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摘 要：庭审是集中审理的关键，集中审理的主要内容是在开庭审理中得以落实的，审理是否实现了集中化也主要是在开庭审理阶段体现出来。对于我国是否实现了审理的集中化，还存在比较大的争议。但我国立法上并没有严格区分审前程序和庭审程序，虽然有些案件表现出来的是只经过一次庭审即告终结，但这实际上是建立在多次“非正式开庭”基础上的。而且由于“非正式开庭”喧宾夺主成为法官获取案件信息的主要渠道，开庭本身都不具有实质意义，就更谈不上有集中、连续地开庭审理的可能。有鉴于此，为了实现审理的集中化，就需要对现有的开庭审理程序进行改革和完善。
关键词： 民事诉讼；集中审理；庭审程序
中图分类号：DF72
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.13
从世界范围内看，民事审理方式主要有两种，一是集中审理，即经过充分的审前程序，一个案件经过一次开庭审理即告终结的审理方式。由于庭审的连续性和集中性，集中审理被形象地比喻为“外科医师的方式”。另一种是并行审理，即没有严格区分审前程序和庭审程序，审判并不要求在一个集中的时间内完成，通常都要经过数次时间上有较长间隔的审理。由于审理的断断续续，所以也被形象地比喻为“牙科医师的治疗方式”［1］或者“五月雨式的审理”［2］。与程序本位主义、陪审制和对抗制的诉讼构造相适应，英美法系国家传统上采取的都是集中审理，大陆法系国家采取的则是并行审理。
相比而言，集中审理具有以下几方面优点：第一，有利于节省资费、避免导致程序上的不利益；第二，有利于提升裁判的正确性；第三，有利于保证当事人享有平衡追求实体利益和程序利益的机会并提升当事人对裁判的信服度和接纳度；第四，有助于贯彻直接言词原则和公开主义等原则，促使各原则发挥其应有的作用；第五，有助于提升审理的计划性，促使法院及律师的业务管理更加合理［3］。并行审理虽然可以在案件受理后较快地展开第一次言词辩论，并有使所有受理的案件同步进行的便利［4］，但是，由于各国民事审判事实认定和法律适用难度的不断加大，诉讼案件数量的增多和复杂性的增强，并行审理方式的弊端日渐显现：一方面违背了直接言词原则的要求，不利于查明案件事实；另一方面，也不利于优化程序结构和提高诉讼效率。于是，从20世纪中叶开始，并行审理这种民事诉讼审理方式开始受到批判，其结果是一些大陆法系国家和地区已经或正在逐渐摒弃并行审理，转采集中审理。
一、庭审程序是审理集中化的关键
庭审，即法院开庭审理，是指法官在当事人或其他诉讼参与人的参加下在民事法庭以特定程序和方式审理民事案件的活动。在庭审中，有法律程序的展开，诉辩活动的推进，以及不同诉讼角色的扮演，而其围绕的中心，是法官对案件实体的心证形成［5］。
开庭审理并不仅仅是个形式，在以获得判决为目标的民事审判中，审判者被要求必须主要通过开庭审理来了解和把握案情。这个要求并非来自于把握了解案情以解决纠纷的效率性，而是来自于作为判决基础的正当性原理。为了使通过审判程序而达到的判决本身获得正当性，作为判决基础的证据以及被证据所证明的主张等诉讼资料必须在公开、对席、直接、口头等程序保障的原理支配下取得。换言之，法官把握了解案情的过程在相当大的程度上必须按一定的程序要求，在特定的场合或形式下进行。而这个特定的场合或形式就是开庭审理。庭审是两大法系国家和地区诉讼程序的中心，这一地位的取得源于以下三个方面：首先，从诉讼法理上看，法庭审判活动，是诉讼形态最完整的体现。法学家查比罗认为，可以用“三方组合”概念，即其中发生冲突的两方要求第三方解决他们的争执，作为理解诉讼任务的出发点［6］。只有在庭审中，这种“三方组合”才能得到切实的体现，因而从严格意义上，只有到了这一环节，诉讼活动才真正展开，此前的行为只能说是诉讼的准备。其次，法庭审判作为在特定时空按照特定程序进行的诉讼活动，有保障真实和当事人平等的一系列制度保障，依靠庭审机制确定案件的事实并决定案件的实体处理，是现代民事诉讼合理性的一般要求。再次，从诉讼程序的功用上看，庭审活动将对纠纷作出结论性评议决断并最终决定诉讼的命运，因此，庭审是诉讼活动的中心和重心［5］ 27-28。
庭审程序是审理集中化的关键，集中审理要求人、物、时的集中，即在案件审理时，所有对案件的审理有影响的人，包括法官、陪审团、当事人、律师及证人等均应被召集在一起从事诉讼活动，所有有关本案的证据材料都应当被收集起来当庭质证，案件的审判应当在既定的期日内不间断地持续进行。而这所有一切的落脚点就是开庭审理，就是说只有在开庭审理时，所有当事人或其诉讼代理人都到庭对证据和事实进行集中的质证和辩论，法官通过亲自参加开庭审理听取双方当事人的质证和辩论后形成心证，进而直接作出裁判才可以称得上是集中审理。因此，两大法系国家和地区在完善审前程序的同时，纷纷对庭审程序加以改革，促进审理集中化的实现。
二、我国民事庭审程序对集中审理的悖反
集中审理在世界范围内是一种发展趋势，但对于我国是否实施的是集中审理，理论界还存在争议。有学者认为：“从我国民事诉讼所经历的几种模式上看，可以说，我国的民事诉讼从来就未实现过真正意义上的审理集中化”［7］，但也有学者主张我国民事诉讼已经实现了审理的集中化。
就我国的民事诉讼而言，尽管在证据提出上实行的是“随时提出主义”，但就程序而言，则历来实行的是集中审理，我国《民事诉讼法》关于第一审普通程序的规定，实际上就是对集中审理程序的规定，按照该程序，开庭后先进行法庭调查，然后进行法庭辩论，诉讼终结后法院便当庭宣判或择日宣判。开庭一般都是安排一个相对完整的时间，如一个上午或一个下午，复杂的案件开庭的时间为一天甚至连续几天，除非案件十分简单，一个半天不会先后安排两个庭，大多数案件都是在开庭后即作出判决，大多数案件也都只开一次庭［8］。
还有一种观点认为，我国《民事诉讼法》采用的是并行审理主义，而实务中已经采用集中审理方式［9］。笔者同意第一种观点，即无论是立法上还是司法实践中我国都未真正采行集中审理。
（一）立法上的不周延
1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》是新中国第一部民事诉讼法，但由于受前苏联的影响，表现出了较强的国家干预，突出表现在：1法院对案件的审理不受当事人的诉辩主张和提供证据的限制；2法院负有全面查清案件事实的责任；3庭审只是一种形式，法院对案件事实的认定不是在庭审中通过证据判断得出的，而是通过相关证据的调查收集证明的。毫不夸张地说，1982年的《民事诉讼法（试行）》实际上是长期沿袭的传统模式的立法表达，其弊端实质上是法律虚无主义所引发的程序虚无主义的集中表现。在这种模式的支配下，不仅集中审理无从谈起，而且审判程序自身也未能真正形成［7］53-54。
随着民事诉讼理论的发展和对实践中《民事诉讼法（试行）》表现出的种种弊病的总结，1991年《民事诉讼法》对《民事诉讼法（试行）》作了大幅度的修改和完善，强化了当事人的主体地位，弱化了法院的职权，开始由强职权主义向当事人主义转变。特别是在证据领域确立了“谁主张，谁举证”原则，当事人有责任对自己的诉辩主张提供相应的证据，原被告之间可以通过提供证据进行对话和交流。除非在特殊情况下，法院不能主动调查收集证据，只能以当事人提供的证据作为认定案件事实的基础。这就使得法院的工作重点由程序外转移到程序中来，当事人之间的争议就成为了案件的中心，法院一般应围绕这个中心进行审理。如果仅仅从这些条文来看，1991年的《民事诉讼法》已经开始体现出一种把案件经过审前准备和一次性开庭审理即告终结的两阶段结构作为原型的立法精神。
