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摘 要：先行登记保存制度是行政机关执法过程中必要时采取的一种证据保全措施，具有预防性、法定性、强制性，是行政强制措施，属于具体行政行为。因其属性和特征，必然要给与行政相对人一定的救济，以防止行政机关的执法存在的瑕疵且维护当事人的合法权益。先行登记保存制度的可诉性有力探究和有效落实，实际上是对先行登记保存制度及时和必要的完善。
关键词：先行登记保存；具体行政行为；可诉性
一、先行登记保存的性质分析
《中华人民共和国行政处罚法》规定：“行政机关收集证据，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”由此，可以看书：先行登记保存制度的设计目的是保存证据的完整性、功能性，执行主体是有关行政机关，执行客体是存在灭失可能性的相关证据，保存期限为七日。换言之，先行登记保存制度目的、主体、客体、期限均清晰明确，赋予了行政机关一定的执法权限，是一种具体的行政行为。
而实际上，对先行登记保存的性质理论界和实务界存在着分歧，并没有形成统一定论。其中一部分专家学者认为，先行登记保存属于行政强制措施。因为根据《行政强制法》的规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为了制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。除此之外，还有一些学者的观点是由于先行登记保存也有防止证据损毁（灭失或以后难以取得）的功能，表面上也限制了当事人对涉案财物（证据）自由处置的权利，因此认为其属于行政强制措施的呼声很高。但实际上两者之间区别明显。虽然两者均有防止证据损毁的功能，但先行登记保存的功能仅限于此，只是为了保障更好、更完整地取得证据。但行政强制措施的功能则更加丰富。[1]
笔者更同意的是第一种观点，即先行登记保存属于行政强制措施。该制度的设计是一种具体的行政行为，当无可争议。而在执法过程中，若存在法定的情况，行政机关有权依法合理且适当的使用这一职权，且该职权的使用完全取决于该行政机关的自由裁量权的判断，是具有单方面性、强制性的具体行政行为。又先行登记保存和行政强制措施中的防止证据损毁灭失这一点是相通的，是符合行政强制措施的特征。因此，先行登记保存形式上和实质上都具有行政强制措施的特性，是一种行政强制措施。
二、先行登记保存可诉性分析
先行登记保存是一种行政行为，当无争议。但先行登记保存是否属于行政强制措施，理论界尚存不同看法。笔者赞成
“先行登记保存是行政强制行为”的观点，即认为先行登记保存是一种行政强制措施，但对“先行登记保存不可诉”的观点不能赞同。[2]由于先行登记保存为相对人设定了法律义务，如果该行为合法，应当受到法律保护；如果该行为不合法，则应当被依法撤销，并由行政主体承担相应的法律后果。因此，先行登记保存作为一个行政法律行为，具备了行政可诉的基本属性。[3]本文认为既然先行登记保存制度属于行政强制措施，且与行政相对人合法权益直接相关，为了有效监督行政机关执法的严密性、公正性、透明性，有必要给与行政相对人提供法定救济的权利和途径。
而根据新的《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”行政诉讼是行政相对人认为行政机关侵犯了自己的合法权益时寻求救济的最常用的方式。对提起行政诉讼的要求就相对要严格得多，并不是对行政机关执法过程中作出的所有的行政行为都能够提起行政诉讼。新的《行政诉讼法》规定行政相对人不仅可以对具体行政行为提起诉讼，还规定了也可以对一些抽象行政行为提起诉讼，进一步扩大了行政诉讼的受案范围。只有对于属于法律规定的行政訴讼受案范围内的行政行为，行政相对人才享有起诉权，才能对这一行政行为提起行政诉讼，寻求司法救济。
因此，先行登记保存属于行政强制措施，符合具体行政行为的定义，属于行政诉讼的受案范围。所以，如果行政机关在采取先行登记保存过程中存在违法行为，侵害了相关当事人的合法权益时就可以通过提起行政诉讼从而来维护自己的合法权益。
三、先行登记保存制度的完善
先行登记保存作为获取证据的一个重要途径，在行政处罚中发挥着重要的作用，因此在行政执法部门日常执法中使用频率也比较高。但是在实际的执法过程中一些执法机关和执法人员在执法过程中对于先行登记保存这一行政强制措施的存在较多问题，比如适用范围过宽、适用程序混乱、适用时效超期。因此，先行登记保存需要进一步的完善，以保障该制度应该发挥的作用。首先，明确该措施的具体适用范围。法律明确规定了先行保存登记的适用对象是可能灭失或者以后难以取得的证据，由此可以确定该强制措施的适用范围必须符合两点：一是行政机关在执法过程中必须用到的相关证据，二是该证据存在灭失的可能性。所以，立法或者相关司法解释应该具体明确法定情况及行政执法机关自由裁量的情况。保证行政机关适用先行登记保存的执法的公正、严谨、透明。其次，规范该措施的具体适用程序。程序的规范性才能保证适用的合法性，该制度必须要申请、核查、批准、备案等必要步骤，保证每一步骤的切实落实。最后，履行该措施的具体适用期限。法律已经明确规定先行登记保存的期限为七日，因此，行政机关在作出决定后满七日必须解除保存，不能出现无故超期扣押、私自挪用等不法行为。
参考文献：
[1]刘军.《行政强制法》出台背景下先行登记保存的性质与操作实务再探[J].中国工商管理研究，2009（9）：5.
[2]魏磊.先行登记保存之不可诉性[J].法学杂志，2006（4）：138.
