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【摘要】紧急避险行为或是因为不具有违法性或是因为不具有期待可能性而属于违法阻却事由或者免责事由，能够使避险人避免承担刑法上的责任，但是在司法实践中往往会出现第三人对于受害人的紧急避险的行为进行反抗的情形，本文就该现象以一个抽象出来的模型进行具体分析该种反抗行为的性质。
【关键词】紧急避险；正当防卫；社会危害性；期待可能性；二分说
为更为具体细致详实的研究对于紧急避险进行的防卫的法律性质的分析，笔者以司法实践中出现过的案件进行抽象截取，从而建立起了一个基本的模型：甲在追杀乙，乙破窗跳入丙的房屋，踩伤丙的两岁的幼儿腿骨，丙持器具将乙打成重伤。
本案的焦点在于乙破窗跳入丙的房屋内的行为以及丙持器具将乙打成重伤的行为是否具有社会危害性。
根据《中华人民共和国刑法》第21条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”
在本案中，甲正在追杀乙，现实危险已经存在；乙的生命权受到了紧迫的危险，而且该危险正在发生，已经开始并且尚未结束；那么在此种情况下，乙为了保护自己的生命，选择了破窗而入丙的屋中，以此来逃避自己的生命所遭受的危险，显然，乙充分认识到了自己的生命法益面临着正在发生的危险，而且乙采取该行为的目的是保护自己的合法的权利，即生命权免受危险，这符合了紧急避险的主观条件；乙破窗而入的行为侵害了丙以及丙的幼子的法益，说明乙在不得已的情况下损害了丙以及丙的幼子的法益，考虑到危险发生的场合、环境、紧急程度等客观因素和避险人自身的生理条件和主观认识等方面，乙的破窗而入的行为确实是不得以而实施的；乙的生命权受到了现实而紧迫的危险，“生命利益、身体利益之间，虽说不能相互比较，但为了挽救他人生命而在一定条件下牺牲他人身体利益（如造成他人肢体残疾）是可行的。”[1]因而并没有超过必要的限度而造成不应有的损害；乙并没有职务上、业务上的特定责任。
那么乙的这种行为是否具有社会危害性呢？分析该行为的性质的目的在于可以根据此结论来判断丙的行为的性质。在此，有两种学说争执不休，其一是排除违法性说，该学说主要认为紧急避险不会构成犯罪的原因实际上在于该行为实际上不具有违法性，即不具有社会危害性，并没有侵犯到社会的利益。其理论支撑点在于法益衡量，又称为优越利益原理，认为为价值大的利益而牺牲小的利益，是阻却违法性的一般原理。其二是排除责任说，该学说的主要观点是紧急避险行为客观上是有社会危害性的，只是由于行为人当时除了实施避险行为之外，没有其他选择，即是主观上并不具有期待可能性，所以不追究其责任。“根据排除违法性说，对紧急避险只能实施紧急避险，而根据排除责任说，对紧急避险只能正当防卫。”[2]但是实际上这两种学说都存在着各自的缺陷，所以实际上学者经常将该两种学说综合起来进行考虑，这就是所谓的“二分说”，将紧急避险具体情况具体分析，要么认为没有社会危害性而排除违法，要么认为没有期待可能性而排除违法。“我国学者关于紧急避险不负刑事责任的理由，通常是这样理解的：紧急避险虽然在客观上造成了一定合法利益的损害，但是使更大的合法利益免遭损害，从客观后果上看，是对社会有益的。从主观上看，行为人造成较小合法利益的损害是出于不得已，目的是为了保护较大的合法利益，不但没有危害社会的故意，反而具有良好的动机和目的。因此，从主客观来考察，紧急避险不仅不具有社会危害性，而且对社会是有益的。”[3-5]所以，笔者认为在此衡量的是乙的生命权和丙的住宅安宁的权利以及丙幼子的健康权，相比较而言，生命的法益更为重要，所以，符合利益衡量的原理，因此，对于乙的行为，可以解释成是不具备社会危害性的紧急避险的行为。
