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摘 要：現代公司制度的一个重要特征是所有权与直接控制权分离，董事作为公司的经营者，一般来说并不是公司的所有者。但董事熟知公司的经营信息和商业秘密，为防止董事从事与所任职公司相竞争的业务从而损害公司利益，《公司法》第148条第五项规定了董事的竞业禁止义务，但是该规定过于简单，在实践操作中存在许多问题，本文旨在结合《劳动合同法》关于用人单位与劳动者竞业限制协议的规定，探索解决我国公司法上董事竞业禁止义务中诸如上市公司独立董事竞业禁止义务、约定竞业禁止义务、公司损害赔偿请求以及离职竞业禁止义务时间界限等问题。
关键词：董事义务；竞业禁止；公司法；劳动合同法
一、《公司法》与《劳动合同法》语境下的竞业禁止义务
1.我国公司法关于董事竞业禁止义务的规定
根据公司法第69条、148条的规定规定，我国董事竞业禁止义务的内容可以归纳为：董事未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。在国有独资公司中，董事还负有不得在其他公司经济组织兼职的义务。同时第148条还规定了董事违反竞业禁止义务时公司的归入权。
但是必须看到公司法第关于董事的竞业禁止义务之规定是十分粗略的，许多细节问题都没有进一步的规定和司法解释笔者认为，除学术界讨论的关于“董事的竞业行为经过公司同意的认定”、“公司商业机会判断标准”、“自营或者为他人经营的理解”、“同类业务的界定”等这些问题，公司与董事约定竞业禁止义务、公司对违反义务的董事是否享有追偿权等问题在公司法第148条的适用过程中一样值得探讨。
2.《劳动合同法》关于劳动者竞业限制的规定
就目前我国立法来看，竞业限制有法定竞业禁止和约定竞业限制两大块。法定竞业禁止主要规定于《合伙企业法》、《公司法》等，而对于约定竞业限制的立法主要规定于《劳动合同法》中。
该法第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”
二、董事竞业禁止义务与劳动者竞业限制义务之比较
腾瑞公司是成立于2008年的有限责任公司，经营范围为购销针纺织品、日用百货、医疗器械，公司注册资本200万元，张华为公司董事。公司章程规定，股东会有权选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项，张华领取月工资15000元。2010年5月1日，张华停止在腾瑞公司工作，不再领取劳动报酬。2010年5月10日，张华出资30万元与他人一起成立国康纺织服装公司，张华任该公司执行董事，领取月工资10000元。腾瑞公司认为张华尚未免去董事职位，在此期间公然成立与该公司经营业务相同的公司，抢走该公司大量客户，故请求法院判令张华停止同业竞争行为，并要求将张华进行同业竞争所获20万元收归騰瑞公司所有。张华辩称虽然其董事一职未免，但自2010年5月1日起已经停止工作，双方已终止劳动关系，因而不再负有竞业禁止义务。
此案件涉及到公司法关于董事竞业禁止义务的规定以及劳动合同法关于劳动者离职后的竞业限制规定。如同本案中张华除了腾瑞公司董事的身份外还与公司之间订立劳动合同，我国公司法规定的竞业禁止与劳动合同法规定的离职后竞业限制有时会出现主体上的交叉，而当违反竞业禁止义务的主体为公司董事时，能否适用劳动合同法关于竞业限制的规定，就如此案例中，张华作为腾瑞公司董事的身份被免除，但其劳动关系已经结束，在此期间内，张华是否对腾瑞公司负有竞业禁止义务。
由上述案例可以看出，虽然董事的竞业禁止义务与劳动者的竞业限制义务都要求董事或劳动者在一定期间内不得从事与任职公司相竞争的业务或者在竞争公司担任职务，但《公司法》与《劳动合同法》基于不同的价值取向、义务基础在竞业禁止义务的规定上还是存在着些许差异的，这导致了实践中出现处理上述争议时该如何选择法律适用的问题。而公司法与劳动合同法关于竞业禁止义务的差别主要体现在以下几个方面：
在法律关系主体地位上，劳动合同法规定的是用人单位与劳动者之间的“竞业限制协议”，建立在用人单位与劳动者的雇佣关系之上，而公司法第148条规定的是公司与董事之间的法定竞业禁止义务，建立在公司与董事的委任关系之上。