[3]李先龙，李先赋.先行登记保存行政可诉性及其立法完善[J].法学杂志，2007（4）：50.
作者简介：
谢福倩（19913.06～），女，山东烟台人，辽宁大学法学院在读研究生。
关键词：先行登记保存；具体行政行为；可诉性
一、先行登记保存的性质分析
《中华人民共和国行政处罚法》规定：“行政机关收集证据，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”由此，可以看书：先行登记保存制度的设计目的是保存证据的完整性、功能性，执行主体是有关行政机关，执行客体是存在灭失可能性的相关证据，保存期限为七日。换言之，先行登记保存制度目的、主体、客体、期限均清晰明确，赋予了行政机关一定的执法权限，是一种具体的行政行为。
而实际上，对先行登记保存的性质理论界和实务界存在着分歧，并没有形成统一定论。其中一部分专家学者认为，先行登记保存属于行政强制措施。因为根据《行政强制法》的规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为了制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。除此之外，还有一些学者的观点是由于先行登记保存也有防止证据损毁（灭失或以后难以取得）的功能，表面上也限制了当事人对涉案财物（证据）自由处置的权利，因此认为其属于行政强制措施的呼声很高。但实际上两者之间区别明显。虽然两者均有防止证据损毁的功能，但先行登记保存的功能仅限于此，只是为了保障更好、更完整地取得证据。但行政强制措施的功能则更加丰富。[1]
笔者更同意的是第一种观点，即先行登记保存属于行政强制措施。该制度的设计是一种具体的行政行为，当无可争议。而在执法过程中，若存在法定的情况，行政机关有权依法合理且适当的使用这一职权，且该职权的使用完全取决于该行政机关的自由裁量权的判断，是具有单方面性、强制性的具体行政行为。又先行登记保存和行政强制措施中的防止证据损毁灭失这一点是相通的，是符合行政强制措施的特征。因此，先行登记保存形式上和实质上都具有行政强制措施的特性，是一种行政强制措施。
二、先行登记保存可诉性分析
先行登记保存是一种行政行为，当无争议。但先行登记保存是否属于行政强制措施，理论界尚存不同看法。笔者赞成
“先行登记保存是行政强制行为”的观点，即认为先行登记保存是一种行政强制措施，但对“先行登记保存不可诉”的观点不能赞同。[2]由于先行登记保存为相对人设定了法律义务，如果该行为合法，应当受到法律保护；如果该行为不合法，则应当被依法撤销，并由行政主体承担相应的法律后果。因此，先行登记保存作为一个行政法律行为，具备了行政可诉的基本属性。[3]本文认为既然先行登记保存制度属于行政强制措施，且与行政相对人合法权益直接相关，为了有效监督行政机关执法的严密性、公正性、透明性，有必要给与行政相对人提供法定救济的权利和途径。
而根据新的《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”行政诉讼是行政相对人认为行政机关侵犯了自己的合法权益时寻求救济的最常用的方式。对提起行政诉讼的要求就相对要严格得多，并不是对行政机关执法过程中作出的所有的行政行为都能够提起行政诉讼。新的《行政诉讼法》规定行政相对人不仅可以对具体行政行为提起诉讼，还规定了也可以对一些抽象行政行为提起诉讼，进一步扩大了行政诉讼的受案范围。只有对于属于法律规定的行政訴讼受案范围内的行政行为，行政相对人才享有起诉权，才能对这一行政行为提起行政诉讼，寻求司法救济。
因此，先行登记保存属于行政强制措施，符合具体行政行为的定义，属于行政诉讼的受案范围。所以，如果行政机关在采取先行登记保存过程中存在违法行为，侵害了相关当事人的合法权益时就可以通过提起行政诉讼从而来维护自己的合法权益。
三、先行登记保存制度的完善
先行登记保存作为获取证据的一个重要途径，在行政处罚中发挥着重要的作用，因此在行政执法部门日常执法中使用频率也比较高。但是在实际的执法过程中一些执法机关和执法人员在执法过程中对于先行登记保存这一行政强制措施的存在较多问题，比如适用范围过宽、适用程序混乱、适用时效超期。因此，先行登记保存需要进一步的完善，以保障该制度应该发挥的作用。首先，明确该措施的具体适用范围。法律明确规定了先行保存登记的适用对象是可能灭失或者以后难以取得的证据，由此可以确定该强制措施的适用范围必须符合两点：一是行政机关在执法过程中必须用到的相关证据，二是该证据存在灭失的可能性。所以，立法或者相关司法解释应该具体明确法定情况及行政执法机关自由裁量的情况。保证行政机关适用先行登记保存的执法的公正、严谨、透明。其次，规范该措施的具体适用程序。程序的规范性才能保证适用的合法性，该制度必须要申请、核查、批准、备案等必要步骤，保证每一步骤的切实落实。最后，履行该措施的具体适用期限。法律已经明确规定先行登记保存的期限为七日，因此，行政机关在作出决定后满七日必须解除保存，不能出现无故超期扣押、私自挪用等不法行为。
参考文献：
[1]刘军.《行政强制法》出台背景下先行登记保存的性质与操作实务再探[J].中国工商管理研究，2009（9）：5.
[2]魏磊.先行登记保存之不可诉性[J].法学杂志，2006（4）：138.
[3]李先龙，李先赋.先行登记保存行政可诉性及其立法完善[J].法学杂志，2007（4）：50.
作者简介：
谢福倩（19913.06～），女，山东烟台人，辽宁大学法学院在读研究生。