就丙而言，乙的破窗而入的行为破坏了其住宅的安宁与秩序，同时踩伤了其幼子的腿骨并致骨折，于是丙持起器具将乙打成了重伤。在此，丙的行为显然不构成正当防卫，原因在于前文已经分析过了乙的行为并不具有社会危害性，即违法性，而刑法第20条规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。所以，丙的行为不符合正当防卫的构成要件。
乙破窗而入造成丙以及丙的幼子受到法益侵害的结果，此时对于丙来说，发生了现实的危险，并且还有进一步遭受危险的可能性；该危险正在发生，因为乙此时还滞留在丙的房屋内，该状态一直在持续；在此时此刻，没有其他的合理办法能够排除危险，只有损害另一较小或者同等的法益，才能保护面临危险的法益，在此，涉及到有关另一法益损害的问题，“损害另一法益，通常是指损害第三者的法益。但是是否仅限于损害第三者的法益，还需要研究。例如，在遭遇持枪歹徒追杀的情况下，不得已破门闯入他人住宅藏匿的，固然属于紧急避险；但在同样的情况下，如果为了避免避险不得已破门闯入持枪歹徒的住宅，不使歹徒进入的，认定为紧急避险较为合理。”[6]笔者同样赞同此种观点，认为损害的另一法益不仅局限于指第三者的法益；丙很显然认识到了自己以及自己幼子在人身财产权利方面面临正在发生的危险，也认识到了只有损害乙的法益才能够保护较大的或同等的法益，认识到了自己的避险行为是保护法益的正当行为；而关于丙的行为是否超过了必要的限度而造成了不必要的损害，就法益衡量而言，就当时的具体情况而言，丙的行为很难说是明显超过了必要的限度。
丙的行为是否具有社会危害性同样应当从法益衡量和期待可能性两方面进行分析。按照动态衡量来分析，以静态衡量为基础，斟酌考虑侵害法益行为的形式和强度、危险的迫切程度、对保护法益的危险程度、牺牲法益在多大程度上成为不可避免，法益所有者和具体法益之间的利益关系，避险行为对法益的侵害强度以及其他与冲突法益有关的一切有利和不利因素，来确定紧急避险是否超过必要限度造成了不应有的损害。在本案中，对于乙来说是身体健康的法益，对于丙来说，是并自身健康以及其幼子的健康还有其住宅安全的法益，所以，丙的行为是牺牲较小或者相等的法益来保护自己以及自己幼子的法益。就期待可能性而言，在当时那种紧急情况下，丙的幼子已经受到了严重的伤害，身为家长，丙必然也是非常的惊慌，其拿起器具击打乙只是一种本能的行为，只是身为家长的的天性而已，所以这只是一种不得已的情急行为，所以，综上分析，丙的行为也是成立紧急避险的。
此外，由于乙的行为是紧急避险行为不具备违法性，即社会危害性，是“正”的行为，而丙的行为也是“正”的行为，所以，在丙的住宅实际上发生的是“正”对“正”的行为，所以丙的行为也只能是紧急避险，而不能够是正当防卫，因为正当防卫只能够指的是“正”对“负”的行为。这与上文得出的结论是一致的。
关于假想防卫，在此也并不成立，因为此时对于丙来说，一部分危险已经发生，一部分危险正在发生，还有一部分危险将要发生，这并不是误以为，丙很清晰的意识到了危险，而客观上也确实存在，因而实际上丙并没有其他的选择的余地，只能够自己拿起手边的器具拯救自己与自己的幼子，因而假想防卫并不成立。
综上所述，最终得出结论：丙的行为还是属于紧急避险。
通过对于上述模版的分析可以见得，对于紧急避险进行防卫的行为的法律性质实质上还是紧急避险。
由此可见，在对实际的司法实践中的案例进行分析时，必须紧紧把握住案例的事实，结合相关法律行为的构成要件进行分析，牢牢以是否具有社会危害性为指导来判断，并就是否有责进行相关的分析，只有这样，才能够得出相应的合理的结论。
参考文献：
[1]黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012：148.
[2]黎宏.“紧急避险法律性质研究”[J].清华法学，2007（01）：39.
[3]高铭暄，马克昌.刑法学（上编）[M].北京：中国法制出版社，1999：245.
