浅谈我国施工索赔的起因及归责

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  摘要:本文主要介绍建筑工程施工索赔的起因及归责的一些实际经验,对施工索赔的起因及归责起一定参考作用。
  关键词:施工索赔 起因 归责
  
  引言
  
  索赔(Claim)一词的一般含义是指对某事、某种权利的一种主张、要求、坚持等。施工索赔是指在建设工程施工合同履行过程中,合同当事人因非自身责任或对方不履行或者未能正确履行合同而受到经济损失或权力损害时,通过一定的程序向对方提出经济或时间补偿的要求。
  
  一、施工索赔产生的根源
  
  在工程实施过程中施工索赔的发生是必然的,并且有越来越多的趋势,这是由工程自身的属性所决定的。从客观上来讲:
  (一)工程项目有其特殊性。现代工程规模大、技术性强、投资额大、工期长、材料设备价格变化快。工程项目的差异性大、综合性强、风险大,使得工程项目在实施过程中存在许多不确定因素,而合同则必须在工程开始前签订,它不可能对工程项目所有的问题都能做出合理的预见和规定,而且业主在实施过程中还会有许多新的决策,这一切使得合同变更极为频繁,而合同变更必然会导致项目工期和成本的变化。
  (二)工程项目内外部环境的复杂性和多变性。工程项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化,诸如地质条件变化、材料价格上涨、货币贬值、国家政策、法规的变化等,会在工程实施过程中经常发生,使得工程的计划实施过程与实际情况不一致,这些因素同样会导致工程工期和费用的变化。
  (三)参与工程建设主体的多元性。由于工程参与单位多,一个工程项目往往会有业主、总包商、监理工程师、分包商、指定分包商、材料设备供应商等众多参加单位,各方面的技术、经济关系错综复杂,相互联系又相互影响,只要一方失误,不仅会造成自己的损失,而且会影响其它合作者,造成他人损失,从而导致索赔和争执。
  (四)工程合同的复杂性及易出错性。建设工程合同文件多且复杂,经常会出现措词不当、缺陷、图纸错误,以及合同文件前后自相矛盾或者可作不同解释等问题,容易造成合同双方对合同文件理解不一致,从而出现索赔。
  从主观上讲:
  l、业主负责起草合同。每个合同专用条件内的具体条款,是由业主自己或委托工程师、咨询单位编写后列入招标文件,编制过程中承包商没有发言权只能被动接受,虽然承包商在投标书的致函内和与业主进行谈判过程中,可以要求修改某些对它风险较大条款的内容,但不能要求修改的条款数目过多,否则就构成对招标文件有实质上的背离而被业主拒绝。
  2、投标的竞争性。承包商在投标阶段是以具有竞争性的报价取得合同。为了降低报价,一个有经验的承包商对招标文件进行认真分析后,对实施阶段有可能通过索赔获得补偿的风险部分,往往不预留风险基金,待施工阶段发生这部分损害事件时,通过索赔获得补偿。此外,由于通过索赔而获得的费用属于合同价格之外的支付,这就必然促使他寻找一切索赔的机会,来减轻自己所承担的风险。
  3、合同双方在签约时的认识水平限制,工程项目在施工阶段,由于工期长,技术复杂、必然存在众多签约阶段不可能合理预见的事件发生。尽管合同准备工作非常细致,合同条款内容严谨、全面、业主和承包商在合同履行过程中也非常守信誉,但由于工程项目施工的复杂性和人的预见能力有限,仍然或多或少地会发生索赔。
  以上这些问题会随着工程的逐步开展而不断暴露出来,使工程项目必然受到影响,导致工程项目成本和工期的变化,这就是索赔形成的根源。
  