在义务内容上，劳动合同法规定了负有保密义务的劳动者在订立竞业限制条款后，其在离职后负有不得竞业的义务。由于其主要的目的是为了保密，因此，劳动者的主要义务表现为以竞业限制的方式来履行保密义务。公司董事的竞业禁止义务，其体现的是董事的忠实义务。尽管公司法在董事的忠实义务中也规定了“不得擅自披露公司秘密”的义务，但是该保密义务是与竞业禁止义务并列的忠实义务的一种，此与订有竞业限制条款的劳动者主要负有保密义务不同。
义务期间不同。《劳动合同法》第23、24条规定了用人单位可以与劳动者订立竞业限制协议约定劳动者在解除或终止劳动合同后负担竞业禁止义务，且《劳动合同法》规定了该期限不得超过两年。而《公司法》第148条规定的董事对公司负担的是在职期间的竞业禁止义务，董事离职后不负有竞业禁止义务，公司只能要求董事基于诚实信用原则依据《合同法》第92条规定承担保密义务。 盡管《公司法》与《劳动合同法》在这方面的规定存在如此多的差异，但是对于公司与董事之间就离职竞业禁止义务订立的协议究竟该适用《劳动合同法》还是《公司法》，是存在争议的：①适用《劳动合同法》，因为公司法第148条只规定了关于董事在职期间的竞业禁止义务，而董事的离职竞业禁止义务需要协议约定，而该协议与董事工作期间内获知的公司信息有关，也与董事离职后的就业权利冲突，因此应当适用《劳动合同法》有 关离职后竞业限制的规定，如经济补偿、竞业禁止时间、地域范围等有所限制，发生争议时也应当遵守劳动仲裁前置规则；②公司与董事之间存在的是委任关系，竞业禁止义务也是董事对公司授信义务项下的忠实义务的派生义务，因此其与公司之间成立的离职竞业禁止协议仍属于普通民事合同范围内，适用《公司法》以及其他民事法律调整。笔者赞同第二种观点，董事的离职竞业禁止虽然与其在公司的工作内容挂钩，但该协议约定的义务是董事的法定竞业禁止义务的延伸，董事为公司履职时与公司之间不存在劳动关系，离职竞业禁止协议不包括在劳动合同中，属于普通民事协议，所以应受《公司法》和其他民事法律调整。
基于以上分析的种种不同，公司法与劳动合同法关于竞业行为之规定似乎是不同的法律制度下截然区分的。但是在现代公司治理中，公司法对董事竞业禁止义务之规定尚显粗略时，笔者试图通过对劳动合同法第23、24、25、90条的延伸适用解决公司法148条关于董事竞业禁止义务规定存在的问题。
三、借鉴《劳动合同法》完善公司法内范围董事的竞业禁止义务
1.为负担离职竞业禁止义务的公司董事设定经济补偿金
约定竞业禁止义务由董事与公司通过合同约定，大多数国家均没有在公司法中明文规定董事和公司之间可以签订合同来约定竞业禁止义务，但是根据“法不禁止即自由”原则和契约自由原则，董事和公司可以约定竞业禁止义务。但是对于约定竞业禁止义务的内容、附加保密义务、经济补偿金、离职竞业禁止义务时间、领域等内容如果一味由公司与董事自由决定，可能会损害董事的利益，导致公司与董事之间的纠纷。
在《公司法》及相关司法解释尚未明确离职竞业禁止董事的经济补偿金前，可以参考《劳动合同法》第25条以及《劳动合同法司法解释四》第6、8条的规定。当公司要求与董事签订离职竞业禁止义务协议时，公司应当定期向离职董事支付经济补偿金，作为离职董事履行约定遵守竞业禁止义务的对价。当公司与董事订立竞业禁止协议未约定经济补偿金标准时，可以参照《劳动合同法司法解释四》第6条按照董事离职前一年公司向其支付的报酬的一定比例确定经济补偿金，据此，当一份竞业禁止协议未约定经济补偿金时，并不意味着董事可以该协议未成立或不生效为由拒绝履行离职竞业禁止义务，而可以由公司与离职董事协商确定标准或按照法律规定的最低标准支付。而公司使离职董事在离职期间继续负担竞业禁止义务不是出于法律规定而是基于双方订立了相关的协议，因此公司同时也对离职董事负有按期支付其经济补偿的义务，当公司违反该义务时，董事也享有抗辩权或合同解除权，但是应该为董事这一权利设定一个期限，必须是公司未支付补偿金达一定期限后董事才可以行使解除权解除竞业禁止协议。
2.赋予公司损害赔偿请求权
除了公司的归入权以外，我国公司法没有规定在董事违反竞业禁止义务给权利人造成损失的情况下，公司行使归入权后仍不足以弥补其损失的，可以要求董事赔偿实际造成的损失。