但是，1991年《民事诉讼法》并没有真正改变我国法官在审理案件中的职权主义倾向，没有完全取消法官依职权自行收集证据的权力。表现在，《民事诉讼法》第65条第2款规定：法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集。只要法院主动收集调查证据，就会打破当事人之间对立和平衡。案件的审理也就必然不会受当事人诉辩范围的约束，审理也就没有必要围绕当事人间的争点进行，即便在庭审的某个阶段的审理是集中于当事人的争点进行的，但这个争点的命运也是不确定的。法院只要认为有必要，就可以完全无视它的存在。同时，1991年《民事诉讼法》采取的是证据随时提出主义，当事人可以在诉讼的任何阶段（包括再审阶段）提供证据。证据不固定，争点自然也就无法形成，即便在一个时间段内形成了争点，但随着当事人证据的变化，争点也必然要随之改变。当事人间的争点无法确定，就更谈不上法院围绕当事人间的争点集中调查证据。
2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的出台，使我国民事审判朝审理集中化目标迈进了一步。《证据规定》再次强调了“谁主张，谁举证”原则，并将法院依职权收集证据的范围严格限制在涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实以及涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序等事项上。同时，确立了举证时限和证据交换制度。根据《证据规定》第34条的规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。这就使证据的调查收集和提供能够在审前进行和完成，充实了审前程序，为审理的集中化奠定了基础。此外，《证据规定》第37条还规定，经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。建立证据交换制度，是实现集中审理所必需的一个安排。离开证据交换虽然仍有可能实现审理的集中化，但那是低水平的集中审理，难以保证公正性。我国民事审判方式改革没有专注于举证时限，而是同时关注了证据交换，这便使集中审理主义在我国的实现有了较高的起点，也有了更加坚实的正当化基础。但应该看到的是，《证据规定》与集中审理的要求仍然相去甚远。例如，《证据规定》并没有明确限制庭审的次数，也没有明确作出庭审之间间隔期间的限制，这与集中审理明显相悖。再比如，《证据规定》第35条规定，当事人可以变更诉讼请求，法院也应当告知当事人可以变更诉讼请求，这就使得案件争点难以确定，审理的集中化无法真正实现。再加上《证据规定》自身作为一个司法解释却突破了《民事诉讼法》的规定，更使其效力大打折扣。
2002年8月12日，最高人民法院公布了《关于人民法院合议庭工作的若干规定》，该规定第3条关于合议庭成员不得更换的规定、第9条关于评议案件时限的规定，以及第14条关于裁判文书制作期限的规定都体现了集中审理的精神，是一个巨大的进步，对于实现审判公正、提高审判效率具有重要意义。2003年9月10日，最高人民法院公布了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，其第23条规定：“适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结，但人民法院认为确有必要再次开庭的除外。”这是我国第一次以司法解释的形式明文确立了集中审理。但是，该规定只是针对简易程序做出的，而且只是以司法解释的方式作出，规定得很简单，仍需要在立法上加以完善。
（二）司法实践中的障碍
建国以来，“实事求是，有错必纠”一直是我国民事诉讼的指导思想，揭示案件事实的本来面目，追求案件的客观真实，实现绝对的客观真实是民事诉讼不可动摇的目的。相应地，整个民事诉讼的中心和重点就是查清案件事实。但很明显，单纯依靠庭审是无法完成这一中心和重点的。因而只能依靠法院的超强职权，在庭审之外对相关的证据进行调查、收集和核实，以保证案件事实的客观性和全面性。在这种思想指导下，真正意义上的开庭审理是不存在的，存在的只是对证据的调查和核实。庭审的功能也随着法官工作重心移向庭外而分散于法院的证据调查和收集过程中，庭审自身功能虚化，实际作用不大，结果导致庭审的形式化，走过场。整个诉讼活动演绎为法院的独角戏，当事人只是诉讼活动的客体，双方只能通过法院进行诉讼交流，彼此间并不发生诉讼法律关系。法院对案件的审理依赖于庭审之外有关证据的调查收集，证据调查收集的过程，就是对事实进行审理和判断的过程。同时，由于要全面查清案件事实，当事人的主张对法院基本没有约束力，争点无法形成，法院也不可能集中于当事人间的争议去调查证据［7］53-54。
1991年《民事诉讼法》虽然从立法上弱化了法院的职权干预，强化了当事人的主体地位，庭审程序也第一次被赋予了实在的意义并因而受到法院和当事人的重视。但因为不存在独立的“审前程序”，最多只有一个“准备阶段”，导致庭审中所肩负的任务过多，一次庭审很难终结案件，必须反复开庭，反复查证，法院难以持续集中地对同一个案件进行审理。同时，很大程度上是出于对审前程序的忽视，司法实践中出现了“一步到庭”（或称 “直接到庭”）的做法，即所有的诉辩主张、证据材料在庭审时才公开面对法官和当事人。这虽然有助于避免法官的先入为主和未审先定的弊病，但由于当事人不了解对方的证据材料，无法有针对性地提出证据进行反驳，案件争点无法形成，相应地法院也不可能集中于争点进行审理，结果是庭审的次数无法加以限制，实践中也就出现了“准备＋开庭→准备＋开庭……”的不断重复。有学者干脆将这种庭审称为“庭审泛化模式”。[注：“庭审泛化模式”有这样几个特点：其一，审理前的准备程序在功能上被无限缩小，几乎处在萎缩状态。而这恰好与集中审理主义的要求相背离。其二，庭审既有审理功能，也有管理功能，实行“惟庭审主义”。其三，多功能并行，庭审层次模糊，程序辎重难行，步履维艰。在庭审中，法官不仅要探寻和整理争议焦点，而且要调查审核证据，同时还要从事调解。其四，庭审程序存在流失的缺口。法院保留开放性的调查取证职权，而该职权一旦行使，便容易使审判权滑出庭审程序，从而在庭审外运作。而在庭审外运作审判权乃是集中审理主义所刻意防免的。其五，庭审次数较多。集中审理主义要求尽量减少开庭次数，而“一步到庭”则内在地增加了庭审的次数。（参见：汤维建,许尚豪. 走向民事审判的集中化［J］. 审判研究, 2003，(1): 55-56.）]
随着2002年《证据规定》对举证时限和证据交换的确立，司法实践中案件审理的开庭次数有所减少，庭审泛化状况有所改善，这可以通过王亚新教授等人所做的调查表现出来。
