司法节制原则:争端解决机制的“助力器”

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  司法节制原则,就其字面意思而言,就是将WTO有限的司法资源优化配置,追求投入与产出的最高效应。那么在GATT和WTO的争端解决机制中,这一原则是如何发挥作用的呢——
  
  据WTO统计,从WTO1995年成立到2006年7月31日,争端解决案件已达348起,其中77起主要是依靠磋商用外交手段解决,其余都是经“司法”手段审查的。根据《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称DSU)的规定,专家组的审理期限一般为6个月,最长不超过9个月,而在专家组所出具的报告中,几乎每个报告都在200页以上,最长的可达900多页,那一般仅由3人组成的专家组为何会产生如此之高效率呢?DSU的有效运转,争端各方的配合,反向一致原则的采纳,都是这种高效率的动因,而司法节制原则(Judicial Economy)也举足轻重。司法节制原则,就其字面意思而言,就是将WTO有限的司法资源优化配置,追求投入与产出的最高效应。在GATT和WTO的争端解决机制中,许多专家组运用过这一原则。从专家组的论述中,可知该原则是指专家组在解决争端时,只须审查那些足以解决争端的诉请,而不必对当事方所提出的所有诉请做出审查。
  DSU以及其它WTO文件中,并沒有任何一个条款规定专家组必须分析申诉方提出的每一诉请,但也无直接规定“司法节制原则”的条款。“司法节制原则”是专家组根据DSU的宗旨在实践中确立的,并得到了上诉机构的肯定。从专家组和上诉机构的论述中,主要依据的是DSU第3.3条、第3.7条、第7.1条和第11条。DSU第3.3条规定:在一成员认为其根据适用协定直接或间接获得的利益正在因另一成员采取的措施而减损的情况下,迅速解决此类情况对WTO的有效运转及保持各成员权利和义务的适当平衡是必要的。第3.7条指出“争端解决机制的目的在于保证使争端得到积极解决”。第7.1条规定了专家组的职权范围是“审查(争端方名称)在……文件中提交DSB的事项,并提出调查结论以协助DSB提出建议或作出这些协定规定的裁决。”第11条规定“专家组的职能是协助DSB履行本谅解和适用协定项下的职责。因此,专家组应对其审议的事项作出客观评估,包括对该案件实施及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估,并作出可协助DSB提出建议和提出适用协定所规定的裁决的其他调查结果。”从这些条款的规定综合理解,WTO的争端解决机制设立的目的允许专家组只需分析解决具体争议问题所必须分析的问题,对争端做出客观、迅速、有效的解决,这已经成为专家组在处理争端中的共识。
  
  追根溯源——司法节制原则的渊源
  
  司法节制原则渊源于美国的国内审判实践。在美国,“司法自我克制原则”(Doctrine of Judicial Self-restraint)是进步主义时代著名大法官Holmes和Brandeis首先提倡的,其针对的是19世纪后半期最高法院频繁推翻联邦以及各州社会经济立法的现象。该原则主张司法机关实行“自我约束”,但这种“约束”并不是消极的,而是旨在给予政府更多的行政空间,使其能够最有效地行使社会管理和公民权利保护的职能。法官们对这一原则的落实也推动了马伯里诉麦迪逊一案后美国违宪审查制度的最终确立。“司法克制原则”的核心思想是通过司法权力的自我限制来实现对行政权力的尊重。
  在GATTWTO体制中,司法经济原则的适用要追诉到GATT阶段。GATT第22条和第23条为争端解决提供了法律依据。第22条的规定倾向于用外交解决争端,“给予同情的考虑”和“充分的协商”显示了外交手段在争端解决中的地位。第23条的规定带有一定的准司法性质。GATT阶段的司法节制原则,似乎更多强调成员方之间的积极能动作用,法律裁决都较多以一种令人难以捉摸的暧昧的外交语态做出,旨在达成双方均可接受的和解方案。1995年WTO成立后,DSU为争端解决机构解决争端提供了规范的司法手段。可以说,与GATT阶段相比,WTO阶段的司法节制原则在侧重点上发生了变化,但本质仍然一脉相承:强调争端解决机构在有效解决争端时对当事方主权的尊重,追求有效解决争端。
  
