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摘要：对于《刑法》第180条及《刑法修正案》第4条（1999年12月25日全国人大常委会通过）规定的证券、期货内幕交易犯罪行为，“两高”司法解释将其罪名确定为“内幕交易、泄露内幕信息罪”。这一司法罪名，在刑法罪数理论上称之为概括罪名。在司法适用中，只能按一罪认定，不实行数罪并罚。而修订后的《刑法》第180条规定了证券内幕交易和期货内幕交易两种犯罪，则应分别确立罪名，按数罪论处。对此提出质疑，并就证券、期货中“内幕信息”的认定，犯罪主体范围的界定，内幕交易行为的样态等方面进行了探讨。
关键词：证劵；期货；内幕交易；内幕信息
中图分类号：DF01;D922.282;D924.2文献标识码：A
证劵交易和期货交易虽然都属金融业务范围，但证劵和期货毕竟是两类不同的金融工具，必须严格加以区分。就实质而言，证劵本质是资产的所有权凭证，而期货既不是“货”，也不是所有权凭证，而是“货”的合约，亦可谓“货”的购销合同1。但鉴于证劵交易和期货交易在违法行为上存在一定共性，在犯罪构成和社会危害方面十分相似，现行《刑法》（包括《刑法修正案》）将这两种类似性质的行为均在同一法条中加以规定。就《刑法》第180条之规定，司法罪名为“内幕交易、泄露内幕信息罪”。这一罪名，在刑法理论上称之为概括罪名。在司法适用中，只能按一罪认定，不实行数罪并罚。现在的问题是，这一司法罪名符不符合立法旨意和“罪刑相适应”原则。
一、对司法罪名的质疑
所谓司法罪名，是指最高司法机关通过司法解释所确立的罪名，它对司法机关办理刑事案件具有约束力2359。也有学者将这种通过有权解释的机关对刑法分则的每一个罪刑所含具体罪名作出解释的方式，称为罪名解释式模式。认为这种模式不属于罪名立法模式，而是罪名立法模式之外的一种新模式3。易言之，司法罪名是有权解释的机关就法条规定的内容在自己理解的基础上所作出的解释，虽然也具有法律效力，但仅适用于司法机关办理刑事案件。它与立法罪名在法律执行时的不可质疑性是不同的。“两高”将《刑法》第180条及《刑法修正案》所述行为之罪名规定为“内幕交易、泄露内幕信息罪”，就存在司法罪名是否符合立法精神的问题。
为什么会提出这个问题？因为这关系到此罪的定罪和量刑问题。按照我国的刑罚制度，一罪施刑最高不超过15年，但数罪并罚可至20年。按2011年颁布的《刑法修正案（八）》，总和刑期在35年以上的，最高刑期可至25年。那么《刑法》对该条的规定，究竟是一罪，还是数罪？需认真研究。正如有学者指出，应当注意的是，刑法分则有些条文规定了两种以上的行为，其中有的是一个犯罪有供选择的几个基本罪状（如刑法第347条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪），有的则是几个犯罪的基本罪状（如刑法第247条的刑讯逼供罪、暴力取证罪）。这是研究罪刑各论所不能忽视的4495。后者所涉的是在一个法条内规定了数个犯罪行为，是属数罪，应相应定数个罪名的问题。
那么，如何判定在一个法条中有多个行为规定时，怎样确定是一罪还是数罪？这涉及到罪数判断的标准问题。在刑法理论上，关于罪数判断标准，众说纷纭。但我国刑法通说坚持的是犯罪构成标准说2199。有学者指出，在以犯罪构成标准说为基础的同时，还需考察一下几点：其一，对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价？如果能得出肯定结论，原则上就以一罪论处；其二，对一个犯罪的法律评价能否包含对另一犯罪行为的法律评价？如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处；其三，是否只对一个法益造成损害？如果得出肯定结论原则上就以一罪论处；其四，行为是否具有持续性与连续性？如果得出肯定结论，原则上也应一罪论处；其五，相关法条所规定的法定刑升格的条件是否包括了数行为？如果包括，则不能认定为数罪，而应适用升格的法定刑以一罪论处4364365。因此，根据《刑法》第180条及相关《刑法修正案》的规定，结合上述有关刑法理论，参考立法背景和国外的立法例，我们认为该条所规定的罪状应属“几个犯罪的基本罪状”之情形，即在同一法条内规定出了证劵内幕交易和期货内幕交易两种不同类型的犯罪，只是由于他们的行为中有共同相似的情形，从立法的技术层面考虑，将这两种行为规定在一起，不属“一个犯罪行为有供选择的几个基本罪状”的情形。所以，本条所规定的犯罪是数罪，而不是一罪。其理由如下。
第一，证劵内幕交易与期货内幕交易，其行为侵犯的是不同法益。众所周知，这些经济犯罪都属法定犯，这些犯罪均是以违反它的前置的经济、行政法律法规为前提。换言之，对这些不同法律法规的违反，也即是对不同法益的侵犯，这正是在经济犯罪上区分此罪与彼罪重要的标准之一。所以，有学者认为，证劵、期货犯罪都属于刑法理论上的法定犯，而此所有的法定犯均是以违反证劵、期货经济行政法规为前提的。在有关证劵、期货法律法规中均应有规定，否则就佷难称得上是法定犯5112。从证劵、期货的立法实践过程，对此也作出了有力印证。1997年新修订的刑法，在刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中首次规定了有关证劵方面的犯罪。因为从1990年我国在上海发行第一支股票和上海证劵交易所宣布成立以来，建立起了一套以国务院行政法规及国务院证劵主管部门规章为补充的全国统一的证劵市场法律法规体系，尤其是酝酿已久的《中华人民共和国证券法》也即将被全国人大常委会通过出台6。因此，对于证券严重违规的行为在刑法中规定为犯罪，有了前置的法律基础。当时，部分人大代表和业内人士曾经提出在新修订的刑法中注入有关期货犯罪的内容，由于当时国家尚未制定有关期货交易管理的实体性的法律、行政法规，期货犯罪难以准确界定。因此，1997年3月14日第八届全国人大五次会议通过的修订后的刑法没有惩治期货犯罪内容。1997年中央金融会议后，按照深化金融改革，整顿金融秩序，防止金融风险的总体要求，国务院决定进一步整顿、规范期货市场，并将发布《期货交易暂行条例》。