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【摘 要】简要分析了商品房预售的法律规定、风险，并提出商品房预售制度的完善思路。
【关键词】商品房；商品房预售；法律；风险
一、商品房预售的法律分析
（一）商品房预售合同的法律性质
商品房预售合同是指取得商品房预售资格的商品房预售人，在商品房还未竣工、房屋并未现实存在的情形下，与预购人约定在一定期限后将竣工的房屋交付给预购人，预购人支付价金的不动产买卖合同。
商品房预售合同是房屋买卖行为的一种类型，这一买卖合同具有自身特殊性，这种特殊性表现在订立买卖合同时标的物尚未形成完整的财产形态。
《合同法》第 130 条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。商品房预售合同除了体现买卖合同所应具备的“有偿”、“双务”、“诺成”等构成要件，以及“转移标的物所有权，支付对等价款的合意要求”外，还具有区别于一般买卖合同的独有的特征：
1、标的物的特定性
商品房预售合同中的标的物为特定物，房屋作为一种商品是不可替代物，在设计风格、建筑材料、室内装修等方面两栋房屋可能是相同的，但是其所处的地理位置、楼层、朝向、采光度以及处于不同的楼盘等因素，因此房屋买卖只能个别论价，在签订商品房预售合同时标的物已经特定。
2、合同履行的远期性
就给付房屋价款来讲，当今很多买受人是采用按揭贷款的形式分期付款，就交付房屋的行为而言，是在合同生效后的某个时间来交付房屋，具有远期性，易发生商品房预售交易纠纷。
3、国家的干预性
买房花费是一笔较大的投资，关系到买受人的切身利益，为了防止开发商实施欺诈而损害购房者的利益，国家对商品房预售进行一定干预，这种干预主要表现在法律法规以及司法解释中规定了许多关于预售行为的强行性的规范，以此排除当事人的约定。比如，《城市商品房预售管理办法》第 10 条对实行预售商品房合同登记备案制度的规定，《城市房地产开发管理暂行办法》第25 条对实行预售商品房权属登记制度的规定等等。
4、性质的债权性
在商品房预售合同签订时，其房屋还没有现实存在，因此无法进行房屋权属登记从而实现物权变动。此时，买受人对于房屋只享有期待权，其性质属于债权而非物权。
（二）商品房预售登记备案制度的法律性质
1、《物权法》实施之前，预售登记备案是国家行政机关为规范商品房预售市场的一项行政措施。
《物权法》实施以前，我国的法律、法规、规章仅规定了开发商在预售商品房时负有对商品房预售合同的登记义务，却并未规定登记对合同效力的作用，所以登记备案对商品房预售合同的效力在实践操作中也是各不相同，难以达成统一的认识。有规定未办理预售合同登记备案手续合同无效的《广州市商品房预售管理实施办法》，有规定未办理预售合同登记不得对抗第三人的《上海市房地产登记条例》等等。
2、《物权法》实施之后，商品房预售合同登记备案具有私法上登记所有的保全权利、确认权利等意义，公法色彩淡化。
《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。可见，根据物权变动与债权效力区分原则，未经登记备案并不影响商品房预售合同的效力。
同时，作为预告登记，还具有了私法上的保全效力、顺位保护效力以及破产保护效力，公法色彩淡化而私法意味增强。
（三）预售商品房按揭法律性质
商品房预售制度首创于香港，与商品房预售制度配套的是按揭制度。“按揭”一词，系香港学者对英文（mortgage）的汉译（粤语音）。1英美法中，mortgage由mort和gage复合构成，具有“永久质”、“死担保”、“死质”的含义。2最初是以土地为村的物设定的质，是英国法中不动产担保的典型方式。
当前，虽然我国法律没有给予预售商品房按揭以准确的界定，但是，在实务操作中，这种现象普遍存在。由于预售商品房按揭是为保证预购人如期归还按揭贷款本息而以将来建成的房屋作为担保物而设定的物的担保方式，而我国《担保法》中规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金，没有规定按揭。对于预售商品房按揭在担保体系上的归属问题，理论界争论不一，笔者认为按揭作为中国的一种“新生事物”，区别于抵押、质押，它是一种新型的独立的担保形式。具有自身的属性，是我国的银行在抵押担保的实践中吸收、发展、变异英美法和香港法的基础上成长起来的一种新型的担保物权形式，是我国现行的抵押、质押制度所不能涵盖的。
二、商品房预售的风险分析
香港预售楼花制度实施40余年来，除在2003年茵豪庭及受琴湾两个项目出现烂尾风波之外，一直动作顺畅。究其原因，应归功于香港完善的律师执业制度、公示制度以及对房地产所市场的规范管理。