  运用之妙——司法节制原则在实践中的灵活应用
  
  WTO协定体系严密,数量众多。DSU第7条的“适用协定”,包括在《马拉喀什建立世界贸易组织协定》中纳为附件的所有WTO多边协定,以及《政府采购协议》和《民用航空器贸易协定》这两个复边协定。由于事涉国家利益,争端双方会反复较量,尽力周旋。针对某项措施,申诉方可以援引所有相关的20个附件文件以及DSU本身来证明该项措施违反了WTO规定,以增大专家组裁定该项措施违法的可能性。因此,当事方针对某项措施的诉请往往数量众多,案件复杂。例如在美国与阿根廷关于鞋、纺织品和服装进口措施的纠纷案(WT/DS56)中,阿根廷对进口鞋类等商品征收了最低特别进口税,并对产品进出口征收3%的统计税。美国申诉这些措施违反了GATT第2、7、8、10条,TBT协议第2条,海关估价协议第1至8条,ATC协议第7条。专家组只审查了GATT第2、8并得出了结论。可以说,这是专家组运用司法节制原则的典型。那么在众多的WTO案件中,专家组采纳司法节制原则是否有章可寻?具体考察,可以发现如下规律:
  (一)“已决案件”不再理原则。如果已经对某项措施做出审查,那么将不再审查该措施。典型的案例是印度-影响汽车工业的措施案(WT/DS175)。该案中,专家组在分析是否具有管辖权时,采用了英美法系国家已经是相当成熟的一项程序原则“Res Judicata”,意为“已判决的事件(指法庭就其争议点,已作出最后判决,使当事人或诉讼关系人间的权利因而臻于明确的事件)”。其基本的涵义是:一份有效的最终判决具有阻止与该判决的诉讼主张相同或部分相同的第二次诉讼的作用,也能阻却具有相同起诉理由的诉讼案件的开始。该原则适用的目的就是阻止相同当事人之间就已经作出判决的相同争议事项再次提起诉讼,节省有限司法资源,防止出现司法混乱。
  (二)若已确认一项措施违反了WTO某一协议,则对于申诉的违反情形不再审查,直接认定该措施违法。该类型案例众多。在上述美国与阿根廷关于鞋、纺织品和服装进口措施的纠纷(WT/DS56)中,专家组认为,既然已经确认阿根廷违反了GATT第2条和第8条,即使确认阿根廷也违反了ATC第7条,对问题的性质并没有任何改变。专家组决定从司法节制原则出发不再审查美国的“违反ATC第7条”这一诉请。在美国-对加拿大针叶木材补贴的初步裁定案(WT/DS236)中,专家组认为其既然已经确认美国在确认存在补贴时违反了反补贴协定,那就采用司法节制的原则,不对就美国商务部是否超额征收临时反补贴税的问题作出决定。在美国-对欧共体进口面筋实施最终保障措施案(WT/DS166)中,专家组提出,既然已经确认美国实施保障措施违反了《保障措施协定》第2.1条和第4.2条,根据司法节制原则,没有必要再审查此项保障措施是否进一步违反了协定第5条和GATT第1条。
  (三)同一协定中,如果裁定违反某一条款,就不对其它条款的违法性做出审查。例如,在上诉印度-影响汽车工业的措施案(WT/DS175)中,美国主张本地化要求违反了GATT第3.4条和第11.1条,由于本案的专家组已经确认本地化要求违反GATT第3.4条的规定,所以就不必审查该措施是否符合GATT第11.4条,尽管同时违反GATT第3.4条和第11.1条是完全可能的。
  (四)如果对某一措施是否符合WTO某协议取决于一系列事实或法律结论是否成立,那么否定其中的任何一项要件就足以作出结论,而不必对其他要件再作分析。在多米尼加——影响香烟进口和国内销售的措施案(WT/DS302)中,专家组指出多米尼加要证明印花措施符合GATT第20条的例外,就必须证明:(1)规定印花税的法律法规是符合GATT1994规定的;(2)粘贴印花要求是为了贯彻上述税收法律法规的;(3)粘贴印花要求是为了贯彻上述税收法律法规“所必须的”。(4)必须满足第20条总体序言的规定。专家组在认定印花措施不符合第(3)要求之后,就不再审查第(4)条,直接认定该措施不能援引GATT第20.d条得到豁免。
  (五)专家组无须审查申诉方提出的全部证据,并且这种对部分证据的不审查也不构成对DSU第11条的违反。在美国与欧共体关于肉类产品进口的纠纷案(WT/DS26)中和加拿大与欧共体关于肉类产品的纠纷案(WT/DS48)中,上诉庭指出并不是某些证据的不审查都构成“对事实没有做出客观评价”,上诉庭认为专家组不审查某些它认为无关的证据,是从司法节制原则的角度行使正确判断的结果;DSU第11条和GATT的实践都没有要求专家组审查各方提出的每一项证据,专家组只需要分析解决争端所必需要分析的问题。
  (六)已放弃诉请不再审理。在美国-对印度钢板的反倾销反补贴措施案(WT/DS206)中,专家组指出其将不对印度已放弃的诉请作出裁定。
  总之,专家组在采司法节制原则时,本着优化司法资源配置的原则,视个案情形灵活处理,也在其中形成了一系列规律性做法,这对之后的专家组审查将起到借鉴作用。
  