后发布的该条例对期货违法明确规定了行政处罚和行政处分，对其中情节恶劣，造成严重后果的，需要定罪处罚。于是，国务院于1999年5月31日提出了《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》的议案，并在草案的第2条设定了适用《刑法》第180条规定的内幕信息交易罪。1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》，在第4条中对《刑法》第180条作了修订，将期货内幕交易犯罪与证劵内幕交易犯罪在该条中作了并列规定。同时，在其他条文中对有关期货犯罪作了类似修订。从以上立法过程看，证券内幕交易和期货内幕交易首先违反的是不同的前置法律，亦可知，其侵犯的也是不同的法益。 第二，鉴于以上有关我国证券、期货的立法例，可以看出立法者采用的是刑法典与附属刑法规定相结合的立法模式5120，这种模式一般是由有关证券、期货法律法规在其条文中具体规定出该行为的情形，并指出情节严重，构成犯罪的，要追究刑事责任。而与之相对应，由刑法典将这些犯罪罪状相类似的犯罪统一在一个法条内加以规定，同时设置相应的法定刑。这与国外对证券、期货犯罪在附属刑法中分别列罪，设置法定刑没有本质区别。因此，我们认为，修改后的《刑法》第180条应属是“几个行为的基本罪状的规定”情形，应按数罪认定，即将证券内幕交易与期货内幕交易行为分别定罪量刑，而不能把它们作为“概括罪名”或者作为“选择罪名”给予确定。
第三，从《刑法》第180条所规定的法定刑看，最高刑已达10年。可见，这类犯罪属严重的刑事犯罪，如果行为人仅只实施证券、期货内幕交易中之一行为，最高刑即可判10年。如果按现所确定的概括式罪名来认定，按一罪论处，那么，行为人分别实施这两种内幕交易行为，最高刑也只能是10年，显然，罪不当罚，有违“罪刑一致”之嫌。所以也有学者指出：我国有关刑事立法将证券、期货犯罪归在一起的立法方式仍有些不足之处，建议可以通过司法解释对证券、期货犯罪中的定罪和量刑情节分别加以规定，以刑事司法的方式分别对证券犯罪和期货犯罪的立案标准、起刑点和各种具体情节，作出不同的规定5126127。我们认为，这只是看到问题的一方面，关键是司法解释本身首先是对立法旨意和内容的正确理解和把握，如果在司法解释上将这两种貌合神离的内幕交易行为分别以两个罪名加以确定的话，其他所涉问题，就会迎刃而解。
鉴于以上理由，我们认为修订后的《刑法》第180条，是规定了证券内幕交易和期货内幕交易两种犯罪，应分别确立罪名，按数罪论处。为了下文行文方便，暂将这两种行为之罪名拟定为“证券内幕交易罪”和“期货内幕交易罪”。
二、证券、期货中的“内幕信息”认定
（一）“内幕信息”之标准
根据《刑法》有关“内幕信息的范围,依照法律、行政法规的规定确定”之规定，证券、期货交易的内幕信息应分别按照2005年修订的《证券法》第75条，1999年国务院发布的《期货交易管理暂行条例》第70条第12项之规定的内容确定。据此，内幕信息与期货内幕信息所规定的内涵与外延都存在较大不同。前者所涉及到的是有关公司的经营、财务或者其它对公司证券市场价格有重大影响而尚未公开的信息，后者是指对期货市场交易价格产生重大影响的政策信息或者客户资金和交易动向。鉴于证券、期货市场的复杂性，以上立法例均采用了同一的立法模式，即：在法条中均对“内幕信息”作了定义式的界定，同时，在随后进行了列举式的提示性规定。因此，我们在理解证券、期货内幕信息时，应以这些规定作为界定标准。
学界有种观点，认为对于《证券法》上所规定出的内幕信息在刑法上并不是必然加以认定，同时，此法上没有规定为内幕信息的，刑法上也可以认定为内幕信息。理由是：“经济犯罪的构成要件中往往将经济行政法前置,在构成要件判断时应当依据刑法的目的,以法益为指导,进行实质、独立的判断”7。上述观点，值得商榷。
首先，《证券法》第75条的立法模式是以基本规定附加提示性的注意模式，此立法例本身并没有排斥所列的八种“内幕信息”之外，符合基本定义的情形，不为“内幕信息”，他们之间不存在互斥关系；同时，这种立法例也不存在基本规定与提示性的注意性规定有相互矛盾、冲突之处。因而，不存在《证券法》所列八种内幕信息在刑法上不予承认的前提。因此，以上论证应属伪命题；其次，《刑法》第180条第3款明确规定：“内幕信息”应依照法律、行政法规的规定确定。如果对行政法律法规所规定的“内幕信息”之范围，可在具体解释时按照所谓刑法目的进行充实、解释的话，这有违“罪刑法定”原则。正如有学者所言：在具体解释时则应坚持形式理性优于实质理性的解释标准，以防止司法擅断的发生8。《刑法修正案（七）》第2条第2款新增加的利用未公开信息交易罪，就将金融机关有关人员人员违反规定利用职务便利获取内幕信息以外未公开的信息从事证券、期货价交易活动，作为一个新罪加以了规定。这也更加证明了内幕信息的范围界定，应严格按照法律的规定进行认定，不能突破其法定界限。
（二）内幕信息与内幕信息以外尚未公开的信息之区别
内幕信息以外尚未公开的信息（以下简称未公开信息）与所规定的证券、期货的内幕信息区别何在，是值得研究的。
曾有学者在界定“其他未公开信息”时指出：这里所谓的其它未公开信息，是指对证券、期货市场价格变动具有重要影响且在依法披露前限于少数人知悉的未来投资经营信息9。这种界定恰恰是内幕信息与未公开信息二者间具有的共性，而忽略了其差异性。因而，难以达到界定目的。
从二者信息具有的共性看：其一，该类信息均属于对特定的证券、期货市场价格变动具有影响的信息，这正是行为人产生犯罪的动机和缘由；其二，该类信息必须是确定的具体的，不能是单纯的想象或者推测。不仅要有行为方案，而且要有落实方案的具体计划、步骤和细则；其三，该类信息必须是尚未公开的信息，即在一定时间和范围内只有少数人知悉和掌握。所以，从其共同性上是难于找出二者之间的区别。只有从他们的差异性入手，找出其不同点，才能准确把握其属性，正确认识事物的本质。那么，我们应如何入手呢？我们认为应从行为的性质入手，方能找到解破二者区别的路径。
