，可采取不同于流氓罪等典型意义的口袋罪之作法对其处理。理论上关于寻衅滋事罪废除的主张，大致可以概括为四类。其一，完全废止论。该观点认为寻衅滋事罪的出台欠缺必要性和正当性、犯罪构成要件不具有独特性、司法适用也缺乏可操作性，因而应当完全废止。其二，剔除式废止论。该观点认为该罪所规定的一些行为仍然具有一定的合理性和正当性，应予保留。只不过，该罪所涵括的有些形式的行为因为不具有合理性或者欠缺实践操作性而应当予以剔除。其三，分解合并式加弱化式废止论。对于寻衅滋事罪的四种不同形式的行为要么可以通过刑法分则的其他罪名予以吸纳，要么并非一定寻求刑罚方式而是通过较为缓和的方式加以弱化处理。①“随意殴打他人，情节恶劣的”。对于殴打他人造成他人重伤或者轻伤的，可以故意伤害罪追究行为人的刑事责任;殴打他人造成轻微伤的，可依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。②“追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的”。对侮辱他人情节严重的，应当以侮辱罪处理;情节较轻的，依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。③“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”。其中，强拿硬要其实就是抢劫行为的一种事实上的表现，可以按抢劫罪处理;损毁公私财物的，依据故意毁坏财物罪的相关规定进行处理;占用公私财物的行为和强拿硬要、损毁公私财物情节较轻的，可依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。④“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。其中，聚众扰乱公共场所秩序，情节严重的，可以聚众扰乱公共场所秩序罪处理;情节较轻的，依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。[3]其四，分解独立式废止论。对于其中可以独立成罪的规定为独立罪名，其他行为方式要么并入刑法规定的其他罪名，要么废除。[4]
笔者更赞成上述第三种观点，但主张采用渐变式处理方式，即在现有的情势之下，先对其进行司法上的规范，再寻求立法修正。具体而言，在寻衅滋事罪的司法适用上先进行软化和弱化处理。在可能涉及寻衅滋事罪法条涵义相关的具体案件的处理上优先选择非犯罪化处理方式，动用刑罚时也需择优选择其他适当罪名。这种对寻衅滋事罪司法适用上的克制，可以谨防其沦为打造司法权威主义的工具，亦阻却其因执法选择随意性而进一步口袋化。当司法中对寻衅滋事罪的软化弱化处理成为一种习惯，即可进一步寻求立法上的细化、分化或转化处理。[5]司法上的规范和立法上的细化与分化都只是过渡手段，寻求立法上的废除才是其最终出路。
结语
本文介绍了寻衅滋事罪的口袋性来源和特征，并基于寻衅滋事罪当前的存废之争提出了其理论定位和规范定位，从理论和实际上针对寻衅滋事罪在当前社会条件下定罪模糊、易形成口袋罪等不足之处提出了改进的想法，希望能为寻衅滋事罪的适用贡献自己的思考。
参考文献
[1] 汪国华，梅扬.论“口袋罪”的治理——以寻衅滋事罪为例[J].桂海论丛，2014（03）.
[2] 张训.口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究[J].政治与法律，2013（03）.
[3] 张维，黄佳宇.寻衅滋事罪司法困境之评析[J].法学杂志，2011（05）.
[4] 王良顺.寻衅滋事罪废止论[J].法商研究，2005（04）.
[5] 随庆军，韩玉芳.口袋罪视角下的寻衅滋事罪[J].河南警察学院学报，2020（06）.
西北政法大学刑法学 710063