  二、施工索赔的原因
  
  引起索赔的原因是多种多样的,以下是一些主要原因:
  (一)业主违约。业主违约常会体现在以下几个方面。
  1、没有按施工合同规定的时间和要求提供施工场地,使承包商的施工人员、设备不能进场或进场后不能正常施工,使工期拖延。业主这方面的工作主要包括:征地、拆迁、清除地下障碍;施工用的水、电、通讯、道路;施工必需的各种证件及报批手续;地下管线资料,水准点,施工现场内外其它协调手续等。
  2、由于筹备时间短而未按合同规定的时间及时交付设计图纸和设计资料,致使工程延期开工,施工过程中不能连续均衡有效地组织正常施工。
  3、业主未按约定的时间提供材料设备。如果业主所供应的材料、设备到货与协议条款不符,单价、种类、规格、数量、质量等级与合同规定不符,到货日期早于或晚于规定的协议时间等,都有可能对工程施工造成影响。表现为迫使承包商改变原计划、多支付材料、设备款项;己完工程可能因种类、规格变化须进行拆改或重新采购;重要设备及特殊材料进场太早需增加保护、管理等费用,甚至影响项目计划工期。
  4、业主在规定的时间内任意拖延支付工程款。业主应按照协议条款规定的时间和数额,向承包方支付工程款。当业主没有能力或拖期支付时,不仅要支付工程款的利息,还要承担可能发生停工的间接影响的结果。
  5、业主或监理工程师对承包商在施工过程中,提出的应由业主负责解决的问题久拖不定。监理工程师应按照合同的要求行使自己的权利,履行合同约定的职责,及时向承包商提供所需的指令、批准、图纸等。在施工过程中,施工方为了提高生产效率,增加经济效益,一般能较早地发现工程进展中存在的问题,并向监理工程师寻求解决的办法或提出解决方案报业主批准。若业主不能及时给予解决或批准,将会直接影响工程进展,形成违约事件,此时承包商即可向业主提出索赔。
  6、业主或监理工程师工作错误及对承包商施工的项目进行苛刻检查。施工合同中对工程质量的检查,验收等工作程序及争议的解决作了明确规定。实际工作中,由于具体工作人员的工作经历,业务水平,思想素质、工作方法等原因,往往会造成双方工作的不协调,其中因业主代表造成的影响会成为索赔的主要原因。业主代表工作的错误表现在以下几个方面:①不正确的纠正。如果业主代表认为承包商某施工部位或项目所采用的施工方法,施工质量或所采用的材料不符合技术规范或产品验收质量的要求;从而要求承包商改变施工方法,返工或停止使用某种材料,但事后又证明并非施工单位错误,而业主代表的纠正是不正确的。在这种情况下,承包商对业主的不正确纠正所发生的经济损失及工期损失提出相应的补偿是合理维权的表现。②难以实施的要求。难以实施的要求是指业主所要求的目标在客观条件下根本无法实现。③对正常施工工序造成干扰。业主代表应根据合同发出施工指令,并可以随时对任何部位进行质量检查。对承包商在施工中所采用的方法及施工工序不必去过多的干涉,只要不违反合同要求和不影响工程质量就行。但业主代表要求承包商按照某种施工工序或方法进行施工,这就要打乱施工单位的正常工作顺序,造成工程不能按期完成或增加成本开支。不管业主代表本人的意图如何,只要造成事实上对正常施工工序的干扰,其结果都可能导致不应有的工程停窝工、人员、设备闲置、材料供应混乱等局面。由此而产生的实际损失及额外费用,承包商必然提出施工索赔申请。④对工程苛刻检查。合同规定了业主代表及其委派人员有权在施工过程中的任何时候对所管工程进行现场检查。施工单位应为其提供便利条件,并按照业主代表及其委派人员的要求进行返工、修改、承担由自身原因导致返工,修改的费用。业主代表的各种检查都会给被检查现场带来各种千扰,但这种干扰应理解为是合理的,而且是业主代表的正当权利。但业主代表提出的修改或返工的要求应该依据合同所指定的技术规范,一旦业主代表的检查超出了合同范围的要求,超出了一般正常技术规范的要求即可认为是苛刻检查。常见的苛刻检查有:对同一部位反复检查,使用与合同规定不符的检查标准进行检查,过分频繁的检查,故意不及时检查等。