[4]陈兴良.陈兴良法学教科书[M].北京：中国政法大学出版社，2003：120.
[5]马克昌.犯罪通论[M].湖北：湖北大学出版社，1999：781.
[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：209.
【关键词】紧急避险；正当防卫；社会危害性；期待可能性；二分说
为更为具体细致详实的研究对于紧急避险进行的防卫的法律性质的分析，笔者以司法实践中出现过的案件进行抽象截取，从而建立起了一个基本的模型：甲在追杀乙，乙破窗跳入丙的房屋，踩伤丙的两岁的幼儿腿骨，丙持器具将乙打成重伤。
本案的焦点在于乙破窗跳入丙的房屋内的行为以及丙持器具将乙打成重伤的行为是否具有社会危害性。
根据《中华人民共和国刑法》第21条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”
在本案中，甲正在追杀乙，现实危险已经存在；乙的生命权受到了紧迫的危险，而且该危险正在发生，已经开始并且尚未结束；那么在此种情况下，乙为了保护自己的生命，选择了破窗而入丙的屋中，以此来逃避自己的生命所遭受的危险，显然，乙充分认识到了自己的生命法益面临着正在发生的危险，而且乙采取该行为的目的是保护自己的合法的权利，即生命权免受危险，这符合了紧急避险的主观条件；乙破窗而入的行为侵害了丙以及丙的幼子的法益，说明乙在不得已的情况下损害了丙以及丙的幼子的法益，考虑到危险发生的场合、环境、紧急程度等客观因素和避险人自身的生理条件和主观认识等方面，乙的破窗而入的行为确实是不得以而实施的；乙的生命权受到了现实而紧迫的危险，“生命利益、身体利益之间，虽说不能相互比较，但为了挽救他人生命而在一定条件下牺牲他人身体利益（如造成他人肢体残疾）是可行的。”[1]因而并没有超过必要的限度而造成不应有的损害；乙并没有职务上、业务上的特定责任。
那么乙的这种行为是否具有社会危害性呢？分析该行为的性质的目的在于可以根据此结论来判断丙的行为的性质。在此，有两种学说争执不休，其一是排除违法性说，该学说主要认为紧急避险不会构成犯罪的原因实际上在于该行为实际上不具有违法性，即不具有社会危害性，并没有侵犯到社会的利益。其理论支撑点在于法益衡量，又称为优越利益原理，认为为价值大的利益而牺牲小的利益，是阻却违法性的一般原理。其二是排除责任说，该学说的主要观点是紧急避险行为客观上是有社会危害性的，只是由于行为人当时除了实施避险行为之外，没有其他选择，即是主观上并不具有期待可能性，所以不追究其责任。“根据排除违法性说，对紧急避险只能实施紧急避险，而根据排除责任说，对紧急避险只能正当防卫。”[2]但是实际上这两种学说都存在着各自的缺陷，所以实际上学者经常将该两种学说综合起来进行考虑，这就是所谓的“二分说”，将紧急避险具体情况具体分析，要么认为没有社会危害性而排除违法，要么认为没有期待可能性而排除违法。“我国学者关于紧急避险不负刑事责任的理由，通常是这样理解的：紧急避险虽然在客观上造成了一定合法利益的损害，但是使更大的合法利益免遭损害，从客观后果上看，是对社会有益的。从主观上看，行为人造成较小合法利益的损害是出于不得已，目的是为了保护较大的合法利益，不但没有危害社会的故意，反而具有良好的动机和目的。因此，从主客观来考察，紧急避险不仅不具有社会危害性，而且对社会是有益的。”[3-5]所以，笔者认为在此衡量的是乙的生命权和丙的住宅安宁的权利以及丙幼子的健康权，相比较而言，生命的法益更为重要，所以，符合利益衡量的原理，因此，对于乙的行为，可以解释成是不具备社会危害性的紧急避险的行为。
就丙而言，乙的破窗而入的行为破坏了其住宅的安宁与秩序，同时踩伤了其幼子的腿骨并致骨折，于是丙持起器具将乙打成了重伤。在此，丙的行为显然不构成正当防卫，原因在于前文已经分析过了乙的行为并不具有社会危害性，即违法性，而刑法第20条规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。所以，丙的行为不符合正当防卫的构成要件。