大陆在引进预售制度后，除了造就了大量的烂尾楼之外，还经常发生规范、质量、定金等纠纷。这种结果与制度设计者的思路差异密切相关。
1、大陆主要通过提高预售许可的门槛来降低交易风险，香港注重于利用法律制度来保证预售交易的安全。
商品房预售制度在大陆确立不过十余年时间，3历经了多次修订，每次修订都在提高预售许可的门槛，伴随着预售制度融资作用下降的代价，交易风险没有得到同比下降。而香港，预售许可的门槛比国内低很多，但依靠行之有效的法律制度，保证了没有人敢于以身试法。
2、大陆商品房预售许可门槛虽然很高，但是没有确保房地产开发企业取得许可之后能够改造合约的机制。
现行的预售许可管理机制只注重了事前的审批，忽略了构建完善的机制来保证开发企业履行合约。香港申请楼花预售同意书时，需要认可人士就所需费用余额及预计落成日期提交证明书，还需要银行就发出这一费用余额提交保证书，避免了烂尾楼、延期交房的风险。
此外，就行政管理层面，预售管理机制权责不清，出现问题难以追究责任。就售购双方而言，地位的不对等、信息的不对称等，都隐含着较大的交易风险。
三、商品房预售制度的完善思路
香港的经验告诉我们，商品房预售制度并不是引发交易风险甚至房地产金融风险的根源，贸然取消商品房预售制度，无异于因噎废食。
对于商品房预售制度，我们应该做的是调整思路，改变“一味提高门槛，进门后便不管”的做法，建立确实有效的交易保障机制。包括：
1、尽快建立完善约束房地产开发企业既得预售许可证后经营活动的保障机制。
2、明确监管机构及人员，赋予其权力，承担起责任，做到权责一致。
3、加大违约成本，使房地产开发企业不敢违约，通过法制高压，营造诚实守信的市场环境。
4、保证交易双方信息对称、地位对等，避免交易陷阱和交易风险。2010年住房和城乡建设部下发《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》中，对此作出了相应的规范。
注释：
1 符啟林.商品房预售法律制度研究[M].中国政法大学出版社，2002：108.
2 许明月.英国法律中的不动产按揭（mortgage）[A].梁慧星.民商法论丛（第11卷）[C].法律出版社，1999：279.
3 按1994年《城市房地产管理法》起算，笔者注。
作者简介：张凤国，现在哈尔滨市卫生监督所工作。
【关键词】商品房；商品房预售；法律；风险
一、商品房预售的法律分析
（一）商品房预售合同的法律性质
商品房预售合同是指取得商品房预售资格的商品房预售人，在商品房还未竣工、房屋并未现实存在的情形下，与预购人约定在一定期限后将竣工的房屋交付给预购人，预购人支付价金的不动产买卖合同。
商品房预售合同是房屋买卖行为的一种类型，这一买卖合同具有自身特殊性，这种特殊性表现在订立买卖合同时标的物尚未形成完整的财产形态。
《合同法》第 130 条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。商品房预售合同除了体现买卖合同所应具备的“有偿”、“双务”、“诺成”等构成要件，以及“转移标的物所有权，支付对等价款的合意要求”外，还具有区别于一般买卖合同的独有的特征：
1、标的物的特定性
商品房预售合同中的标的物为特定物，房屋作为一种商品是不可替代物，在设计风格、建筑材料、室内装修等方面两栋房屋可能是相同的，但是其所处的地理位置、楼层、朝向、采光度以及处于不同的楼盘等因素，因此房屋买卖只能个别论价，在签订商品房预售合同时标的物已经特定。
2、合同履行的远期性
就给付房屋价款来讲，当今很多买受人是采用按揭贷款的形式分期付款，就交付房屋的行为而言，是在合同生效后的某个时间来交付房屋，具有远期性，易发生商品房预售交易纠纷。
3、国家的干预性
买房花费是一笔较大的投资，关系到买受人的切身利益，为了防止开发商实施欺诈而损害购房者的利益，国家对商品房预售进行一定干预，这种干预主要表现在法律法规以及司法解释中规定了许多关于预售行为的强行性的规范，以此排除当事人的约定。比如，《城市商品房预售管理办法》第 10 条对实行预售商品房合同登记备案制度的规定，《城市房地产开发管理暂行办法》第25 条对实行预售商品房权属登记制度的规定等等。
4、性质的债权性
在商品房预售合同签订时，其房屋还没有现实存在，因此无法进行房屋权属登记从而实现物权变动。此时，买受人对于房屋只享有期待权，其性质属于债权而非物权。
（二）商品房预售登记备案制度的法律性质
1、《物权法》实施之前，预售登记备案是国家行政机关为规范商品房预售市场的一项行政措施。