所谓利用未公开信息交易行为，从国外立法例看，将这种行为界定为背信之行为，即“相关基金经理利用其在基金公司所任职务的便利,利用非公开的基金投资信息,先于有关基金买入同一公司股票,为自己及其亲属牟取私利”10。这种行径，实质就是依法为他人处理事务者“以谋求自己或第三者利益,或以损害他人的利益为目的,而违背其任务,致使他人财产受到损失的行为”11。这里“以法律等为他人处理事务人”，就是所受委托之人，在证券、期货市场中，就是基金投资公司等受投资者委托帮助理财之人。利用本公司未公开的基金投资信息谋利。因此，该行为的着眼点在于行为人违背金融从业人员的受托义务，实质是一种背信行为。虽然这种背信交易行为和内幕交易行为都属滥用信息便利和优势，追逐个人私利，但其行为主体和危害作用是不一样的。从主体看，背信交易行为人与被害人之间具有委托与被委托关系，正因为存在这种关系，行为人之行为侵害的是具体的投资人的利益，因而可表现为个人法益，而内幕交易行为其行为人与被害人之间不存在这种具体的委托关系，所侵犯的法益为不特定的投资人的利益，其表现为社会法益，通过这种社会法益可转换成对个人法益的侵害。这正是二者相区分的入径之口。 至于有学者在谈到这二者之间区别时所说的内幕信息基本上均与上市公司相关，而“老鼠仓”行为涉及投资信息，大部分涉及的都是非上市公司信息；内幕信息按法律程序应该公开，而“其他未公开信息”并无必须公开的义务，等等12。仅仅是从表面形式上给予区分而已。
（三）证券交易内幕信息与期货交易内幕信息之认定
根据相关法律，证券内幕信息主要来源于上市公司的经营、财物等信息，由于股票是股东向公司投资的权利凭证，虽然在股市上股票的价格也会受交易量的影响，但起决定因素的还是公司本身经营的好坏，效益的高低。因此，公司的经营、财务等信息是直接了解公司经营状况的重要途径，也直接影响到该公司股票在股市上的走向。按照《公司法》相关规定，公司应定期向社会公布这些信息。而一些不法者就是千方百计在这些信息尚未公开前抢购或者抛售与该信息有关的股票，从中渔利或者减少损失。但从《期货交易管理暂行管理条例》第70条第12项的规定看，期货内幕交易的信息主要是期货市场管理机关和职能部门制定的政策、决定以及交易动向等。这是由于期货市场是一个定性的封闭市场，期货交易实质是合约交易，起到以小博大的作用。由于期货双向操作，看涨可以低买高卖，看跌时可先卖出，后买进平仓对冲，因此，期货市场比现货市场更抽象、更复杂。但其价格最终还是要受买卖合约双方实际交易量变化的大小的影响。然而，管理者的有关政策和决议对期货交易市场的制约，直接影响到交易量大小的变化而使交易价格上下波动。所以，如果说证券交易内幕信息更多的是来源于上市公司内部的经营信息的话，而期货交易内幕信息而更多的是来源于市场有关管理部门的管理信息。这可以说这是二者之间认定上的一个显著区别。
三、证券、期货犯罪主体范围的界定
本类罪的主体范围，根据《刑法》第180条第4款之规定：“知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”依据相关规定，这些人员的范围，包括两种类型：一是由法律、行政法规的规定确立的知情人员；二是非法获取内幕信息人员。对于前者人员，在《证券法》第74条和《期货交易管理暂行条例》第70条第13项中作了明确规定。从这些规定可看出，证券内幕交易的知情人员主要来源于上市公司的管理层和关联单位、人员及有关管理部门的人员。对于期货交易的知情人员主要是指由于其管理地位、监督地位或者其职业地位及其他履行职务，能够接触或者获取内幕信息的人员。他们的共同特点是可以通过自身地位和身份合法获取内幕信息；后者实属不具有前者地位和身份的人，通过非法途径获取内幕信息。所以，有学者将前者称为内幕人员，将后者称为非内幕人员13。至于有学者提出，刑法在运用经济行政法规范进行构成要件判断时，不能完全依附于经济行政法，而应当遵循相对独立的判断标准7。对此观点，一般来说，无大碍。但在《刑法》明确规定了以行政法律法规之规定为确定标准时，就不能再游离于这些法律法规之外进行独立判断。我们认为，对内幕人员的范围，应严格按照上述相关的行政法律法规的规定确定。不能游离于这些法律法规之外进行独立判断。但对于非内幕人员的范围，倒是值得探讨。下面，将重点讨论非内幕人员主体范围的界定难点。
（一）直接或间接受领人
所谓直接受领人，是指从内幕处直接获取内幕信息的人，即，第一手内幕信息获取者。所谓间接受领人，是指从第一手内幕信息获得者处再获得的内幕信息的人，其表现为第二手或者第三手，以此类推，可表现为若干手获得内幕信息的人。在我国，现没有相关司法解释明确非内幕人员受刑法规制的范围。因此，学术界存在争议。有学者认为：从维护证券市场公利性出发,无论行为人是第几手获取该信息,认定为“非法获取内幕信息人员”是恰当的7。另有学者则认为，那些从“直接接收和接触第一手情报人员”处得到第二手、第三手的“传来信息人员”，他们没有保密义务，不能称为“知情人员”，至于第二手以外的人员如果利用内幕信息进行了股票交易，造成严重后果的，可以用行政、民事手段规制10。“依法惩治内幕交易的立法目的，‘非法获取’内幕信息的人员，其范围应作狭义的理解，即应限于使用非法手段取得信息的第一手获得者。将从该第一手信息获得者处得到的第二手、第三手信息的人员，排除在非法获取内幕信息的人员范围之外”14。
我们认为，对以上观点均值得商榷。诚然，对现有的法律及司法解释都没有限制内幕信息限于第几手获取，应属法官根据具体情况酌定裁定的问题。但有两个基本事实需认定：一是间接受领人再利用该信息交易时，该信息还尚未丧失内幕信息的属性，因为信息如果经过好几手，如一传十，十传百，在其流传过程中渐失内幕信息的保密性，褪变成了公开信息，因此，利用这种信息进行交易，不能认定为内幕交易。反之，虽然经历了几手，但该内幕信息仍然局限在狭小的范围内，保持其具有的秘密性。而利用这些信息进行交易的人，理所当然应受到法律的追究。二是明知是内幕信息而使用，表现出其行为无价值。如果在信息传递过程中受领人确实不知道该信息为内幕信息而使用，因无主观故意，当然也不能将其行为作为犯罪论处。所以，在非内幕人员的界定上不是看其信息经历了几手的次数多少，而主要看其利用信息的内幕性，即信息的秘密性是否丧失。同时，还需认定受领人是否明知其使用的信息是内幕信息。
（二）获取内幕信息的“非法性”