  关键要义——司法节制原则的本质
  
  在众多案件中,专家组采纳了司法节制原则,那么司法节制原则的本质是什么?是专家组的义务,还是专家组的权力?对此,上诉机构曾在印度与美国关于限制针织羊毛上衣进口的纠纷案(WT/DS33)中指出,专家组只需要解决“那些对于争端解决有必要的诉请”。同时,上诉机构在美国与印度关于对药品及农用化学品专利保护的纠纷案(WT/DS50)中指出,专家组的司法节制原则自由裁量权是有限制的,专家组有义务去分析那些诉请,并做出足够充分的建议和裁决,以便于DSB执行。综合可知,司法节制原则的目的是在给DSB提供足够的依据时,节省专家组的时间和资源,而不是对专家组审查权力的限制。司法节制原则的运用是以专家组认为没有必要分析为前提,是专家组避免重复分析类似问题的依据。但是,当专家组认为有必要时,仍可以对相关问题作出进一步分析,得出进一步的结论,这并不违反司法节制原则。因此,司法节制原则的本质是专家组的自由裁量权。
  那么,当事方对于专家组在行使司法节制原则的异议是否可以上诉?DSU第17.6条明确规定了上诉机构的审查范围:上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。但一般情况下,事实问题和法律问题纠缠不清,很难划清界限。对此,上诉机构在美国与欧共体关于肉类产品进口的纠纷案(WT/DS26)中对此有经典论述:“认定在时间与空间中确曾发生过的某种事件是典型的事实问题。但是某件或者某组特定事实是否符合某个条约的要求,则属法律定性问题,是法律问题”。显然,专家组根据司法节制原则对某些诉请的不审查属于法律问题,属于上诉机构的审查范围,这也得到了上诉机构的肯定。而上诉机构也受理过诸多关于司法节制的上诉。早在印度与美国关于限制针织羊毛上衣进口的纠纷案(WT/DS33)中,印度认为专家组没有对其提出的另外两个诉请做出审查违反了DSU第11条规定。对此,上诉机构认为,GATT的规定或实践都没有要求专家组讨论申诉方提出的所有诉请。大多数专家组都只分析它认为与解决争议事项有关的问题,如果一个专家组确认某一措施不符合GATT的规定,它一般不再分析这一措施是否符合其他协议的规定。可见,专家组根据司法节制原则对某些诉请的处理是可以上诉的。
  
  辩证分析——司法节制原则适用所导致的不便
  
  WTO争端解决机制是一个严谨的整体,从磋商、专家组的审查、上诉机构的复审、专家组和上诉机构的建议,到DSB决定的做出,各步骤环环相扣。但专家组司法节制原则的适用,在某些情况下,会产生一些不便。
  回顾了WTO成立以来的诸多有关司法节制原则的案件,上诉机构在绝大多数情况下都是肯定了专家组司法节制原则的做法。但如果专家组采取司法节制原则,对某些诉求没有做出审查,而上诉机构推翻了专家组审查诉求所得出的结论,那么如何处理其余诉求,如何认定相关措施的合法性就是比较棘手的问题。因为,由于上诉机构只针对专家组的法律问题作出审查,对于那些专家组没有考虑的诉请,上诉机构缺乏事实根据,也不能发回重审,那么申诉方最终就无法获得救济。例如在欧共体与韩国关于对奶制品的保障措施的纠纷案(WT/DS98)中,由于必要的事实裁定或专家组记录中没有记载未审查的诉請的事实依据,导致上诉机构作出如下裁定:“在DSU第17条所列明的我们的职权范围内,我们不能完成分析并作出裁决。”
  又,若败诉方未能在合理期限执行DSB裁决,则会产生败诉方的补偿和报复问题。此时,如果专家组没有从全部诉请角度考虑,则可能在补偿和报复适用上产生不公。DSB在做出裁决时,依据的是专家组和上诉机构报告中的建议,如果专家组在审理时对某些诉请没有加以考虑,而根据司法节制原则直接得出该项措施违反WTO规定,那可能会导致该项措施在实际上违反WTO规定的程度上的降低,以及违反WTO协定数量的减少。在败诉方没有在合理的时间期限内执行DSB裁决时,如果双方达成补偿协议,那么在补偿的量上可能会产生不公。而如果败诉方没有主动提出补偿,在DSB授权胜诉方报复时,那么在报复实施方式(同一领域内的报复,同一协定下的报复还是交叉报复)以及报复程度上也会产生不公。
  总之,专家组在审查案件时,已经形成了一套比较成熟的司法节制做法,这是争端解决机制的助力器,有效地推动了争端的积极、高效解决,实现了WTO司法资源的优化配置。
  (作者单位:华东政法学院)
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