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摘要： 非法经营罪是《刑法》第二百二十五条规定的一个罪名，该法条第四项规定具有拾遗补缺的功能，但在司法实践中也因其弹性范围较大，具有被滥用的风险。笔者从分析研究非法经营罪的补漏条款应当具有的特征，探讨发放高利贷非法经营罪的认定，结合当前司法解释有关内容和司法实践，提出合理适用该条款的建议，以维护罪刑法定原则。
关键词： 高利贷；非法经营罪
高利放贷不但违反了国家的金融监管制度，扰乱了国家金融市场的准入、竞争、交易等秩序，而且放贷者在借贷人不能按时偿还本息时，采用殴打、恐吓、拘禁等暴力手段讨债，老百姓被追债所逼，往往人财两空，人身安全得不到保障，严重影响了社会稳定，并极易引发其它犯罪，其社会危害性极大。在全国政协十届四次会议期间，全国政协委员胡旭晟建言，要明确规定高利贷行为违法，禁止民间高利借贷，建议在《刑法》中增设“民间高利放贷罪”。\+①那么在目前的法律框架内，仅有高利放贷行为是否会被追究刑事责任，以什么罪名追究，筆者认为高利放贷情节严重的应以非法经营罪追究刑事责任，而如何真正把握它们的内涵，正确区分罪与非罪非常重要。本文拟对非法经营罪的犯罪构成进行分析，探讨高利放贷非法经营罪的认定。
一、非法经营罪犯罪构成分析
非法经营罪，是指违反国家法律或者行政法规的规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的经营行为。《刑法》第二百二十五条采取列举式的方法规定了非法经营罪的犯罪行为，法律条款中有三个一般条款和一个补漏条款。
对于非法经营罪的主体、主观和客体要件因为在司法实践中基本不存在大的争议，在本文中不再赘述，仅就本罪的客观要件进行简单分析。
《刑法》第二百二十五条规定了本罪在客观方面的四种表现行为，其一是未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品的行为。这一行为的本质特征即是经营对象的特定性，其非法经营的对象必须是国家禁止或限制自由买卖的特定物品。其二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。非法买卖证明文件的行为，必然会扰乱市场经济秩序，引起经营贸易秩序的混乱。其三是未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。实际上是限制的特许服务项目。其四，是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如何认定这种非法经营行为，需要通过有关法律、行政法规的具体规定予以明确化。
在修订新刑法时，立法者考虑到，在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若不留任何“口袋”条款，不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。\+②针对如何适用刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项，全国人大常委会和最高司法机关分别颁布过一个决定和七个司法解释：《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
二、补漏条款的适用
虽然非法经营罪因其条文第（四）项的规定而成为一小“口袋罪”，但实务界对这一补漏条款的适用非常慎重，笔者通过分析比较认为适用该条款必须满足以下条件，以防止非法经营罪被滥用。
1、必须是明显违背法律、行政法规规定的行为。《刑法》第二百二十五条明确确定了非法经营罪成立的前提条件是违背国家规定。《刑法》第九十六条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，并不是国家机关的规定都是非法经营罪法条所指的“国家规定”，只有在违反了《刑法》第96条规定的“国家规定”的情形下，才能以非法经营罪追究刑事责任。没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为非法经营罪。\+③
2、必须是经营行为。非法经营罪在刑法中处于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序罪一节，它所处的地位决定了该罪只能发生在市场经济活动中，适用该罪的行为必须具有经营的性质，必须具有扰乱市场秩序的客观危害。由于“经营”的外延十分宽泛，从生产、流通到交换、销售等经济活动都可能属于经营活动，因此要援引补漏条款就必须结合第一个条件，必须是国家法律法规明文禁止和限制的经营活动，否则均不应视为非法经营行为，更不构成非法经营罪。