对非内幕人员获取内幕信息途径的“非法性”如何理解，在学界中也有较大争论。争论的焦点在消极地获取内幕信息的行为是否具有“非法性”上。有学者认为：“既不合法也不违法获取信息的人员，利用内幕信息进行交易，或者泄露内幕信息，其所具有的危害性的本质是相同的。当然，在目前法律未作修改的情况下，显然本不属非法获取内幕信息人员，不能成为本罪的犯罪主体”14。而有学者则认为，只要不应该知悉内幕的人获取了该信息,并且利用该信息进行了交易或者泄露该信息,情节严重的,均可成立本罪7。就后者的观点，对于“非法获取”不仅包括“积极”的获取，也包括“消极”的获取。两项相权，我们更赞同后一主张。所谓的“非”，按《现代汉语词典》的解释，这里的“非”应释为“不合于”之意15，因此，这里所指的“非法获取”是不合于法律而获取，即没有法律依据而获取。从内幕信息本身的性质看，它是指除内幕人员之外，严禁其他人（无论采取什么形式）获取或获知这些内幕信息，以保护信息的秘密性，达到维护证券、期货市场秩序正常运转之目的。当然，这里仅仅是指获取内幕信息的方式不具有法律的依据，谨防不法之徒利用内幕信息从中渔利，是非常必要的一种防范手段。所以，“非法获取”的形式，既包括“积极”的形式，也包括“消极”的形式。因此不存在介于合法和非法之间消极获取内幕信息的中性人之说。但是，对于所说的被动获取内幕信息的人有一个是否使用这些内幕信息的考问，如果仅仅只是获取了内幕信息，没有使用更没有从中渔利，那么，对这些人也没有非难的可能性。反之，就应承担相应的刑事责任。 四、证券、期货内幕交易行为的样态分析
《刑法修正案（七）》将证券、期货内幕交易行为规定了三种类型：即利用内幕信息进行证券、期货买卖；泄露内幕信息;根据内幕信息建议他人进行证券、期货买卖。通过此次修改，将《刑法》与《证券法》上有关内幕交易行为的规定统一起来，终结了学界在原内幕交易中的“建议行为”是否构成犯罪的争论。随着此争论的终结，围绕此问题的一些相关争论，也自然而然地烟消云散。譬如，有学者认为的若仅只是建议他人买卖属该内幕信息的证券、期货，并没有泄露内幕信息者不构成本罪16。此次《修正案》以明确将建议他人从事相应内幕交易活动之行为加以规定。根据“在同一法条并列规定的内容不相重复原则”，此处在法条中所规定的“建议买卖内容”应不包括“泄露内幕信息的内容”，作此规定，也正是弥补了原规定中存在的漏洞。即对于行为人自己没有进行交易，而只是一般建议他人买卖证券、期货合约，但并没有泄露内幕信息的，不能以犯罪论处的情形5332。但是，有关以下几个问题，仍然有探讨的必要。
（一）构成本罪是否以“利用内幕信息”为必要条件
由于现行刑法并没有将“利用内幕信息”的内容写入法条，由此在刑法学界存在不同方观点。有学者就认为,“利用内幕信息”并不是构成本罪的必要条件17。因为在该批次中佷难证明内幕交易者哪笔交易利用了内幕信息，在佷多情况下，对公诉方的指控极为不利18。但其相反意见者认为：利用内幕信息进行证券、期货交易是成立内幕交易犯罪的必要条件之一18。仍有学者坚持认为，“利用内幕信息进行证券、期货交易是成立内幕交易犯罪的必要条件之一”19。两项相较，我们更赞成后者观点。其理由如下。
第一，从本条立法的实质看，就是行为人利用所持的内幕信息（无论是合法或是非法持有），在该内幕信息未公开之前进行证券、期货交易，违背了公开、公平原则，就是对不知情的投资者的一种欺诈行为。
第二，从本条的前置法律，即2005年修改的《证券法》第73条禁止的交易行为与第202条有关内幕交易的责任的相关规定，从这两条规定的内在逻辑关系上探究，也能充分说明“利用内幕信息”，是构成内幕交易犯罪的必要构成要件。如：第73条就明确规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”而第202条在此基础上规定：“在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前,买卖该证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券。”虽然在该条中并没有出现“利用内幕信息”等字句，但结合73条的规定，分析法条之间内在的逻辑联系，“利用内幕信息”理所当然地属本条的规定内容。而这次《刑法修正案（七）》对《刑法》180条的修改，正是建立在《证券法》第202条的基础之上，增补了《刑法》原未规定的“建议他人买卖”的行为。只是将“建议行为”作了“明示、暗示”的改动，使之更加具体，更具有司法的操作性。但其法律的内在联系之关系应是一致的。
第三，从《刑法》法条本身的内在逻辑分析来看，只要内幕知情人员在该内幕信息未公开之前,买卖与该内幕信息有关的证券、期货,或泄露内幕信息,或者建议他人买卖证券、期货之行为,即能推定是通过所知的内幕信息进行权衡、斟酌而作出的决定。这是依据人性都有趋利避害的本性为前提的。正因为是推定，所以在诉讼中可允许对方提出反证，以推翻此结论。但此时举证责任倒置，即由反方承担。这就减轻了控方的举证责任，有力打击了内幕交易的不法行为。由此也进一步证明“利用内幕信息”是证券、期货内幕交易犯罪的必要要件。
第四，从行为人的主观罪过来看，对“利用内幕信息”要件的认定，说明行为人对此是明知而为之，属故意的罪过心理。反之，过失行为就不构成本罪。
（二）关于“不作为”行为的定性
在实际的证券、期货市场中，存在着的一种情形，即行为人原欲买入或者卖出某种证券或者期货合约，但在获得有关内幕信息后却中止了原欲的买入或卖出行为，从而获取了利益或者避免了损失。由于这种情况中的行为人事实上利用了自己所获知的内幕信息，并获取了利益或者避免了损失。因此，有学者认为：这一行为与利用内幕信息实施积极交易行为的实际效果是一样的,完全可以构成内幕交易罪5342。我们认为，此说值得商榷。
一是在上述情况下，明知其行为会招致自己的损失，并且在对自己既无法律上的规定职责，又无自己前置行为所致的原因，却要求行为人主动承担自我损失。这种要求，既不符合人性，也不符合法理。因此，在刑法上处罚这种行为，有违刑罚之目的。