五个中院与程序结构相关的数据[注：王亚新教授等人此次调研的问题是《证据规定》在2002年4月1日实施之前和此后，作为对象法院的吉林、甘肃、陕西、浙江和江苏等五个中级人民法院（依次为E中院、F中院、G中院、H中院和I中院）的程序运作是否有所改变，以及究竟有何种程度的改变。王亚新教授等人的调研采取了以抽取相当数量的案件卷宗并系统地阅卷和摘录有关信息为主，同时也使用文献收集、问卷、访谈和旁听开庭等作为辅助手段的方法。在5个中院共抽取了711个案件的卷宗，取得了39份问卷。表格中的数据包括：样本中出现证据交换的案件数（表中略称“证据交换”）、两个月内开庭的案件数（略称“60日内开庭”）、两个月后开庭的案件数（略称“60日后开庭”）、仅开庭一次就结案的案件数（略称“开庭一次”）和开庭两次及更多次数的案件数（略称“两次以上开庭”）。（参见：王亚新. 实践中的民事审判（二）［G］// 王亚新，等. 法律程序运作的实证分析. 北京：法律出版社，2005: 52-64.）]
通过王亚新教授上面这组调研数据我们注意到，《证据规则》实施后，一个案件开庭次数有所减少，但是不管是在《证据规则》实施之前的2001年还是之后的2002年和2003年，5个对象法院仅一次开庭就结案的案件数远远超出了笔者的预期。E、F、G、H和I五个法院中，仅开一次庭就结案的案件比率最低的是H法院2001年审理的民事案件，但是也达到了47%。其他法院2001年一次开庭就结案的案件比率基本都在60%以上，最高的I中院达到了88%。到了2002年和2003年，I中院仅开一次庭就结案的商事案件比率甚至达到了98%，仅有1件案件的开庭数超过两次。其他法院2002年到2003年的一次开庭就结案的案件比率也基本达到了80%到90%。难道日本、德国等大陆法系国家耗时数十年而不得的集中审理在我国已经悄然实现了吗？成功来得太容易，倒增添了我们对这种结果的怀疑。
为与我们通常意义上的庭审相区别，王亚新教授和徐昕教授等将在司法实践中大量存在的有开庭之实而无开庭之名的现象概括为“非正式开庭”。非正式开庭，在实质和功能上类似开庭审理，是指至少具备最低限度的“公开、对席、口头、直接”等开庭的基本要件，但又不完全符合正式开庭应具备的其他程序要件，司法人员召集当事人双方进行案件审理时，未严格依正式法律的程序要求，无意或有意以各种非正式做法，提供原告主张和被告抗辩的机会、出示证据和质证、组织当事人对事实或法律问题进行辩论、寻求调解或和解等，旨在查明事实和解决纠纷的诉讼活动。对于“非正式开庭”，徐昕教授等曾对江西、广东、海南、甘肃、河北、山东、湖北、贵州等地基层法院和中级法院进行了调查，发现非正式开庭在司法实践尤其是基层法院的司法实践中相当普遍。就江西某基层法院而言，经对案卷抽样调查，发现2000年民事案件中出现非正式开庭的比例为83.7%，2001年为75%，2002年为58.8%［10］。虽然非正式开庭的比率在逐年下降，但很明显，法官与当事人信息交流的主要渠道并不是正式的开庭，或者说不主要是正式开庭而是“非正式开庭”，而且其表现形式多种多样。例如：一般由承办法官一人出面，通常他当然也不会着正规的服装；有的时候召集当事人本人，而有的时候叫来的只是双方律师；传唤往往采取打电话等简便的办法；场所不一定在法庭而可以是法官办公室、会议室、甚或法院外的某个地方；尽管一般都有书记员做记录，但形式相当简便且名称可以是“询问笔录”，“讯问笔录”，“调查笔录”，“质证笔录”，“谈话笔录”，“问话笔录”，“对账笔录”，“调解笔录”等等。如这些名称所示，其功能也极其多种多样:既可能是双方主张或看法的相互交换及对程序如何进行的协商安排，也可能是证据的提出、质证和核实，还可能是当事人的辩论和法官的调解，甚至可能是法官对案件事实的调查，以及所有上述作用的混合［11］。
这样，我们的问题就迎刃而解了，开庭审理是诉讼程序的中心，也是集中审理的核心。集中审理所要求的就是通过一次集中的正式庭审，使当事人双方能够进行充分的辩论，法官从而获得足够信息来解决案件。在我国的审判实践中，大多数案件貌似只经过一次正式的开庭审理。但是，在这次正式的开庭审理前后却可能存在着数次“非正式开庭”，“非正式开庭”已经喧宾夺主成为法官获取案件信息的主要渠道。[注：在徐昕教授等所作的调查中，多数受访法官认为非正式开庭对纠纷解决具有积极作用。问卷调查表明，74.4%的法官认为，非正式开庭能促进调解或撤诉。83.9%的法官认为，非正式开庭不会影响司法公正。42.2%的法官承认，现行《民事诉讼法》规定的开庭审理程序太僵化，不仅不利于诉讼效率的提高，对程序公正也没有什么实际效果……55%的法官认为，非正式开庭的运用很大程度上可以反映法官的“办案艺术”。……法官要办好案，除法庭审判外还应在法庭外多下功夫，当然包括“非正式开庭”的做法。180份问卷中只有15位法官持消极态度。（参见：徐昕,徐昀. 非正式开庭研究［J］. 比较法研究，2005，(1): 73.）]法官受理案件后，就通过阅卷、深入现场调查取证、向当事人和其他人了解情况等其它类似“非正式开庭”的途径把握了案情，在内心已经基本形成了心证。正式的开庭审理往往是案情已彻底查清而调解又没有奏效的情况下，为了下判决不得已所走的一遍“过场”。审理的实质过程在开庭前即已经完成，开庭因缺乏实质内容而徒具形式，或者说并不存在真正意义上的“开庭审理”。其结果是正式开庭反而成了满足程序上要求的“走过场”。由于法官主要不是通过正式开庭审理来了解和把握案情，开庭本身并不具有实质意义，当然就更谈不上有集中、连续地开庭进行审理的可能。尽管从形式上看一些案件确实存在开庭前与通过正式开庭即告终结的两个阶段，但案件的处理实际上完成于一个阶段之内。在此意义上，可以说这是一种既无准备程序，也无真正意义上的集中开庭审理的单一性审理结构［12］。可见，我国现有的立法和实践与集中审理的要求仍相去甚远。为了实现审理的集中化，尚需从制度上来加以完善。
三、完善我国庭审程序的制度性构建
（一）确立和完善直接言词原则
直接言词原则与集中审理有着紧密的联系，直接言词原则是集中审理的前提，集中审理则是直接言词原则的有效保障。直接原则和言词原则的适用阶段都是在开庭审理阶段，连续、集中地对案件进行审理，原则上要求对案件的开庭调查、辩论只有一次，进行充分集中的审理后即作出最终判决以终结案件。由于审理的集中性可以给主持审理的法官留下深刻的印象，从而有利于判决的作出。特别是集中审理要求辩论期日前必须作好充分的审前准备，这样就为直接原则和言词原则的适用打下坚实的基础。如果不实行集中审理，审判可能随时中断，一方面会影响诉讼主体的正常出庭；另一方面，直接言词下法官对事实真切而鲜活的认识会随着时间的推移丧失殆尽。因而，实行直接言词原则就应当实行集中审理，法庭审判一旦开始，如果没有法定的例外，就必须按照法定的程序持续不断地进行下去，直到法庭作出裁判为止。其目的就是为了确保法官在法庭直接言词审理过程中形成的记忆在最清晰时作出裁判，从而使直接言词原则落到实处。总之，虽然言词辩论原则有现场、最新及快速的优点，但也有漏听或遗忘的危险存在［13］。因此为了适应人类的记忆力特点，保证由这些言辞形成的鲜活印象不至于淡薄，也为了裁判者能在总体上准确地把握案件，不出现偏差，集中审理就自然成为必须。
同样，集中审理要求一起案件自始至终应由同一法庭进行审理，集中进行证据调查与法庭辩论，在案件审理已经开始和尚未结束以前不允许法庭再审理任何其他案件，法庭成员亦不可更换。这实际上就表明了集中审理下必然要实施直接言词原则，要实现集中审理的目的必然要彻底贯彻直接言词原则。正如林山田先生所言：“假如公判庭不能密集地审理，则因诉讼拖延过久，法官对于案情与被告早已印象模糊，自由心证自然难以形成。因此只好从书证中寻找判决书的写作资料，将起诉书改写成判决书，言词审理原则却变成书面审理，直接审理变成了间接审理。”［14］
（二）增强当事人诉讼促进义务