3、必须是严重扰乱市场秩序的行为。法律规定了非法经营罪必须具备“扰乱市场秩序，情节严重”这一条件，即必须是严重扰乱市场秩序的行为才可构成非法经营罪，补漏条款作为该罪名中的一个组成部分当然不可能例外。从该罪的犯罪实质来看，只有严重违反国家规定，而且严重程度达到犯罪程度时才可以被认定为犯罪，如果某种行为没有被行政法规所限制，或者说行政法规没有认定这种行为达到犯罪的严重程度，司法机关就不宜于将这种行为视为非法经营罪。
三、高利放贷犯罪法律规制的完善
高利放贷案件法律适用的最根本难点是在刑事法律适用过程中如何正确运用刑法解释的规则与方法，以确保罪刑法定原则的一贯性，特别是对于刑法中的空白罪状如何合理解释。对于普遍运用空白罪状的经济犯罪而言，如何解释刑法规范，理解空白罪状的意义，归根结底是一个刑法介入经济违法行为的广度、密度和力度问题。
有学者认为，为了打击高利贷犯罪，刑法中应当明确的规定“高利贷罪”，并将其归入刑法第三章第四节破坏金融管理秩序罪中。笔者认为不必另设“高利贷罪”，而是通过司法解释，将民间高利贷行为纳入非法经营罪进行打击。《刑法》第二百二十五条前三项规定了三种非法经营行为之外，第四项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并了进来，成为“兜底条款”。立法者正是考虑到了现实生活中的难以一一列举的非法经营行为，才有此举。主张不必另设“高利贷罪”的理由在于民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成要件。而立法本是一个浩大繁杂的工程，既然有现成的罪名可用，就不必再浪费成本，而制定司法解释的成本，显然低于另立新法或者修改法典。此外，对于“不得高于银行同期利率的四倍”这一指导性意见，这一规定也应将其法律化，与将高利贷犯罪化的条款一同出现在刑法中。
目前全国在处理该类案件过程中在适用法律上尚存在差异，因此，在遵守非法经营罪的基本概念的前提下，可以暂时以司法机关、行政机关联合制定文件等方式对执法者作出指导意见，如可参照《最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈纪要》中界定烟草领域中构成非法经营罪的情形，以座谈纪要形式从高利放贷的构罪标准、非法牟利额的计算、数罪并罚等方面界定高利放贷构成非法经营罪的情形。在条件成熟时，再由全国人大或最高人民法院、最高人民检察院出台《关于审理发放高利贷非法经营罪案件具体法律若干问题解释》，从法律解释上规范非法经营罪与违反金融业务管理规定的刑事处罚，以使全国在处理该类案件过程中在适用法律上达到统一。
注释：
①储文静、刘勇：《政协委员胡旭晟：法律应明确高利贷行为违法》，法律教育网，http://www.chinalawedu.com/news/21605/9300/96/2006/3/。
② 陈泽宪：《经济刑法新论》，群众出版社，2001年版。
③ 张明楷：《刑法学》，法律出版社，2003年第2版。
关键词： 高利贷；非法经营罪
高利放贷不但违反了国家的金融监管制度，扰乱了国家金融市场的准入、竞争、交易等秩序，而且放贷者在借贷人不能按时偿还本息时，采用殴打、恐吓、拘禁等暴力手段讨债，老百姓被追债所逼，往往人财两空，人身安全得不到保障，严重影响了社会稳定，并极易引发其它犯罪，其社会危害性极大。在全国政协十届四次会议期间，全国政协委员胡旭晟建言，要明确规定高利贷行为违法，禁止民间高利借贷，建议在《刑法》中增设“民间高利放贷罪”。\+①那么在目前的法律框架内，仅有高利放贷行为是否会被追究刑事责任，以什么罪名追究，筆者认为高利放贷情节严重的应以非法经营罪追究刑事责任，而如何真正把握它们的内涵，正确区分罪与非罪非常重要。本文拟对非法经营罪的犯罪构成进行分析，探讨高利放贷非法经营罪的认定。
一、非法经营罪犯罪构成分析
非法经营罪，是指违反国家法律或者行政法规的规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的经营行为。《刑法》第二百二十五条采取列举式的方法规定了非法经营罪的犯罪行为，法律条款中有三个一般条款和一个补漏条款。
对于非法经营罪的主体、主观和客体要件因为在司法实践中基本不存在大的争议，在本文中不再赘述，仅就本罪的客观要件进行简单分析。
《刑法》第二百二十五条规定了本罪在客观方面的四种表现行为，其一是未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品的行为。这一行为的本质特征即是经营对象的特定性，其非法经营的对象必须是国家禁止或限制自由买卖的特定物品。其二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。非法买卖证明文件的行为，必然会扰乱市场经济秩序，引起经营贸易秩序的混乱。其三是未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。实际上是限制的特许服务项目。其四，是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如何认定这种非法经营行为，需要通过有关法律、行政法规的具体规定予以明确化。