二是从现行法律的规定上，实际也排除了这种“不作为”行为的违法犯罪性质。如，从我们上述列举的《证券法》第73条和《刑法》第180条所规定的“内幕交易”的三种类型看，均是从积极的作为方面加以了规定，排除了消极的“不作为”形式。因此，根据“罪刑法定”原则，内幕交易犯罪的行为只能是作为，不作为不能成为这类犯罪的行为方式。
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（责任编辑 江海波）
关键词：证劵；期货；内幕交易；内幕信息
中图分类号：DF01;D922.282;D924.2文献标识码：A
证劵交易和期货交易虽然都属金融业务范围，但证劵和期货毕竟是两类不同的金融工具，必须严格加以区分。就实质而言，证劵本质是资产的所有权凭证，而期货既不是“货”，也不是所有权凭证，而是“货”的合约，亦可谓“货”的购销合同1。但鉴于证劵交易和期货交易在违法行为上存在一定共性，在犯罪构成和社会危害方面十分相似，现行《刑法》（包括《刑法修正案》）将这两种类似性质的行为均在同一法条中加以规定。就《刑法》第180条之规定，司法罪名为“内幕交易、泄露内幕信息罪”。这一罪名，在刑法理论上称之为概括罪名。在司法适用中，只能按一罪认定，不实行数罪并罚。现在的问题是，这一司法罪名符不符合立法旨意和“罪刑相适应”原则。
一、对司法罪名的质疑
所谓司法罪名，是指最高司法机关通过司法解释所确立的罪名，它对司法机关办理刑事案件具有约束力2359。也有学者将这种通过有权解释的机关对刑法分则的每一个罪刑所含具体罪名作出解释的方式，称为罪名解释式模式。认为这种模式不属于罪名立法模式，而是罪名立法模式之外的一种新模式3。易言之，司法罪名是有权解释的机关就法条规定的内容在自己理解的基础上所作出的解释，虽然也具有法律效力，但仅适用于司法机关办理刑事案件。它与立法罪名在法律执行时的不可质疑性是不同的。“两高”将《刑法》第180条及《刑法修正案》所述行为之罪名规定为“内幕交易、泄露内幕信息罪”，就存在司法罪名是否符合立法精神的问题。
为什么会提出这个问题？因为这关系到此罪的定罪和量刑问题。按照我国的刑罚制度，一罪施刑最高不超过15年，但数罪并罚可至20年。按2011年颁布的《刑法修正案（八）》，总和刑期在35年以上的，最高刑期可至25年。那么《刑法》对该条的规定，究竟是一罪，还是数罪？需认真研究。正如有学者指出，应当注意的是，刑法分则有些条文规定了两种以上的行为，其中有的是一个犯罪有供选择的几个基本罪状（如刑法第347条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪），有的则是几个犯罪的基本罪状（如刑法第247条的刑讯逼供罪、暴力取证罪）。这是研究罪刑各论所不能忽视的4495。后者所涉的是在一个法条内规定了数个犯罪行为，是属数罪，应相应定数个罪名的问题。
那么，如何判定在一个法条中有多个行为规定时，怎样确定是一罪还是数罪？这涉及到罪数判断的标准问题。在刑法理论上，关于罪数判断标准，众说纷纭。但我国刑法通说坚持的是犯罪构成标准说2199。有学者指出，在以犯罪构成标准说为基础的同时，还需考察一下几点：其一，对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价？如果能得出肯定结论，原则上就以一罪论处；其二，对一个犯罪的法律评价能否包含对另一犯罪行为的法律评价？如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处；其三，是否只对一个法益造成损害？如果得出肯定结论原则上就以一罪论处；其四，行为是否具有持续性与连续性？如果得出肯定结论，原则上也应一罪论处；其五，相关法条所规定的法定刑升格的条件是否包括了数行为？如果包括，则不能认定为数罪，而应适用升格的法定刑以一罪论处4364365。因此，根据《刑法》第180条及相关《刑法修正案》的规定，结合上述有关刑法理论，参考立法背景和国外的立法例，我们认为该条所规定的罪状应属“几个犯罪的基本罪状”之情形，即在同一法条内规定出了证劵内幕交易和期货内幕交易两种不同类型的犯罪，只是由于他们的行为中有共同相似的情形，从立法的技术层面考虑，将这两种行为规定在一起，不属“一个犯罪行为有供选择的几个基本罪状”的情形。所以，本条所规定的犯罪是数罪，而不是一罪。其理由如下。
第一，证劵内幕交易与期货内幕交易，其行为侵犯的是不同法益。众所周知，这些经济犯罪都属法定犯，这些犯罪均是以违反它的前置的经济、行政法律法规为前提。换言之，对这些不同法律法规的违反，也即是对不同法益的侵犯，这正是在经济犯罪上区分此罪与彼罪重要的标准之一。所以，有学者认为，证劵、期货犯罪都属于刑法理论上的法定犯，而此所有的法定犯均是以违反证劵、期货经济行政法规为前提的。在有关证劵、期货法律法规中均应有规定，否则就佷难称得上是法定犯5112。从证劵、期货的立法实践过程，对此也作出了有力印证。1997年新修订的刑法，在刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中首次规定了有关证劵方面的犯罪。因为从1990年我国在上海发行第一支股票和上海证劵交易所宣布成立以来，建立起了一套以国务院行政法规及国务院证劵主管部门规章为补充的全国统一的证劵市场法律法规体系，尤其是酝酿已久的《中华人民共和国证券法》也即将被全国人大常委会通过出台6。因此，对于证券严重违规的行为在刑法中规定为犯罪，有了前置的法律基础。当时，部分人大代表和业内人士曾经提出在新修订的刑法中注入有关期货犯罪的内容，由于当时国家尚未制定有关期货交易管理的实体性的法律、行政法规，期货犯罪难以准确界定。因此，1997年3月14日第八届全国人大五次会议通过的修订后的刑法没有惩治期货犯罪内容。1997年中央金融会议后，按照深化金融改革，整顿金融秩序，防止金融风险的总体要求，国务院决定进一步整顿、规范期货市场，并将发布《期货交易暂行条例》。后发布的该条例对期货违法明确规定了行政处罚和行政处分，对其中情节恶劣，造成严重后果的，需要定罪处罚。于是，国务院于1999年5月31日提出了《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》的议案，并在草案的第2条设定了适用《刑法》第180条规定的内幕信息交易罪。