“所谓诉讼之促进系指当事人或程序关系人或法官致力于促使程序之利用、进行或运作更有效率、更加迅速，以减少在程序上付出之劳力、时间或费用而言，并非意味致力于促使当事人或一般人民尽量提起诉讼或设法多使用诉讼程序。”［15］1976年12月3日，德国立法者为了贯彻集中审理而在《简化修订法》中第一次使用了“诉讼促进义务”这个概念，这也是法律第一次清楚而明白地提出诉讼促进义务原则，其目的是为了合理分配司法资源，兼顾诉讼经济之要求，并保障当事人之程序利益，实现审理集中化的目标［16］。此后，日本和我国台湾地区立法为了实现审理的集中化也纷纷规定了当事人的诉讼促进义务。
当事人诉讼促进义务通常被划分为一般的诉讼促进义务和个别的诉讼促进义务。一般的诉讼促进义务是用诉讼促进的观点，将攻击防御方法的提出加以义务化，它是一种裁量性规定，而不是强制性规定；个别诉讼促进义务则是就诉讼的促进义务中特别重要的情形，具体、个别地规定提出诉讼资料的最后时点，将程序分成不同阶段，倘不在所裁定的期间内提出攻击、防御方法，就在一定条件下，产生失权的后果［17］。也有学者将诉讼促进义务区分为狭义的诉讼促进义务和协力解明事案义务。其中前者类似于一般诉讼促进义务，后者又可以进一步分为当事人与法院间的一般协力解明事案义务和当事人相互间的一般协力解明事案义务［18］。而一般协力解明事案义务中之当事人不得实施证明妨碍的义务， “对于加强证据之供用、开示，促使审理集中化，极有必要，且于维护两造武器平等原则，使得平等接近证据，亦属正当”［19］。
（三）强化法官的释明义务
释明制度设立的初衷，是为了平衡当事人在辩论能力上的差异，补充当事人在诉讼资料收集中的不足，因而释明被视为维护当事人权利的“大宪章”。[注：详见：齐藤秀夫. 注解民事诉讼法［M］.第一法规,1982:252.（转引自：熊跃敏. 民事审前准备程序研究［M］.北京：人民出版社，2007: 198.）]但随着当事人在程序上主导地位的加强，当事人滥用诉讼权利、实施证据突袭、节外生枝的诉讼请求与抗辩等情形大量增加，增加了诉讼成本，使整个诉讼过程几乎成了演练诉讼技能从而获得审判上优势的竞技场。“这种程序过分依赖于当事者各自所拥有
的资源。开庭审理的集中对决方式总是伴随着不意打击的危险。”［20］为应对这种情况，减少诉讼的拖延，促进审理的集中化，德国、日本以及英、美等国在加强当事人诉讼促进义务的同时，也纷纷通过立法或判例强化了法官的释明义务，以帮助处于弱势的当事人，使其避免因欠缺法律知识而蒙受诉讼上不利的同时，保障当事人依法听审的权利，使法院能够切实协助当事人确定审判范围，防止诉讼的突袭，实现审理的集中化，促进纠纷一次性解决。但需要注意的是，“法官的职责是适用法律，从适用法律的立场出发指导当事人辩论，使当事人舍弃不必要的而补充必要的辩论。特别是在当事人本人诉讼的场合下，更需要法官的这种指导，不然漫无边际的辩论也会导致拖延诉讼。但即使行使阐明权也并不减轻当事人的责任。”［21］
长期以来，中国法官处于诉讼的主导地位，享有很大的诉讼指挥权。“诉讼的直接目的就是法院依国家权力查明案件的真正客观事实即发现真理”［22］，因而，也就没有“释明义务”存在的空间。20世纪90年代初开始的民事司法改革，我国民事诉讼逐渐在由强职权主义向当事人主义转变。但是，当事人主义也非完物，为实现司法的公正、效率价值，未来的《民事诉讼法》的设计，既不能固守职权主义模式也不能搞纯粹的当事人主义模式。根据中国的国情，应当建立一种法官与当事人协同推进民事诉讼程序的协同型民事诉讼模式。[注：协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。它是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，针对因诉讼程序复杂化和专业化所造成的当事人行使诉讼权利的困难和不便以及因主体滥用程序权而导致的诉讼迟延和高成本等弊端，为促进案件真实的发现，为节约有限的司法资源，而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式。(参见：田平安,刘春梅. 试论协同型民事诉讼模式的建立［J］. 现代法学，2003，(1): 83.)]
从西方主要发达国家民事诉讼模式的演变来看，无论它们属于大陆法系或是英美法系，大体都经历了由程序运行的当事人进行主义向法官与当事人共同控制程序运作的方向发展；从案件事实的发现主要依赖当事人的责任原则向法官与当事人协同发现案件事实条件下的责任原则的演变［23］。而释明制度无疑是一剂有效的“黏合剂”，它既不突破当事人主义，又能弥补当事人主义的缺陷［24］ 。
在我国，1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第2条规定：“人民法院在送达受理案件通知书和应诉通知书时，应当告知当事人围绕自己的主张提供证据。”《证据规定》第35条也规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”可见，我国司法解释对法官释明进行了初步的规定，但这些规定缺乏可操作性和实效性，对法官言行的限度和违反限度的相应惩罚并没详细规定，我国法官的诉讼指挥权可以说是无限度的，但西方国家法官释明权却是有章可循的，因而，需要从释明的行使范围、行使原则和行使后果等方面加以完善。ML
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Civil Concentrated Trial: Focus on Court Procedure
LIU Wanhong
(South China Agricultural University, Guangzhou 510642, China)
Abstract:Court procedure is the core of concentrated trial where the major elements of the trial represent and concentration of the trial reveals. It is still controversial whether the hearings conducted now in China can be deemed as concentrated trials. Chinese litigation law has made no rigid distinction between before court procedure and court procedure. Though some cases end after one hearing, it is indeed based on several informal hearings. Those informal hearings are becoming the main source of information for the judge which make the formal hearing unsubstantial, let alone the possibility of concentrated and continuous trials. Therefore, to have hearings concentrated a reform is badly needed.