乙破窗而入造成丙以及丙的幼子受到法益侵害的结果，此时对于丙来说，发生了现实的危险，并且还有进一步遭受危险的可能性；该危险正在发生，因为乙此时还滞留在丙的房屋内，该状态一直在持续；在此时此刻，没有其他的合理办法能够排除危险，只有损害另一较小或者同等的法益，才能保护面临危险的法益，在此，涉及到有关另一法益损害的问题，“损害另一法益，通常是指损害第三者的法益。但是是否仅限于损害第三者的法益，还需要研究。例如，在遭遇持枪歹徒追杀的情况下，不得已破门闯入他人住宅藏匿的，固然属于紧急避险；但在同样的情况下，如果为了避免避险不得已破门闯入持枪歹徒的住宅，不使歹徒进入的，认定为紧急避险较为合理。”[6]笔者同样赞同此种观点，认为损害的另一法益不仅局限于指第三者的法益；丙很显然认识到了自己以及自己幼子在人身财产权利方面面临正在发生的危险，也认识到了只有损害乙的法益才能够保护较大的或同等的法益，认识到了自己的避险行为是保护法益的正当行为；而关于丙的行为是否超过了必要的限度而造成了不必要的损害，就法益衡量而言，就当时的具体情况而言，丙的行为很难说是明显超过了必要的限度。
丙的行为是否具有社会危害性同样应当从法益衡量和期待可能性两方面进行分析。按照动态衡量来分析，以静态衡量为基础，斟酌考虑侵害法益行为的形式和强度、危险的迫切程度、对保护法益的危险程度、牺牲法益在多大程度上成为不可避免，法益所有者和具体法益之间的利益关系，避险行为对法益的侵害强度以及其他与冲突法益有关的一切有利和不利因素，来确定紧急避险是否超过必要限度造成了不应有的损害。在本案中，对于乙来说是身体健康的法益，对于丙来说，是并自身健康以及其幼子的健康还有其住宅安全的法益，所以，丙的行为是牺牲较小或者相等的法益来保护自己以及自己幼子的法益。就期待可能性而言，在当时那种紧急情况下，丙的幼子已经受到了严重的伤害，身为家长，丙必然也是非常的惊慌，其拿起器具击打乙只是一种本能的行为，只是身为家长的的天性而已，所以这只是一种不得已的情急行为，所以，综上分析，丙的行为也是成立紧急避险的。
此外，由于乙的行为是紧急避险行为不具备违法性，即社会危害性，是“正”的行为，而丙的行为也是“正”的行为，所以，在丙的住宅实际上发生的是“正”对“正”的行为，所以丙的行为也只能是紧急避险，而不能够是正当防卫，因为正当防卫只能够指的是“正”对“负”的行为。这与上文得出的结论是一致的。
关于假想防卫，在此也并不成立，因为此时对于丙来说，一部分危险已经发生，一部分危险正在发生，还有一部分危险将要发生，这并不是误以为，丙很清晰的意识到了危险，而客观上也确实存在，因而实际上丙并没有其他的选择的余地，只能够自己拿起手边的器具拯救自己与自己的幼子，因而假想防卫并不成立。
综上所述，最终得出结论：丙的行为还是属于紧急避险。
通过对于上述模版的分析可以见得，对于紧急避险进行防卫的行为的法律性质实质上还是紧急避险。
由此可见，在对实际的司法实践中的案例进行分析时，必须紧紧把握住案例的事实，结合相关法律行为的构成要件进行分析，牢牢以是否具有社会危害性为指导来判断，并就是否有责进行相关的分析，只有这样，才能够得出相应的合理的结论。
参考文献：
[1]黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012：148.
[2]黎宏.“紧急避险法律性质研究”[J].清华法学，2007（01）：39.
[3]高铭暄，马克昌.刑法学（上编）[M].北京：中国法制出版社，1999：245.
[4]陈兴良.陈兴良法学教科书[M].北京：中国政法大学出版社，2003：120.
[5]马克昌.犯罪通论[M].湖北：湖北大学出版社，1999：781.
[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：209.