《物权法》实施以前，我国的法律、法规、规章仅规定了开发商在预售商品房时负有对商品房预售合同的登记义务，却并未规定登记对合同效力的作用，所以登记备案对商品房预售合同的效力在实践操作中也是各不相同，难以达成统一的认识。有规定未办理预售合同登记备案手续合同无效的《广州市商品房预售管理实施办法》，有规定未办理预售合同登记不得对抗第三人的《上海市房地产登记条例》等等。
2、《物权法》实施之后，商品房预售合同登记备案具有私法上登记所有的保全权利、确认权利等意义，公法色彩淡化。
《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。可见，根据物权变动与债权效力区分原则，未经登记备案并不影响商品房预售合同的效力。
同时，作为预告登记，还具有了私法上的保全效力、顺位保护效力以及破产保护效力，公法色彩淡化而私法意味增强。
（三）预售商品房按揭法律性质
商品房预售制度首创于香港，与商品房预售制度配套的是按揭制度。“按揭”一词，系香港学者对英文（mortgage）的汉译（粤语音）。1英美法中，mortgage由mort和gage复合构成，具有“永久质”、“死担保”、“死质”的含义。2最初是以土地为村的物设定的质，是英国法中不动产担保的典型方式。
当前，虽然我国法律没有给予预售商品房按揭以准确的界定，但是，在实务操作中，这种现象普遍存在。由于预售商品房按揭是为保证预购人如期归还按揭贷款本息而以将来建成的房屋作为担保物而设定的物的担保方式，而我国《担保法》中规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金，没有规定按揭。对于预售商品房按揭在担保体系上的归属问题，理论界争论不一，笔者认为按揭作为中国的一种“新生事物”，区别于抵押、质押，它是一种新型的独立的担保形式。具有自身的属性，是我国的银行在抵押担保的实践中吸收、发展、变异英美法和香港法的基础上成长起来的一种新型的担保物权形式，是我国现行的抵押、质押制度所不能涵盖的。
二、商品房预售的风险分析
香港预售楼花制度实施40余年来，除在2003年茵豪庭及受琴湾两个项目出现烂尾风波之外，一直动作顺畅。究其原因，应归功于香港完善的律师执业制度、公示制度以及对房地产所市场的规范管理。
大陆在引进预售制度后，除了造就了大量的烂尾楼之外，还经常发生规范、质量、定金等纠纷。这种结果与制度设计者的思路差异密切相关。
1、大陆主要通过提高预售许可的门槛来降低交易风险，香港注重于利用法律制度来保证预售交易的安全。
商品房预售制度在大陆确立不过十余年时间，3历经了多次修订，每次修订都在提高预售许可的门槛，伴随着预售制度融资作用下降的代价，交易风险没有得到同比下降。而香港，预售许可的门槛比国内低很多，但依靠行之有效的法律制度，保证了没有人敢于以身试法。
2、大陆商品房预售许可门槛虽然很高，但是没有确保房地产开发企业取得许可之后能够改造合约的机制。
现行的预售许可管理机制只注重了事前的审批，忽略了构建完善的机制来保证开发企业履行合约。香港申请楼花预售同意书时，需要认可人士就所需费用余额及预计落成日期提交证明书，还需要银行就发出这一费用余额提交保证书，避免了烂尾楼、延期交房的风险。
此外，就行政管理层面，预售管理机制权责不清，出现问题难以追究责任。就售购双方而言，地位的不对等、信息的不对称等，都隐含着较大的交易风险。
三、商品房预售制度的完善思路
香港的经验告诉我们，商品房预售制度并不是引发交易风险甚至房地产金融风险的根源，贸然取消商品房预售制度，无异于因噎废食。
对于商品房预售制度，我们应该做的是调整思路，改变“一味提高门槛，进门后便不管”的做法，建立确实有效的交易保障机制。包括：
1、尽快建立完善约束房地产开发企业既得预售许可证后经营活动的保障机制。
2、明确监管机构及人员，赋予其权力，承担起责任，做到权责一致。
3、加大违约成本，使房地产开发企业不敢违约，通过法制高压，营造诚实守信的市场环境。
4、保证交易双方信息对称、地位对等，避免交易陷阱和交易风险。2010年住房和城乡建设部下发《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》中，对此作出了相应的规范。
注释：
1 符啟林.商品房预售法律制度研究[M].中国政法大学出版社，2002：108.
2 许明月.英国法律中的不动产按揭（mortgage）[A].梁慧星.民商法论丛（第11卷）[C].法律出版社，1999：279.
3 按1994年《城市房地产管理法》起算，笔者注。
作者简介：张凤国，现在哈尔滨市卫生监督所工作。