1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》，在第4条中对《刑法》第180条作了修订，将期货内幕交易犯罪与证劵内幕交易犯罪在该条中作了并列规定。同时，在其他条文中对有关期货犯罪作了类似修订。从以上立法过程看，证券内幕交易和期货内幕交易首先违反的是不同的前置法律，亦可知，其侵犯的也是不同的法益。 第二，鉴于以上有关我国证券、期货的立法例，可以看出立法者采用的是刑法典与附属刑法规定相结合的立法模式5120，这种模式一般是由有关证券、期货法律法规在其条文中具体规定出该行为的情形，并指出情节严重，构成犯罪的，要追究刑事责任。而与之相对应，由刑法典将这些犯罪罪状相类似的犯罪统一在一个法条内加以规定，同时设置相应的法定刑。这与国外对证券、期货犯罪在附属刑法中分别列罪，设置法定刑没有本质区别。因此，我们认为，修改后的《刑法》第180条应属是“几个行为的基本罪状的规定”情形，应按数罪认定，即将证券内幕交易与期货内幕交易行为分别定罪量刑，而不能把它们作为“概括罪名”或者作为“选择罪名”给予确定。
第三，从《刑法》第180条所规定的法定刑看，最高刑已达10年。可见，这类犯罪属严重的刑事犯罪，如果行为人仅只实施证券、期货内幕交易中之一行为，最高刑即可判10年。如果按现所确定的概括式罪名来认定，按一罪论处，那么，行为人分别实施这两种内幕交易行为，最高刑也只能是10年，显然，罪不当罚，有违“罪刑一致”之嫌。所以也有学者指出：我国有关刑事立法将证券、期货犯罪归在一起的立法方式仍有些不足之处，建议可以通过司法解释对证券、期货犯罪中的定罪和量刑情节分别加以规定，以刑事司法的方式分别对证券犯罪和期货犯罪的立案标准、起刑点和各种具体情节，作出不同的规定5126127。我们认为，这只是看到问题的一方面，关键是司法解释本身首先是对立法旨意和内容的正确理解和把握，如果在司法解释上将这两种貌合神离的内幕交易行为分别以两个罪名加以确定的话，其他所涉问题，就会迎刃而解。
鉴于以上理由，我们认为修订后的《刑法》第180条，是规定了证券内幕交易和期货内幕交易两种犯罪，应分别确立罪名，按数罪论处。为了下文行文方便，暂将这两种行为之罪名拟定为“证券内幕交易罪”和“期货内幕交易罪”。
二、证券、期货中的“内幕信息”认定
（一）“内幕信息”之标准
根据《刑法》有关“内幕信息的范围,依照法律、行政法规的规定确定”之规定，证券、期货交易的内幕信息应分别按照2005年修订的《证券法》第75条，1999年国务院发布的《期货交易管理暂行条例》第70条第12项之规定的内容确定。据此，内幕信息与期货内幕信息所规定的内涵与外延都存在较大不同。前者所涉及到的是有关公司的经营、财务或者其它对公司证券市场价格有重大影响而尚未公开的信息，后者是指对期货市场交易价格产生重大影响的政策信息或者客户资金和交易动向。鉴于证券、期货市场的复杂性，以上立法例均采用了同一的立法模式，即：在法条中均对“内幕信息”作了定义式的界定，同时，在随后进行了列举式的提示性规定。因此，我们在理解证券、期货内幕信息时，应以这些规定作为界定标准。
学界有种观点，认为对于《证券法》上所规定出的内幕信息在刑法上并不是必然加以认定，同时，此法上没有规定为内幕信息的，刑法上也可以认定为内幕信息。理由是：“经济犯罪的构成要件中往往将经济行政法前置,在构成要件判断时应当依据刑法的目的,以法益为指导,进行实质、独立的判断”7。上述观点，值得商榷。
首先，《证券法》第75条的立法模式是以基本规定附加提示性的注意模式，此立法例本身并没有排斥所列的八种“内幕信息”之外，符合基本定义的情形，不为“内幕信息”，他们之间不存在互斥关系；同时，这种立法例也不存在基本规定与提示性的注意性规定有相互矛盾、冲突之处。因而，不存在《证券法》所列八种内幕信息在刑法上不予承认的前提。因此，以上论证应属伪命题；其次，《刑法》第180条第3款明确规定：“内幕信息”应依照法律、行政法规的规定确定。如果对行政法律法规所规定的“内幕信息”之范围，可在具体解释时按照所谓刑法目的进行充实、解释的话，这有违“罪刑法定”原则。正如有学者所言：在具体解释时则应坚持形式理性优于实质理性的解释标准，以防止司法擅断的发生8。《刑法修正案（七）》第2条第2款新增加的利用未公开信息交易罪，就将金融机关有关人员人员违反规定利用职务便利获取内幕信息以外未公开的信息从事证券、期货价交易活动，作为一个新罪加以了规定。这也更加证明了内幕信息的范围界定，应严格按照法律的规定进行认定，不能突破其法定界限。
（二）内幕信息与内幕信息以外尚未公开的信息之区别
内幕信息以外尚未公开的信息（以下简称未公开信息）与所规定的证券、期货的内幕信息区别何在，是值得研究的。
曾有学者在界定“其他未公开信息”时指出：这里所谓的其它未公开信息，是指对证券、期货市场价格变动具有重要影响且在依法披露前限于少数人知悉的未来投资经营信息9。这种界定恰恰是内幕信息与未公开信息二者间具有的共性，而忽略了其差异性。因而，难以达到界定目的。
从二者信息具有的共性看：其一，该类信息均属于对特定的证券、期货市场价格变动具有影响的信息，这正是行为人产生犯罪的动机和缘由；其二，该类信息必须是确定的具体的，不能是单纯的想象或者推测。不仅要有行为方案，而且要有落实方案的具体计划、步骤和细则；其三，该类信息必须是尚未公开的信息，即在一定时间和范围内只有少数人知悉和掌握。所以，从其共同性上是难于找出二者之间的区别。只有从他们的差异性入手，找出其不同点，才能准确把握其属性，正确认识事物的本质。那么，我们应如何入手呢？我们认为应从行为的性质入手，方能找到解破二者区别的路径。