  7、业主所指定分包商违约。业主指定的分包商是指承包商的分包单位是业主确定的,或是指业主指定的材料或设备的供应商。总承包方应对其管理的分包单位的行为向业主负责,当分包单位出现工程质量不合格,工程进度延误等违约情况时,总承包方不但得不到业主的补偿,往往需要自费进行返工、修补,还有可能受到业主的罚款、扣款处理,但是,当业主因各种原因直接指定或授意总包方确定某分包单位,分包工程,甚至业主把某分包单位的确定作为总承包方能否签订施工合同的前提条件之一时,分包单位在施工过程中的违约行为很自然的被转移到业主的方面。从而形式上业主指定的分包商应该接受总承包方的管理,但业主很难推脱因其指定和授意的连带责任。
  8、业主或监理工程师未能在规定时间内发出有关指令,批复各种业务联系书,如进度款签证,移交证书等。
  (二)合同调整。合同调整是在实施施工合同所确定的目标过程中,对合同范围内的内容进行修改或补充,合同调整的实质是对其修改的内容进行新的要约和承诺。在工程项目中,对于一个复杂的投资项目,出现合同调整是十分自然和普遍的事情。大量的合同调整正是承包商寻找施工索赔的机会,每一修改事项都有可能成为施工索赔的依据。合同调整的过程一般是由合同双方经过会谈,协商对变更的内容达成一致意见后,以签署会议纪要、会谈备忘录、变更记录、补充协议等形式予以确认。对于合同修改事项,业主代表或工程师代表可以直接发出调整指令。
  1、设计变更。设计变更的两种情况,即完善性设计变更和修改性设计变更。(1)完善性设计变更是在实施原设计的施工中不进行技术改动将无法进行施工的变更。经常表现为设计遗漏,土建及安装图纸相互矛盾,局部内容有缺陷。(2)修改性设计变更是并非设计的原因而对原设计工程内容进行的设计修改。
  该设计变更的原因大多是业主及工程环境条件变化所至。
  对于完善性设计变更,是有经验的承包商意料之中的变更。通常由承包商发现并提交业主代表或委托人进行解决,办理设计变更手续。此类变更一般情况下对工程量的影响不大,对施工中的各种计划安排,材料供应、人力及机械的调配妨碍不大,相应的索赔的机会和数额也较小。
  对于修改性设计变更,即使对有经验的承包商也是难以预料的。尽管这种修改性设计变更并非完全是业主自身的原因,但最终的事实是影响了承包商的局部甚至整个施工网络计划的安排,给施工带来许多不利的因素,造成重复采购、调整人力、机械调配、等待修改设计图纸、对己施工完的工程进行拆改等,成本比原计划增加,工期比原计划延长。因为这种变更仍属于合同范围内的变更,承包商仍会表示理解并给予积极配合。但同时善于抓住这一机会,向业主提出因设计变更而引起的费用补偿。
  2、施工织织设计变更。施工方法、方案变更,是指在执行经业主批准的施工组织设计和进度计划时,因具体情况发生变化对某具体施工方法进行修改,这种对施工方法的修改必须报业主代表批准方可执行。
  3、业主代表及其委派的指令。业主代表代表了业主单位的利益,反映业主单位的意愿,在行使其合同权利,履行合同约定的职责时,为保证工程达到既定的目标,可以对其管理的范围发布必要的,以至干预性的现场指令。业主代表在施工过程中发布的这种指令,比如:加速施工,代换某些材料,采取某项措施;进行某项工作或暂停施工等指令,带有较大成份的人为的合同变更,与上述的设计变更和施工方法变更有较大的不同。这同样存在着许多施工索赔机会。