Key Words:civil procedure; concentrated trial; court procedure
本文责任编辑：李晓锋
关键词： 民事诉讼；集中审理；庭审程序
中图分类号：DF72
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.13
从世界范围内看，民事审理方式主要有两种，一是集中审理，即经过充分的审前程序，一个案件经过一次开庭审理即告终结的审理方式。由于庭审的连续性和集中性，集中审理被形象地比喻为“外科医师的方式”。另一种是并行审理，即没有严格区分审前程序和庭审程序，审判并不要求在一个集中的时间内完成，通常都要经过数次时间上有较长间隔的审理。由于审理的断断续续，所以也被形象地比喻为“牙科医师的治疗方式”［1］或者“五月雨式的审理”［2］。与程序本位主义、陪审制和对抗制的诉讼构造相适应，英美法系国家传统上采取的都是集中审理，大陆法系国家采取的则是并行审理。
相比而言，集中审理具有以下几方面优点：第一，有利于节省资费、避免导致程序上的不利益；第二，有利于提升裁判的正确性；第三，有利于保证当事人享有平衡追求实体利益和程序利益的机会并提升当事人对裁判的信服度和接纳度；第四，有助于贯彻直接言词原则和公开主义等原则，促使各原则发挥其应有的作用；第五，有助于提升审理的计划性，促使法院及律师的业务管理更加合理［3］。并行审理虽然可以在案件受理后较快地展开第一次言词辩论，并有使所有受理的案件同步进行的便利［4］，但是，由于各国民事审判事实认定和法律适用难度的不断加大，诉讼案件数量的增多和复杂性的增强，并行审理方式的弊端日渐显现：一方面违背了直接言词原则的要求，不利于查明案件事实；另一方面，也不利于优化程序结构和提高诉讼效率。于是，从20世纪中叶开始，并行审理这种民事诉讼审理方式开始受到批判，其结果是一些大陆法系国家和地区已经或正在逐渐摒弃并行审理，转采集中审理。
一、庭审程序是审理集中化的关键
庭审，即法院开庭审理，是指法官在当事人或其他诉讼参与人的参加下在民事法庭以特定程序和方式审理民事案件的活动。在庭审中，有法律程序的展开，诉辩活动的推进，以及不同诉讼角色的扮演，而其围绕的中心，是法官对案件实体的心证形成［5］。
开庭审理并不仅仅是个形式，在以获得判决为目标的民事审判中，审判者被要求必须主要通过开庭审理来了解和把握案情。这个要求并非来自于把握了解案情以解决纠纷的效率性，而是来自于作为判决基础的正当性原理。为了使通过审判程序而达到的判决本身获得正当性，作为判决基础的证据以及被证据所证明的主张等诉讼资料必须在公开、对席、直接、口头等程序保障的原理支配下取得。换言之，法官把握了解案情的过程在相当大的程度上必须按一定的程序要求，在特定的场合或形式下进行。而这个特定的场合或形式就是开庭审理。庭审是两大法系国家和地区诉讼程序的中心，这一地位的取得源于以下三个方面：首先，从诉讼法理上看，法庭审判活动，是诉讼形态最完整的体现。法学家查比罗认为，可以用“三方组合”概念，即其中发生冲突的两方要求第三方解决他们的争执，作为理解诉讼任务的出发点［6］。只有在庭审中，这种“三方组合”才能得到切实的体现，因而从严格意义上，只有到了这一环节，诉讼活动才真正展开，此前的行为只能说是诉讼的准备。其次，法庭审判作为在特定时空按照特定程序进行的诉讼活动，有保障真实和当事人平等的一系列制度保障，依靠庭审机制确定案件的事实并决定案件的实体处理，是现代民事诉讼合理性的一般要求。再次，从诉讼程序的功用上看，庭审活动将对纠纷作出结论性评议决断并最终决定诉讼的命运，因此，庭审是诉讼活动的中心和重心［5］ 27-28。
庭审程序是审理集中化的关键，集中审理要求人、物、时的集中，即在案件审理时，所有对案件的审理有影响的人，包括法官、陪审团、当事人、律师及证人等均应被召集在一起从事诉讼活动，所有有关本案的证据材料都应当被收集起来当庭质证，案件的审判应当在既定的期日内不间断地持续进行。而这所有一切的落脚点就是开庭审理，就是说只有在开庭审理时，所有当事人或其诉讼代理人都到庭对证据和事实进行集中的质证和辩论，法官通过亲自参加开庭审理听取双方当事人的质证和辩论后形成心证，进而直接作出裁判才可以称得上是集中审理。因此，两大法系国家和地区在完善审前程序的同时，纷纷对庭审程序加以改革，促进审理集中化的实现。
二、我国民事庭审程序对集中审理的悖反
集中审理在世界范围内是一种发展趋势，但对于我国是否实施的是集中审理，理论界还存在争议。有学者认为：“从我国民事诉讼所经历的几种模式上看，可以说，我国的民事诉讼从来就未实现过真正意义上的审理集中化”［7］，但也有学者主张我国民事诉讼已经实现了审理的集中化。
就我国的民事诉讼而言，尽管在证据提出上实行的是“随时提出主义”，但就程序而言，则历来实行的是集中审理，我国《民事诉讼法》关于第一审普通程序的规定，实际上就是对集中审理程序的规定，按照该程序，开庭后先进行法庭调查，然后进行法庭辩论，诉讼终结后法院便当庭宣判或择日宣判。开庭一般都是安排一个相对完整的时间，如一个上午或一个下午，复杂的案件开庭的时间为一天甚至连续几天，除非案件十分简单，一个半天不会先后安排两个庭，大多数案件都是在开庭后即作出判决，大多数案件也都只开一次庭［8］。
还有一种观点认为，我国《民事诉讼法》采用的是并行审理主义，而实务中已经采用集中审理方式［9］。笔者同意第一种观点，即无论是立法上还是司法实践中我国都未真正采行集中审理。
（一）立法上的不周延
1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》是新中国第一部民事诉讼法，但由于受前苏联的影响，表现出了较强的国家干预，突出表现在：1法院对案件的审理不受当事人的诉辩主张和提供证据的限制；2法院负有全面查清案件事实的责任；3庭审只是一种形式，法院对案件事实的认定不是在庭审中通过证据判断得出的，而是通过相关证据的调查收集证明的。毫不夸张地说，1982年的《民事诉讼法（试行）》实际上是长期沿袭的传统模式的立法表达，其弊端实质上是法律虚无主义所引发的程序虚无主义的集中表现。在这种模式的支配下，不仅集中审理无从谈起，而且审判程序自身也未能真正形成［7］53-54。
随着民事诉讼理论的发展和对实践中《民事诉讼法（试行）》表现出的种种弊病的总结，1991年《民事诉讼法》对《民事诉讼法（试行）》作了大幅度的修改和完善，强化了当事人的主体地位，弱化了法院的职权，开始由强职权主义向当事人主义转变。特别是在证据领域确立了“谁主张，谁举证”原则，当事人有责任对自己的诉辩主张提供相应的证据，原被告之间可以通过提供证据进行对话和交流。除非在特殊情况下，法院不能主动调查收集证据，只能以当事人提供的证据作为认定案件事实的基础。这就使得法院的工作重点由程序外转移到程序中来，当事人之间的争议就成为了案件的中心，法院一般应围绕这个中心进行审理。如果仅仅从这些条文来看，1991年的《民事诉讼法》已经开始体现出一种把案件经过审前准备和一次性开庭审理即告终结的两阶段结构作为原型的立法精神。