关于违反竞业限制义务时义务人的赔偿责任主要规定在《劳动合同法》第90条，“劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。我国《公司法》也有必要将公司对董事的损害赔偿请求权单独列为对董事违反竞业禁止义务的救济措施之一，尤其是当公司因董事违反竞业禁止义务所遭受的损失大于董事因此获得的收入时更显得必要。
3.明确离职竞业禁止义务的时间界限
我国《公司法》只规定了董事在职期间的竞业禁止义务，没有规定董事离职后的竞业禁止义务。一般来说，董事离职意味着董事和公司的职务关系终止，离职董事与公司之间的法定权利义务即时消灭。但是董事了解公司的经营信息和商业秘密，而公司的经营信息和商业秘密在董事离职后的一定时间内对公司而言仍十分重要，离职董事仍然可能利用其知晓的公司商业秘密，损害公司利益。由于我国《公司法》未对董事离职后的竞业禁止义务作出规定，因此实践中经常出现各种各样的问题。由于董事多为某一特定行业的专家，对其他行业则不甚熟悉，如果约定董事离职后很长一段时间不得从事原来的行业，而其他公司又需要这方面的人才，由于竞业禁止协议的存在，原公司就在无形中独占了这种劳动力资源，这对离职董事和急需人才的公司而言，都是极大的浪费。基于以上考虑，笔者认为，在处理离职董事竞业禁止义务的时间界限问题时，可以参照《劳动合同法》第23条第3款的规定，以两年为限，超过两年部分无效。
参考文献：
[1]梅慎实.中青年法学文库：现代公司机关权力构造论.中国政法大学出版社，1996年版
[2]刘俊海.股东权法律保护概论.人民法院出版社，1995年版
[3]王林清.公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较.政法论坛.2013年1月刊
[4]蒋一春.日本公司法判例研究.中国检察出版社，2004年版
[5]侯怀霞.我国“禁止篡夺公司机会原则”司法适用研究.法商研究，2012年04期
[6]史尚宽.劳动法原论.正大印书馆，1988年版
[7]亨利·汉斯曼，莱纳克·拉克曼.公司法剖析：比较与功能的视角.北京大学出版社，2007年版
[8]李政辉.独立董事同业兼任的规制模式.上海金融（金融与法律刊），2012年03期
[9]张先治，崔莹.基于內部控制目标的独立董事功能发挥模式探讨.审计与经济研究，2014年05期，第5至12页
关键词：董事义务；竞业禁止；公司法；劳动合同法
一、《公司法》与《劳动合同法》语境下的竞业禁止义务
1.我国公司法关于董事竞业禁止义务的规定
根据公司法第69条、148条的规定规定，我国董事竞业禁止义务的内容可以归纳为：董事未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。在国有独资公司中，董事还负有不得在其他公司经济组织兼职的义务。同时第148条还规定了董事违反竞业禁止义务时公司的归入权。
但是必须看到公司法第关于董事的竞业禁止义务之规定是十分粗略的，许多细节问题都没有进一步的规定和司法解释笔者认为，除学术界讨论的关于“董事的竞业行为经过公司同意的认定”、“公司商业机会判断标准”、“自营或者为他人经营的理解”、“同类业务的界定”等这些问题，公司与董事约定竞业禁止义务、公司对违反义务的董事是否享有追偿权等问题在公司法第148条的适用过程中一样值得探讨。
2.《劳动合同法》关于劳动者竞业限制的规定
就目前我国立法来看，竞业限制有法定竞业禁止和约定竞业限制两大块。法定竞业禁止主要规定于《合伙企业法》、《公司法》等，而对于约定竞业限制的立法主要规定于《劳动合同法》中。
该法第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”
二、董事竞业禁止义务与劳动者竞业限制义务之比较