  4、有意提高设备、原材料的质量标准引起的合同差价。
  5、业主或监理工程师指令承包商采取加速施工措施以加快工程进度。
  6、图纸设计有误或由于业主监理工程师指令错误,造成工程返工,窝工、待工、甚至停工等。
  (三)合同缺陷。合同在实施过程中,经常发现会有如下问题:
  1、合同条款规定用语含糊,不够准确,难以分清双方的责任和权益。
  2、合同条款中存在着漏洞,对实际各种可能发生的情况未作预测和规定,缺少某些必不可少的条款。
  3、合同条款之间互为矛盾。即在不同的条款和条文中,对同一问题的规定和解释要求不一致。
  4、合同的某些条款中隐含着较大的风险。即对承包商方面要求过于苛刻,约束条款不对等,不平衡,有时发现某些条款是一种故意设置的圈套。
  按照我国签订工程承包合同所应遵守的合法公正、诚实信用、平等互利、等价有偿的原则。以法律推定,合同当事人在签订合同之前都必须认真阅读和理解合同文件,理解合同的每一具体内容都是自己的真实愿意的表达,为以后进行善意的合作有意写进去的。不存在一方对另一方的强制、欺骗等不公平行为。因此,签订合同所发现的合同本身存在的问题应该按照合同缺陷进行处理。
  (四)不可预见因素。
  1、不可预见障碍。不可预见障碍是承包方在开工前,根据业主所提供的工程地质勘探报告及现场资料,并经过现场调查,都难以发现的地下或人为障碍。比如:古井、墓坑、断层、溶洞及其它人工构筑障碍物等。
  2、不可抗力因素。如异常的气候条件、高温、台风、地震、洪水、战争等。
  3、其它第三方原因。与工程相关的其它第三方所发生的问题对本工程项目的影响。表现的情况是复杂多样的,难以划定范围。如:合同供应材料单位倒闭,正在使用的材料供应突然中断,铁路运输正值春运高峰,正常物资运输压站,使安装设备进场迟于计划日期等。诸如此类问题的发生,客观上给承包商造成施工停顿、等候、多支付费用等情况。因此其它第三方原因造成索赔事件也就不难理解了。但是,如果第三方只是单独与承包商发生合同关系时,业主就完全有理由拒绝承包商的施工索赔要求。
  (五)政策、法规的变化。
  1、建筑工程材料价格上涨,人工工资标准的提高。
  2、银行贷款利率调整,以及货币贬值给承包商带来的汇率损失。
  3、国家有关部门在工程中推广、使用某些新设备、施工新技术的特殊规定。
  4、国家对某种设备建筑材料限制进口、提高关税的规定等。
  (六)业主或监理工程师管理不善。
  1、工程未完成或尚未验收,业主提前进入使用,并造成了工程损坏。
  2、工程在保修期内,由于业主方工作人员使用不当,造成工程损坏。
  (七)合同中断及解除。
  1、国家政策的变化、不可抗力和双方之外的原因导致工程停建或缓建造成合同中断。
  2、合同履行中,双方在组织管理中不协调,不配合以至于矛盾激化,使合同不能再继续履行下去,或业主严重违约,承包商行使合同解除权,或承包商严重违约,业主行使驱除权解除合同等。
  总之,在工程建设的各个阶段,都有可能发生索赔,但在施工阶段索赔发生较多。对施工合同的双方来说,索赔是维护双方合法利益的权利。它和合同条件中双方的合同责任一样,构成严密的合同制约关系。承包商可以向业主提出索赔;业主也可以向承包商提出索赔。而由于在施工的索赔过程中,业主占有主动有利的地位,若业主向承包商提出索赔,则容易实现。而承包商向业主提出的索赔,要按规定的程序,经工程师审核批准,才能实现。因此,在建设工程施工索赔中,把承包商向业主提出的索赔叫索赔,而把业主向承包商提出的索赔叫反索赔。
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