所谓利用未公开信息交易行为，从国外立法例看，将这种行为界定为背信之行为，即“相关基金经理利用其在基金公司所任职务的便利,利用非公开的基金投资信息,先于有关基金买入同一公司股票,为自己及其亲属牟取私利”10。这种行径，实质就是依法为他人处理事务者“以谋求自己或第三者利益,或以损害他人的利益为目的,而违背其任务,致使他人财产受到损失的行为”11。这里“以法律等为他人处理事务人”，就是所受委托之人，在证券、期货市场中，就是基金投资公司等受投资者委托帮助理财之人。利用本公司未公开的基金投资信息谋利。因此，该行为的着眼点在于行为人违背金融从业人员的受托义务，实质是一种背信行为。虽然这种背信交易行为和内幕交易行为都属滥用信息便利和优势，追逐个人私利，但其行为主体和危害作用是不一样的。从主体看，背信交易行为人与被害人之间具有委托与被委托关系，正因为存在这种关系，行为人之行为侵害的是具体的投资人的利益，因而可表现为个人法益，而内幕交易行为其行为人与被害人之间不存在这种具体的委托关系，所侵犯的法益为不特定的投资人的利益，其表现为社会法益，通过这种社会法益可转换成对个人法益的侵害。这正是二者相区分的入径之口。 至于有学者在谈到这二者之间区别时所说的内幕信息基本上均与上市公司相关，而“老鼠仓”行为涉及投资信息，大部分涉及的都是非上市公司信息；内幕信息按法律程序应该公开，而“其他未公开信息”并无必须公开的义务，等等12。仅仅是从表面形式上给予区分而已。
（三）证券交易内幕信息与期货交易内幕信息之认定
根据相关法律，证券内幕信息主要来源于上市公司的经营、财物等信息，由于股票是股东向公司投资的权利凭证，虽然在股市上股票的价格也会受交易量的影响，但起决定因素的还是公司本身经营的好坏，效益的高低。因此，公司的经营、财务等信息是直接了解公司经营状况的重要途径，也直接影响到该公司股票在股市上的走向。按照《公司法》相关规定，公司应定期向社会公布这些信息。而一些不法者就是千方百计在这些信息尚未公开前抢购或者抛售与该信息有关的股票，从中渔利或者减少损失。但从《期货交易管理暂行管理条例》第70条第12项的规定看，期货内幕交易的信息主要是期货市场管理机关和职能部门制定的政策、决定以及交易动向等。这是由于期货市场是一个定性的封闭市场，期货交易实质是合约交易，起到以小博大的作用。由于期货双向操作，看涨可以低买高卖，看跌时可先卖出，后买进平仓对冲，因此，期货市场比现货市场更抽象、更复杂。但其价格最终还是要受买卖合约双方实际交易量变化的大小的影响。然而，管理者的有关政策和决议对期货交易市场的制约，直接影响到交易量大小的变化而使交易价格上下波动。所以，如果说证券交易内幕信息更多的是来源于上市公司内部的经营信息的话，而期货交易内幕信息而更多的是来源于市场有关管理部门的管理信息。这可以说这是二者之间认定上的一个显著区别。
三、证券、期货犯罪主体范围的界定
本类罪的主体范围，根据《刑法》第180条第4款之规定：“知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”依据相关规定，这些人员的范围，包括两种类型：一是由法律、行政法规的规定确立的知情人员；二是非法获取内幕信息人员。对于前者人员，在《证券法》第74条和《期货交易管理暂行条例》第70条第13项中作了明确规定。从这些规定可看出，证券内幕交易的知情人员主要来源于上市公司的管理层和关联单位、人员及有关管理部门的人员。对于期货交易的知情人员主要是指由于其管理地位、监督地位或者其职业地位及其他履行职务，能够接触或者获取内幕信息的人员。他们的共同特点是可以通过自身地位和身份合法获取内幕信息；后者实属不具有前者地位和身份的人，通过非法途径获取内幕信息。所以，有学者将前者称为内幕人员，将后者称为非内幕人员13。至于有学者提出，刑法在运用经济行政法规范进行构成要件判断时，不能完全依附于经济行政法，而应当遵循相对独立的判断标准7。对此观点，一般来说，无大碍。但在《刑法》明确规定了以行政法律法规之规定为确定标准时，就不能再游离于这些法律法规之外进行独立判断。我们认为，对内幕人员的范围，应严格按照上述相关的行政法律法规的规定确定。不能游离于这些法律法规之外进行独立判断。但对于非内幕人员的范围，倒是值得探讨。下面，将重点讨论非内幕人员主体范围的界定难点。
（一）直接或间接受领人
所谓直接受领人，是指从内幕处直接获取内幕信息的人，即，第一手内幕信息获取者。所谓间接受领人，是指从第一手内幕信息获得者处再获得的内幕信息的人，其表现为第二手或者第三手，以此类推，可表现为若干手获得内幕信息的人。在我国，现没有相关司法解释明确非内幕人员受刑法规制的范围。因此，学术界存在争议。有学者认为：从维护证券市场公利性出发,无论行为人是第几手获取该信息,认定为“非法获取内幕信息人员”是恰当的7。另有学者则认为，那些从“直接接收和接触第一手情报人员”处得到第二手、第三手的“传来信息人员”，他们没有保密义务，不能称为“知情人员”，至于第二手以外的人员如果利用内幕信息进行了股票交易，造成严重后果的，可以用行政、民事手段规制10。“依法惩治内幕交易的立法目的，‘非法获取’内幕信息的人员，其范围应作狭义的理解，即应限于使用非法手段取得信息的第一手获得者。将从该第一手信息获得者处得到的第二手、第三手信息的人员，排除在非法获取内幕信息的人员范围之外”14。
我们认为，对以上观点均值得商榷。诚然，对现有的法律及司法解释都没有限制内幕信息限于第几手获取，应属法官根据具体情况酌定裁定的问题。但有两个基本事实需认定：一是间接受领人再利用该信息交易时，该信息还尚未丧失内幕信息的属性，因为信息如果经过好几手，如一传十，十传百，在其流传过程中渐失内幕信息的保密性，褪变成了公开信息，因此，利用这种信息进行交易，不能认定为内幕交易。反之，虽然经历了几手，但该内幕信息仍然局限在狭小的范围内，保持其具有的秘密性。而利用这些信息进行交易的人，理所当然应受到法律的追究。二是明知是内幕信息而使用，表现出其行为无价值。如果在信息传递过程中受领人确实不知道该信息为内幕信息而使用，因无主观故意，当然也不能将其行为作为犯罪论处。所以，在非内幕人员的界定上不是看其信息经历了几手的次数多少，而主要看其利用信息的内幕性，即信息的秘密性是否丧失。同时，还需认定受领人是否明知其使用的信息是内幕信息。
（二）获取内幕信息的“非法性”