但是，1991年《民事诉讼法》并没有真正改变我国法官在审理案件中的职权主义倾向，没有完全取消法官依职权自行收集证据的权力。表现在，《民事诉讼法》第65条第2款规定：法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集。只要法院主动收集调查证据，就会打破当事人之间对立和平衡。案件的审理也就必然不会受当事人诉辩范围的约束，审理也就没有必要围绕当事人间的争点进行，即便在庭审的某个阶段的审理是集中于当事人的争点进行的，但这个争点的命运也是不确定的。法院只要认为有必要，就可以完全无视它的存在。同时，1991年《民事诉讼法》采取的是证据随时提出主义，当事人可以在诉讼的任何阶段（包括再审阶段）提供证据。证据不固定，争点自然也就无法形成，即便在一个时间段内形成了争点，但随着当事人证据的变化，争点也必然要随之改变。当事人间的争点无法确定，就更谈不上法院围绕当事人间的争点集中调查证据。
2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的出台，使我国民事审判朝审理集中化目标迈进了一步。《证据规定》再次强调了“谁主张，谁举证”原则，并将法院依职权收集证据的范围严格限制在涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实以及涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序等事项上。同时，确立了举证时限和证据交换制度。根据《证据规定》第34条的规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。这就使证据的调查收集和提供能够在审前进行和完成，充实了审前程序，为审理的集中化奠定了基础。此外，《证据规定》第37条还规定，经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。建立证据交换制度，是实现集中审理所必需的一个安排。离开证据交换虽然仍有可能实现审理的集中化，但那是低水平的集中审理，难以保证公正性。我国民事审判方式改革没有专注于举证时限，而是同时关注了证据交换，这便使集中审理主义在我国的实现有了较高的起点，也有了更加坚实的正当化基础。但应该看到的是，《证据规定》与集中审理的要求仍然相去甚远。例如，《证据规定》并没有明确限制庭审的次数，也没有明确作出庭审之间间隔期间的限制，这与集中审理明显相悖。再比如，《证据规定》第35条规定，当事人可以变更诉讼请求，法院也应当告知当事人可以变更诉讼请求，这就使得案件争点难以确定，审理的集中化无法真正实现。再加上《证据规定》自身作为一个司法解释却突破了《民事诉讼法》的规定，更使其效力大打折扣。
2002年8月12日，最高人民法院公布了《关于人民法院合议庭工作的若干规定》，该规定第3条关于合议庭成员不得更换的规定、第9条关于评议案件时限的规定，以及第14条关于裁判文书制作期限的规定都体现了集中审理的精神，是一个巨大的进步，对于实现审判公正、提高审判效率具有重要意义。2003年9月10日，最高人民法院公布了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，其第23条规定：“适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结，但人民法院认为确有必要再次开庭的除外。”这是我国第一次以司法解释的形式明文确立了集中审理。但是，该规定只是针对简易程序做出的，而且只是以司法解释的方式作出，规定得很简单，仍需要在立法上加以完善。
（二）司法实践中的障碍
建国以来，“实事求是，有错必纠”一直是我国民事诉讼的指导思想，揭示案件事实的本来面目，追求案件的客观真实，实现绝对的客观真实是民事诉讼不可动摇的目的。相应地，整个民事诉讼的中心和重点就是查清案件事实。但很明显，单纯依靠庭审是无法完成这一中心和重点的。因而只能依靠法院的超强职权，在庭审之外对相关的证据进行调查、收集和核实，以保证案件事实的客观性和全面性。在这种思想指导下，真正意义上的开庭审理是不存在的，存在的只是对证据的调查和核实。庭审的功能也随着法官工作重心移向庭外而分散于法院的证据调查和收集过程中，庭审自身功能虚化，实际作用不大，结果导致庭审的形式化，走过场。整个诉讼活动演绎为法院的独角戏，当事人只是诉讼活动的客体，双方只能通过法院进行诉讼交流，彼此间并不发生诉讼法律关系。法院对案件的审理依赖于庭审之外有关证据的调查收集，证据调查收集的过程，就是对事实进行审理和判断的过程。同时，由于要全面查清案件事实，当事人的主张对法院基本没有约束力，争点无法形成，法院也不可能集中于当事人间的争议去调查证据［7］53-54。
1991年《民事诉讼法》虽然从立法上弱化了法院的职权干预，强化了当事人的主体地位，庭审程序也第一次被赋予了实在的意义并因而受到法院和当事人的重视。但因为不存在独立的“审前程序”，最多只有一个“准备阶段”，导致庭审中所肩负的任务过多，一次庭审很难终结案件，必须反复开庭，反复查证，法院难以持续集中地对同一个案件进行审理。同时，很大程度上是出于对审前程序的忽视，司法实践中出现了“一步到庭”（或称 “直接到庭”）的做法，即所有的诉辩主张、证据材料在庭审时才公开面对法官和当事人。这虽然有助于避免法官的先入为主和未审先定的弊病，但由于当事人不了解对方的证据材料，无法有针对性地提出证据进行反驳，案件争点无法形成，相应地法院也不可能集中于争点进行审理，结果是庭审的次数无法加以限制，实践中也就出现了“准备＋开庭→准备＋开庭……”的不断重复。有学者干脆将这种庭审称为“庭审泛化模式”。[注：“庭审泛化模式”有这样几个特点：其一，审理前的准备程序在功能上被无限缩小，几乎处在萎缩状态。而这恰好与集中审理主义的要求相背离。其二，庭审既有审理功能，也有管理功能，实行“惟庭审主义”。其三，多功能并行，庭审层次模糊，程序辎重难行，步履维艰。在庭审中，法官不仅要探寻和整理争议焦点，而且要调查审核证据，同时还要从事调解。其四，庭审程序存在流失的缺口。法院保留开放性的调查取证职权，而该职权一旦行使，便容易使审判权滑出庭审程序，从而在庭审外运作。而在庭审外运作审判权乃是集中审理主义所刻意防免的。其五，庭审次数较多。集中审理主义要求尽量减少开庭次数，而“一步到庭”则内在地增加了庭审的次数。（参见：汤维建,许尚豪. 走向民事审判的集中化［J］. 审判研究, 2003，(1): 55-56.）]
随着2002年《证据规定》对举证时限和证据交换的确立，司法实践中案件审理的开庭次数有所减少，庭审泛化状况有所改善，这可以通过王亚新教授等人所做的调查表现出来。
五个中院与程序结构相关的数据[注：王亚新教授等人此次调研的问题是《证据规定》在2002年4月1日实施之前和此后，作为对象法院的吉林、甘肃、陕西、浙江和江苏等五个中级人民法院（依次为E中院、F中院、G中院、H中院和I中院）的程序运作是否有所改变，以及究竟有何种程度的改变。王亚新教授等人的调研采取了以抽取相当数量的案件卷宗并系统地阅卷和摘录有关信息为主，同时也使用文献收集、问卷、访谈和旁听开庭等作为辅助手段的方法。在5个中院共抽取了711个案件的卷宗，取得了39份问卷。表格中的数据包括：样本中出现证据交换的案件数（表中略称“证据交换”）、两个月内开庭的案件数（略称“60日内开庭”）、两个月后开庭的案件数（略称“60日后开庭”）、仅开庭一次就结案的案件数（略称“开庭一次”）和开庭两次及更多次数的案件数（略称“两次以上开庭”）。（参见：王亚新. 实践中的民事审判（二）［G］// 王亚新，等. 法律程序运作的实证分析. 北京：法律出版社，2005: 52-64.）]