腾瑞公司是成立于2008年的有限责任公司，经营范围为购销针纺织品、日用百货、医疗器械，公司注册资本200万元，张华为公司董事。公司章程规定，股东会有权选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项，张华领取月工资15000元。2010年5月1日，张华停止在腾瑞公司工作，不再领取劳动报酬。2010年5月10日，张华出资30万元与他人一起成立国康纺织服装公司，张华任该公司执行董事，领取月工资10000元。腾瑞公司认为张华尚未免去董事职位，在此期间公然成立与该公司经营业务相同的公司，抢走该公司大量客户，故请求法院判令张华停止同业竞争行为，并要求将张华进行同业竞争所获20万元收归騰瑞公司所有。张华辩称虽然其董事一职未免，但自2010年5月1日起已经停止工作，双方已终止劳动关系，因而不再负有竞业禁止义务。
此案件涉及到公司法关于董事竞业禁止义务的规定以及劳动合同法关于劳动者离职后的竞业限制规定。如同本案中张华除了腾瑞公司董事的身份外还与公司之间订立劳动合同，我国公司法规定的竞业禁止与劳动合同法规定的离职后竞业限制有时会出现主体上的交叉，而当违反竞业禁止义务的主体为公司董事时，能否适用劳动合同法关于竞业限制的规定，就如此案例中，张华作为腾瑞公司董事的身份被免除，但其劳动关系已经结束，在此期间内，张华是否对腾瑞公司负有竞业禁止义务。
由上述案例可以看出，虽然董事的竞业禁止义务与劳动者的竞业限制义务都要求董事或劳动者在一定期间内不得从事与任职公司相竞争的业务或者在竞争公司担任职务，但《公司法》与《劳动合同法》基于不同的价值取向、义务基础在竞业禁止义务的规定上还是存在着些许差异的，这导致了实践中出现处理上述争议时该如何选择法律适用的问题。而公司法与劳动合同法关于竞业禁止义务的差别主要体现在以下几个方面：
在法律关系主体地位上，劳动合同法规定的是用人单位与劳动者之间的“竞业限制协议”，建立在用人单位与劳动者的雇佣关系之上，而公司法第148条规定的是公司与董事之间的法定竞业禁止义务，建立在公司与董事的委任关系之上。
在义务内容上，劳动合同法规定了负有保密义务的劳动者在订立竞业限制条款后，其在离职后负有不得竞业的义务。由于其主要的目的是为了保密，因此，劳动者的主要义务表现为以竞业限制的方式来履行保密义务。公司董事的竞业禁止义务，其体现的是董事的忠实义务。尽管公司法在董事的忠实义务中也规定了“不得擅自披露公司秘密”的义务，但是该保密义务是与竞业禁止义务并列的忠实义务的一种，此与订有竞业限制条款的劳动者主要负有保密义务不同。
义务期间不同。《劳动合同法》第23、24条规定了用人单位可以与劳动者订立竞业限制协议约定劳动者在解除或终止劳动合同后负担竞业禁止义务，且《劳动合同法》规定了该期限不得超过两年。而《公司法》第148条规定的董事对公司负担的是在职期间的竞业禁止义务，董事离职后不负有竞业禁止义务，公司只能要求董事基于诚实信用原则依据《合同法》第92条规定承担保密义务。 盡管《公司法》与《劳动合同法》在这方面的规定存在如此多的差异，但是对于公司与董事之间就离职竞业禁止义务订立的协议究竟该适用《劳动合同法》还是《公司法》，是存在争议的：①适用《劳动合同法》，因为公司法第148条只规定了关于董事在职期间的竞业禁止义务，而董事的离职竞业禁止义务需要协议约定，而该协议与董事工作期间内获知的公司信息有关，也与董事离职后的就业权利冲突，因此应当适用《劳动合同法》有 关离职后竞业限制的规定，如经济补偿、竞业禁止时间、地域范围等有所限制，发生争议时也应当遵守劳动仲裁前置规则；②公司与董事之间存在的是委任关系，竞业禁止义务也是董事对公司授信义务项下的忠实义务的派生义务，因此其与公司之间成立的离职竞业禁止协议仍属于普通民事合同范围内，适用《公司法》以及其他民事法律调整。笔者赞同第二种观点，董事的离职竞业禁止虽然与其在公司的工作内容挂钩，但该协议约定的义务是董事的法定竞业禁止义务的延伸，董事为公司履职时与公司之间不存在劳动关系，离职竞业禁止协议不包括在劳动合同中，属于普通民事协议，所以应受《公司法》和其他民事法律调整。
基于以上分析的种种不同，公司法与劳动合同法关于竞业行为之规定似乎是不同的法律制度下截然区分的。但是在现代公司治理中，公司法对董事竞业禁止义务之规定尚显粗略时，笔者试图通过对劳动合同法第23、24、25、90条的延伸适用解决公司法148条关于董事竞业禁止义务规定存在的问题。
三、借鉴《劳动合同法》完善公司法内范围董事的竞业禁止义务