对非内幕人员获取内幕信息途径的“非法性”如何理解，在学界中也有较大争论。争论的焦点在消极地获取内幕信息的行为是否具有“非法性”上。有学者认为：“既不合法也不违法获取信息的人员，利用内幕信息进行交易，或者泄露内幕信息，其所具有的危害性的本质是相同的。当然，在目前法律未作修改的情况下，显然本不属非法获取内幕信息人员，不能成为本罪的犯罪主体”14。而有学者则认为，只要不应该知悉内幕的人获取了该信息,并且利用该信息进行了交易或者泄露该信息,情节严重的,均可成立本罪7。就后者的观点，对于“非法获取”不仅包括“积极”的获取，也包括“消极”的获取。两项相权，我们更赞同后一主张。所谓的“非”，按《现代汉语词典》的解释，这里的“非”应释为“不合于”之意15，因此，这里所指的“非法获取”是不合于法律而获取，即没有法律依据而获取。从内幕信息本身的性质看，它是指除内幕人员之外，严禁其他人（无论采取什么形式）获取或获知这些内幕信息，以保护信息的秘密性，达到维护证券、期货市场秩序正常运转之目的。当然，这里仅仅是指获取内幕信息的方式不具有法律的依据，谨防不法之徒利用内幕信息从中渔利，是非常必要的一种防范手段。所以，“非法获取”的形式，既包括“积极”的形式，也包括“消极”的形式。因此不存在介于合法和非法之间消极获取内幕信息的中性人之说。但是，对于所说的被动获取内幕信息的人有一个是否使用这些内幕信息的考问，如果仅仅只是获取了内幕信息，没有使用更没有从中渔利，那么，对这些人也没有非难的可能性。反之，就应承担相应的刑事责任。 四、证券、期货内幕交易行为的样态分析
《刑法修正案（七）》将证券、期货内幕交易行为规定了三种类型：即利用内幕信息进行证券、期货买卖；泄露内幕信息;根据内幕信息建议他人进行证券、期货买卖。通过此次修改，将《刑法》与《证券法》上有关内幕交易行为的规定统一起来，终结了学界在原内幕交易中的“建议行为”是否构成犯罪的争论。随着此争论的终结，围绕此问题的一些相关争论，也自然而然地烟消云散。譬如，有学者认为的若仅只是建议他人买卖属该内幕信息的证券、期货，并没有泄露内幕信息者不构成本罪16。此次《修正案》以明确将建议他人从事相应内幕交易活动之行为加以规定。根据“在同一法条并列规定的内容不相重复原则”，此处在法条中所规定的“建议买卖内容”应不包括“泄露内幕信息的内容”，作此规定，也正是弥补了原规定中存在的漏洞。即对于行为人自己没有进行交易，而只是一般建议他人买卖证券、期货合约，但并没有泄露内幕信息的，不能以犯罪论处的情形5332。但是，有关以下几个问题，仍然有探讨的必要。
（一）构成本罪是否以“利用内幕信息”为必要条件
由于现行刑法并没有将“利用内幕信息”的内容写入法条，由此在刑法学界存在不同方观点。有学者就认为,“利用内幕信息”并不是构成本罪的必要条件17。因为在该批次中佷难证明内幕交易者哪笔交易利用了内幕信息，在佷多情况下，对公诉方的指控极为不利18。但其相反意见者认为：利用内幕信息进行证券、期货交易是成立内幕交易犯罪的必要条件之一18。仍有学者坚持认为，“利用内幕信息进行证券、期货交易是成立内幕交易犯罪的必要条件之一”19。两项相较，我们更赞成后者观点。其理由如下。
第一，从本条立法的实质看，就是行为人利用所持的内幕信息（无论是合法或是非法持有），在该内幕信息未公开之前进行证券、期货交易，违背了公开、公平原则，就是对不知情的投资者的一种欺诈行为。
第二，从本条的前置法律，即2005年修改的《证券法》第73条禁止的交易行为与第202条有关内幕交易的责任的相关规定，从这两条规定的内在逻辑关系上探究，也能充分说明“利用内幕信息”，是构成内幕交易犯罪的必要构成要件。如：第73条就明确规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”而第202条在此基础上规定：“在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前,买卖该证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券。”虽然在该条中并没有出现“利用内幕信息”等字句，但结合73条的规定，分析法条之间内在的逻辑联系，“利用内幕信息”理所当然地属本条的规定内容。而这次《刑法修正案（七）》对《刑法》180条的修改，正是建立在《证券法》第202条的基础之上，增补了《刑法》原未规定的“建议他人买卖”的行为。只是将“建议行为”作了“明示、暗示”的改动，使之更加具体，更具有司法的操作性。但其法律的内在联系之关系应是一致的。
第三，从《刑法》法条本身的内在逻辑分析来看，只要内幕知情人员在该内幕信息未公开之前,买卖与该内幕信息有关的证券、期货,或泄露内幕信息,或者建议他人买卖证券、期货之行为,即能推定是通过所知的内幕信息进行权衡、斟酌而作出的决定。这是依据人性都有趋利避害的本性为前提的。正因为是推定，所以在诉讼中可允许对方提出反证，以推翻此结论。但此时举证责任倒置，即由反方承担。这就减轻了控方的举证责任，有力打击了内幕交易的不法行为。由此也进一步证明“利用内幕信息”是证券、期货内幕交易犯罪的必要要件。
第四，从行为人的主观罪过来看，对“利用内幕信息”要件的认定，说明行为人对此是明知而为之，属故意的罪过心理。反之，过失行为就不构成本罪。
（二）关于“不作为”行为的定性
在实际的证券、期货市场中，存在着的一种情形，即行为人原欲买入或者卖出某种证券或者期货合约，但在获得有关内幕信息后却中止了原欲的买入或卖出行为，从而获取了利益或者避免了损失。由于这种情况中的行为人事实上利用了自己所获知的内幕信息，并获取了利益或者避免了损失。因此，有学者认为：这一行为与利用内幕信息实施积极交易行为的实际效果是一样的,完全可以构成内幕交易罪5342。我们认为，此说值得商榷。
一是在上述情况下，明知其行为会招致自己的损失，并且在对自己既无法律上的规定职责，又无自己前置行为所致的原因，却要求行为人主动承担自我损失。这种要求，既不符合人性，也不符合法理。因此，在刑法上处罚这种行为，有违刑罚之目的。
二是从现行法律的规定上，实际也排除了这种“不作为”行为的违法犯罪性质。如，从我们上述列举的《证券法》第73条和《刑法》第180条所规定的“内幕交易”的三种类型看，均是从积极的作为方面加以了规定，排除了消极的“不作为”形式。因此，根据“罪刑法定”原则，内幕交易犯罪的行为只能是作为，不作为不能成为这类犯罪的行为方式。
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（责任编辑 江海波）