通过王亚新教授上面这组调研数据我们注意到，《证据规则》实施后，一个案件开庭次数有所减少，但是不管是在《证据规则》实施之前的2001年还是之后的2002年和2003年，5个对象法院仅一次开庭就结案的案件数远远超出了笔者的预期。E、F、G、H和I五个法院中，仅开一次庭就结案的案件比率最低的是H法院2001年审理的民事案件，但是也达到了47%。其他法院2001年一次开庭就结案的案件比率基本都在60%以上，最高的I中院达到了88%。到了2002年和2003年，I中院仅开一次庭就结案的商事案件比率甚至达到了98%，仅有1件案件的开庭数超过两次。其他法院2002年到2003年的一次开庭就结案的案件比率也基本达到了80%到90%。难道日本、德国等大陆法系国家耗时数十年而不得的集中审理在我国已经悄然实现了吗？成功来得太容易，倒增添了我们对这种结果的怀疑。
为与我们通常意义上的庭审相区别，王亚新教授和徐昕教授等将在司法实践中大量存在的有开庭之实而无开庭之名的现象概括为“非正式开庭”。非正式开庭，在实质和功能上类似开庭审理，是指至少具备最低限度的“公开、对席、口头、直接”等开庭的基本要件，但又不完全符合正式开庭应具备的其他程序要件，司法人员召集当事人双方进行案件审理时，未严格依正式法律的程序要求，无意或有意以各种非正式做法，提供原告主张和被告抗辩的机会、出示证据和质证、组织当事人对事实或法律问题进行辩论、寻求调解或和解等，旨在查明事实和解决纠纷的诉讼活动。对于“非正式开庭”，徐昕教授等曾对江西、广东、海南、甘肃、河北、山东、湖北、贵州等地基层法院和中级法院进行了调查，发现非正式开庭在司法实践尤其是基层法院的司法实践中相当普遍。就江西某基层法院而言，经对案卷抽样调查，发现2000年民事案件中出现非正式开庭的比例为83.7%，2001年为75%，2002年为58.8%［10］。虽然非正式开庭的比率在逐年下降，但很明显，法官与当事人信息交流的主要渠道并不是正式的开庭，或者说不主要是正式开庭而是“非正式开庭”，而且其表现形式多种多样。例如：一般由承办法官一人出面，通常他当然也不会着正规的服装；有的时候召集当事人本人，而有的时候叫来的只是双方律师；传唤往往采取打电话等简便的办法；场所不一定在法庭而可以是法官办公室、会议室、甚或法院外的某个地方；尽管一般都有书记员做记录，但形式相当简便且名称可以是“询问笔录”，“讯问笔录”，“调查笔录”，“质证笔录”，“谈话笔录”，“问话笔录”，“对账笔录”，“调解笔录”等等。如这些名称所示，其功能也极其多种多样:既可能是双方主张或看法的相互交换及对程序如何进行的协商安排，也可能是证据的提出、质证和核实，还可能是当事人的辩论和法官的调解，甚至可能是法官对案件事实的调查，以及所有上述作用的混合［11］。
这样，我们的问题就迎刃而解了，开庭审理是诉讼程序的中心，也是集中审理的核心。集中审理所要求的就是通过一次集中的正式庭审，使当事人双方能够进行充分的辩论，法官从而获得足够信息来解决案件。在我国的审判实践中，大多数案件貌似只经过一次正式的开庭审理。但是，在这次正式的开庭审理前后却可能存在着数次“非正式开庭”，“非正式开庭”已经喧宾夺主成为法官获取案件信息的主要渠道。[注：在徐昕教授等所作的调查中，多数受访法官认为非正式开庭对纠纷解决具有积极作用。问卷调查表明，74.4%的法官认为，非正式开庭能促进调解或撤诉。83.9%的法官认为，非正式开庭不会影响司法公正。42.2%的法官承认，现行《民事诉讼法》规定的开庭审理程序太僵化，不仅不利于诉讼效率的提高，对程序公正也没有什么实际效果……55%的法官认为，非正式开庭的运用很大程度上可以反映法官的“办案艺术”。……法官要办好案，除法庭审判外还应在法庭外多下功夫，当然包括“非正式开庭”的做法。180份问卷中只有15位法官持消极态度。（参见：徐昕,徐昀. 非正式开庭研究［J］. 比较法研究，2005，(1): 73.）]法官受理案件后，就通过阅卷、深入现场调查取证、向当事人和其他人了解情况等其它类似“非正式开庭”的途径把握了案情，在内心已经基本形成了心证。正式的开庭审理往往是案情已彻底查清而调解又没有奏效的情况下，为了下判决不得已所走的一遍“过场”。审理的实质过程在开庭前即已经完成，开庭因缺乏实质内容而徒具形式，或者说并不存在真正意义上的“开庭审理”。其结果是正式开庭反而成了满足程序上要求的“走过场”。由于法官主要不是通过正式开庭审理来了解和把握案情，开庭本身并不具有实质意义，当然就更谈不上有集中、连续地开庭进行审理的可能。尽管从形式上看一些案件确实存在开庭前与通过正式开庭即告终结的两个阶段，但案件的处理实际上完成于一个阶段之内。在此意义上，可以说这是一种既无准备程序，也无真正意义上的集中开庭审理的单一性审理结构［12］。可见，我国现有的立法和实践与集中审理的要求仍相去甚远。为了实现审理的集中化，尚需从制度上来加以完善。
三、完善我国庭审程序的制度性构建
（一）确立和完善直接言词原则
直接言词原则与集中审理有着紧密的联系，直接言词原则是集中审理的前提，集中审理则是直接言词原则的有效保障。直接原则和言词原则的适用阶段都是在开庭审理阶段，连续、集中地对案件进行审理，原则上要求对案件的开庭调查、辩论只有一次，进行充分集中的审理后即作出最终判决以终结案件。由于审理的集中性可以给主持审理的法官留下深刻的印象，从而有利于判决的作出。特别是集中审理要求辩论期日前必须作好充分的审前准备，这样就为直接原则和言词原则的适用打下坚实的基础。如果不实行集中审理，审判可能随时中断，一方面会影响诉讼主体的正常出庭；另一方面，直接言词下法官对事实真切而鲜活的认识会随着时间的推移丧失殆尽。因而，实行直接言词原则就应当实行集中审理，法庭审判一旦开始，如果没有法定的例外，就必须按照法定的程序持续不断地进行下去，直到法庭作出裁判为止。其目的就是为了确保法官在法庭直接言词审理过程中形成的记忆在最清晰时作出裁判，从而使直接言词原则落到实处。总之，虽然言词辩论原则有现场、最新及快速的优点，但也有漏听或遗忘的危险存在［13］。因此为了适应人类的记忆力特点，保证由这些言辞形成的鲜活印象不至于淡薄，也为了裁判者能在总体上准确地把握案件，不出现偏差，集中审理就自然成为必须。
同样，集中审理要求一起案件自始至终应由同一法庭进行审理，集中进行证据调查与法庭辩论，在案件审理已经开始和尚未结束以前不允许法庭再审理任何其他案件，法庭成员亦不可更换。这实际上就表明了集中审理下必然要实施直接言词原则，要实现集中审理的目的必然要彻底贯彻直接言词原则。正如林山田先生所言：“假如公判庭不能密集地审理，则因诉讼拖延过久，法官对于案情与被告早已印象模糊，自由心证自然难以形成。因此只好从书证中寻找判决书的写作资料，将起诉书改写成判决书，言词审理原则却变成书面审理，直接审理变成了间接审理。”［14］
（二）增强当事人诉讼促进义务
“所谓诉讼之促进系指当事人或程序关系人或法官致力于促使程序之利用、进行或运作更有效率、更加迅速，以减少在程序上付出之劳力、时间或费用而言，并非意味致力于促使当事人或一般人民尽量提起诉讼或设法多使用诉讼程序。”［15］1976年12月3日，德国立法者为了贯彻集中审理而在《简化修订法》中第一次使用了“诉讼促进义务”这个概念，这也是法律第一次清楚而明白地提出诉讼促进义务原则，其目的是为了合理分配司法资源，兼顾诉讼经济之要求，并保障当事人之程序利益，实现审理集中化的目标［16］。此后，日本和我国台湾地区立法为了实现审理的集中化也纷纷规定了当事人的诉讼促进义务。