在修订新刑法时，立法者考虑到，在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若不留任何“口袋”条款，不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。\+②针对如何适用刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项，全国人大常委会和最高司法机关分别颁布过一个决定和七个司法解释：《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
二、补漏条款的适用
虽然非法经营罪因其条文第（四）项的规定而成为一小“口袋罪”，但实务界对这一补漏条款的适用非常慎重，笔者通过分析比较认为适用该条款必须满足以下条件，以防止非法经营罪被滥用。
1、必须是明显违背法律、行政法规规定的行为。《刑法》第二百二十五条明确确定了非法经营罪成立的前提条件是违背国家规定。《刑法》第九十六条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，并不是国家机关的规定都是非法经营罪法条所指的“国家规定”，只有在违反了《刑法》第96条规定的“国家规定”的情形下，才能以非法经营罪追究刑事责任。没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为非法经营罪。\+③
2、必须是经营行为。非法经营罪在刑法中处于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序罪一节，它所处的地位决定了该罪只能发生在市场经济活动中，适用该罪的行为必须具有经营的性质，必须具有扰乱市场秩序的客观危害。由于“经营”的外延十分宽泛，从生产、流通到交换、销售等经济活动都可能属于经营活动，因此要援引补漏条款就必须结合第一个条件，必须是国家法律法规明文禁止和限制的经营活动，否则均不应视为非法经营行为，更不构成非法经营罪。
3、必须是严重扰乱市场秩序的行为。法律规定了非法经营罪必须具备“扰乱市场秩序，情节严重”这一条件，即必须是严重扰乱市场秩序的行为才可构成非法经营罪，补漏条款作为该罪名中的一个组成部分当然不可能例外。从该罪的犯罪实质来看，只有严重违反国家规定，而且严重程度达到犯罪程度时才可以被认定为犯罪，如果某种行为没有被行政法规所限制，或者说行政法规没有认定这种行为达到犯罪的严重程度，司法机关就不宜于将这种行为视为非法经营罪。
三、高利放贷犯罪法律规制的完善
高利放贷案件法律适用的最根本难点是在刑事法律适用过程中如何正确运用刑法解释的规则与方法，以确保罪刑法定原则的一贯性，特别是对于刑法中的空白罪状如何合理解释。对于普遍运用空白罪状的经济犯罪而言，如何解释刑法规范，理解空白罪状的意义，归根结底是一个刑法介入经济违法行为的广度、密度和力度问题。
有学者认为，为了打击高利贷犯罪，刑法中应当明确的规定“高利贷罪”，并将其归入刑法第三章第四节破坏金融管理秩序罪中。笔者认为不必另设“高利贷罪”，而是通过司法解释，将民间高利贷行为纳入非法经营罪进行打击。《刑法》第二百二十五条前三项规定了三种非法经营行为之外，第四项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并了进来，成为“兜底条款”。立法者正是考虑到了现实生活中的难以一一列举的非法经营行为，才有此举。主张不必另设“高利贷罪”的理由在于民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成要件。而立法本是一个浩大繁杂的工程，既然有现成的罪名可用，就不必再浪费成本，而制定司法解释的成本，显然低于另立新法或者修改法典。此外，对于“不得高于银行同期利率的四倍”这一指导性意见，这一规定也应将其法律化，与将高利贷犯罪化的条款一同出现在刑法中。
目前全国在处理该类案件过程中在适用法律上尚存在差异，因此，在遵守非法经营罪的基本概念的前提下，可以暂时以司法机关、行政机关联合制定文件等方式对执法者作出指导意见，如可参照《最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈纪要》中界定烟草领域中构成非法经营罪的情形，以座谈纪要形式从高利放贷的构罪标准、非法牟利额的计算、数罪并罚等方面界定高利放贷构成非法经营罪的情形。在条件成熟时，再由全国人大或最高人民法院、最高人民检察院出台《关于审理发放高利贷非法经营罪案件具体法律若干问题解释》，从法律解释上规范非法经营罪与违反金融业务管理规定的刑事处罚，以使全国在处理该类案件过程中在适用法律上达到统一。
注释：
①储文静、刘勇：《政协委员胡旭晟：法律应明确高利贷行为违法》，法律教育网，http://www.chinalawedu.com/news/21605/9300/96/2006/3/。
② 陈泽宪：《经济刑法新论》，群众出版社，2001年版。
③ 张明楷：《刑法学》，法律出版社，2003年第2版。