1.为负担离职竞业禁止义务的公司董事设定经济补偿金
约定竞业禁止义务由董事与公司通过合同约定，大多数国家均没有在公司法中明文规定董事和公司之间可以签订合同来约定竞业禁止义务，但是根据“法不禁止即自由”原则和契约自由原则，董事和公司可以约定竞业禁止义务。但是对于约定竞业禁止义务的内容、附加保密义务、经济补偿金、离职竞业禁止义务时间、领域等内容如果一味由公司与董事自由决定，可能会损害董事的利益，导致公司与董事之间的纠纷。
在《公司法》及相关司法解释尚未明确离职竞业禁止董事的经济补偿金前，可以参考《劳动合同法》第25条以及《劳动合同法司法解释四》第6、8条的规定。当公司要求与董事签订离职竞业禁止义务协议时，公司应当定期向离职董事支付经济补偿金，作为离职董事履行约定遵守竞业禁止义务的对价。当公司与董事订立竞业禁止协议未约定经济补偿金标准时，可以参照《劳动合同法司法解释四》第6条按照董事离职前一年公司向其支付的报酬的一定比例确定经济补偿金，据此，当一份竞业禁止协议未约定经济补偿金时，并不意味着董事可以该协议未成立或不生效为由拒绝履行离职竞业禁止义务，而可以由公司与离职董事协商确定标准或按照法律规定的最低标准支付。而公司使离职董事在离职期间继续负担竞业禁止义务不是出于法律规定而是基于双方订立了相关的协议，因此公司同时也对离职董事负有按期支付其经济补偿的义务，当公司违反该义务时，董事也享有抗辩权或合同解除权，但是应该为董事这一权利设定一个期限，必须是公司未支付补偿金达一定期限后董事才可以行使解除权解除竞业禁止协议。
2.赋予公司损害赔偿请求权
除了公司的归入权以外，我国公司法没有规定在董事违反竞业禁止义务给权利人造成损失的情况下，公司行使归入权后仍不足以弥补其损失的，可以要求董事赔偿实际造成的损失。
关于违反竞业限制义务时义务人的赔偿责任主要规定在《劳动合同法》第90条，“劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。我国《公司法》也有必要将公司对董事的损害赔偿请求权单独列为对董事违反竞业禁止义务的救济措施之一，尤其是当公司因董事违反竞业禁止义务所遭受的损失大于董事因此获得的收入时更显得必要。
3.明确离职竞业禁止义务的时间界限
我国《公司法》只规定了董事在职期间的竞业禁止义务，没有规定董事离职后的竞业禁止义务。一般来说，董事离职意味着董事和公司的职务关系终止，离职董事与公司之间的法定权利义务即时消灭。但是董事了解公司的经营信息和商业秘密，而公司的经营信息和商业秘密在董事离职后的一定时间内对公司而言仍十分重要，离职董事仍然可能利用其知晓的公司商业秘密，损害公司利益。由于我国《公司法》未对董事离职后的竞业禁止义务作出规定，因此实践中经常出现各种各样的问题。由于董事多为某一特定行业的专家，对其他行业则不甚熟悉，如果约定董事离职后很长一段时间不得从事原来的行业，而其他公司又需要这方面的人才，由于竞业禁止协议的存在，原公司就在无形中独占了这种劳动力资源，这对离职董事和急需人才的公司而言，都是极大的浪费。基于以上考虑，笔者认为，在处理离职董事竞业禁止义务的时间界限问题时，可以参照《劳动合同法》第23条第3款的规定，以两年为限，超过两年部分无效。
参考文献：
[1]梅慎实.中青年法学文库：现代公司机关权力构造论.中国政法大学出版社，1996年版
[2]刘俊海.股东权法律保护概论.人民法院出版社，1995年版
[3]王林清.公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较.政法论坛.2013年1月刊
[4]蒋一春.日本公司法判例研究.中国检察出版社，2004年版
[5]侯怀霞.我国“禁止篡夺公司机会原则”司法适用研究.法商研究，2012年04期
[6]史尚宽.劳动法原论.正大印书馆，1988年版
[7]亨利·汉斯曼，莱纳克·拉克曼.公司法剖析：比较与功能的视角.北京大学出版社，2007年版
[8]李政辉.独立董事同业兼任的规制模式.上海金融（金融与法律刊），2012年03期
[9]张先治，崔莹.基于內部控制目标的独立董事功能发挥模式探讨.审计与经济研究，2014年05期，第5至12页