当事人诉讼促进义务通常被划分为一般的诉讼促进义务和个别的诉讼促进义务。一般的诉讼促进义务是用诉讼促进的观点，将攻击防御方法的提出加以义务化，它是一种裁量性规定，而不是强制性规定；个别诉讼促进义务则是就诉讼的促进义务中特别重要的情形，具体、个别地规定提出诉讼资料的最后时点，将程序分成不同阶段，倘不在所裁定的期间内提出攻击、防御方法，就在一定条件下，产生失权的后果［17］。也有学者将诉讼促进义务区分为狭义的诉讼促进义务和协力解明事案义务。其中前者类似于一般诉讼促进义务，后者又可以进一步分为当事人与法院间的一般协力解明事案义务和当事人相互间的一般协力解明事案义务［18］。而一般协力解明事案义务中之当事人不得实施证明妨碍的义务， “对于加强证据之供用、开示，促使审理集中化，极有必要，且于维护两造武器平等原则，使得平等接近证据，亦属正当”［19］。
（三）强化法官的释明义务
释明制度设立的初衷，是为了平衡当事人在辩论能力上的差异，补充当事人在诉讼资料收集中的不足，因而释明被视为维护当事人权利的“大宪章”。[注：详见：齐藤秀夫. 注解民事诉讼法［M］.第一法规,1982:252.（转引自：熊跃敏. 民事审前准备程序研究［M］.北京：人民出版社，2007: 198.）]但随着当事人在程序上主导地位的加强，当事人滥用诉讼权利、实施证据突袭、节外生枝的诉讼请求与抗辩等情形大量增加，增加了诉讼成本，使整个诉讼过程几乎成了演练诉讼技能从而获得审判上优势的竞技场。“这种程序过分依赖于当事者各自所拥有
的资源。开庭审理的集中对决方式总是伴随着不意打击的危险。”［20］为应对这种情况，减少诉讼的拖延，促进审理的集中化，德国、日本以及英、美等国在加强当事人诉讼促进义务的同时，也纷纷通过立法或判例强化了法官的释明义务，以帮助处于弱势的当事人，使其避免因欠缺法律知识而蒙受诉讼上不利的同时，保障当事人依法听审的权利，使法院能够切实协助当事人确定审判范围，防止诉讼的突袭，实现审理的集中化，促进纠纷一次性解决。但需要注意的是，“法官的职责是适用法律，从适用法律的立场出发指导当事人辩论，使当事人舍弃不必要的而补充必要的辩论。特别是在当事人本人诉讼的场合下，更需要法官的这种指导，不然漫无边际的辩论也会导致拖延诉讼。但即使行使阐明权也并不减轻当事人的责任。”［21］
长期以来，中国法官处于诉讼的主导地位，享有很大的诉讼指挥权。“诉讼的直接目的就是法院依国家权力查明案件的真正客观事实即发现真理”［22］，因而，也就没有“释明义务”存在的空间。20世纪90年代初开始的民事司法改革，我国民事诉讼逐渐在由强职权主义向当事人主义转变。但是，当事人主义也非完物，为实现司法的公正、效率价值，未来的《民事诉讼法》的设计，既不能固守职权主义模式也不能搞纯粹的当事人主义模式。根据中国的国情，应当建立一种法官与当事人协同推进民事诉讼程序的协同型民事诉讼模式。[注：协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。它是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，针对因诉讼程序复杂化和专业化所造成的当事人行使诉讼权利的困难和不便以及因主体滥用程序权而导致的诉讼迟延和高成本等弊端，为促进案件真实的发现，为节约有限的司法资源，而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式。(参见：田平安,刘春梅. 试论协同型民事诉讼模式的建立［J］. 现代法学，2003，(1): 83.)]
从西方主要发达国家民事诉讼模式的演变来看，无论它们属于大陆法系或是英美法系，大体都经历了由程序运行的当事人进行主义向法官与当事人共同控制程序运作的方向发展；从案件事实的发现主要依赖当事人的责任原则向法官与当事人协同发现案件事实条件下的责任原则的演变［23］。而释明制度无疑是一剂有效的“黏合剂”，它既不突破当事人主义，又能弥补当事人主义的缺陷［24］ 。
在我国，1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第2条规定：“人民法院在送达受理案件通知书和应诉通知书时，应当告知当事人围绕自己的主张提供证据。”《证据规定》第35条也规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”可见，我国司法解释对法官释明进行了初步的规定，但这些规定缺乏可操作性和实效性，对法官言行的限度和违反限度的相应惩罚并没详细规定，我国法官的诉讼指挥权可以说是无限度的，但西方国家法官释明权却是有章可循的，因而，需要从释明的行使范围、行使原则和行使后果等方面加以完善。ML
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Civil Concentrated Trial: Focus on Court Procedure
LIU Wanhong
(South China Agricultural University, Guangzhou 510642, China)
Abstract:Court procedure is the core of concentrated trial where the major elements of the trial represent and concentration of the trial reveals. It is still controversial whether the hearings conducted now in China can be deemed as concentrated trials. Chinese litigation law has made no rigid distinction between before court procedure and court procedure. Though some cases end after one hearing, it is indeed based on several informal hearings. Those informal hearings are becoming the main source of information for the judge which make the formal hearing unsubstantial, let alone the possibility of concentrated and continuous trials. Therefore, to have hearings concentrated a reform is badly needed.
Key Words:civil procedure; concentrated trial; court procedure
本文责任编辑：李晓锋