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摘 要：我国新商标法删除了对商标可视性的要求，为声音商标、气味商标等商标形式的注册扫清了障碍，为气味商标的入法提供了一定的可能。本文通过对国内外有关气味商标的立法例进行探讨的基础上就气味商标的注册问题进行一定的探析。
关键词：气味商标；注册；实质要件；形式要件
气味商标，是指以某种特殊的气味来作为标识要素，使消费者通过嗅觉感知来区分商品或服务来源的商标。我国《商标法》已经删除了对商标可视性的要求，为气味商标的注册提供了可能。“嗅觉商标可以再商品或服务上使用，也可以在他们的外包装上体现出一些特有的味道。”与其他形态的商标相比，气味商标的识别具有一定的障碍。首先，气味商标的识别标准很难统一；其次，生活中存在各种各样的气味，并随时会发生不同的气味混杂在一起的情况，使人很难对气味进行识别和辨认；第三，气味的传播还受到距离、温度及空气干湿程度的影响。这使得很难产生对气味的判断标准。虽然，气味商标的识别过程会存在一定的困难和障碍，但通过一定的技术方式可以将这些问题予以解决并不影响气味商标的注册和保护。并且，气味商标本身具有的特点可使消费者“闻香识品牌”，这也是其他类型的商标所不具有的优势。目前，世界上已有一些国家对气味商标予以注册和保护。气味商标的注册条件的要求，分为实质要件和形式要件两类，下面本文就从这两方面来对气味商标的注册问题进行探析。
一、气味商标注册的实质要件
气味商标要想获得注册，首先要具备商标得以注册的实质要件，即显著性和非功能性。首先，一种特殊的气味想注册为商标必须具有显著性。显著性可以分为固有显著性和通过使用获得的“第二含义”。若某种气味具有固有显著性，便可将其注册为商标。然而，一般而言，气味只被消费者当做某种商品的装饰，并不能直接标识商品或服务的来源，所以，绝大多数气味商标都是通过长时间的使用而获得显著性，气味便与特定的商品或服务产生了固定的联系，普通消费者也可以通过特殊的气味迅速识别商品或服务的来源。然而，气味商标第二含义获得的证明却很困难。在Clark气味商标注册案中，商标申请人CeliaClark申请将使用在裁缝线和绣花线上的花香注册为商标。但审查人员认为，该商标无法区分申请人与其他人产品间的差异，认为该申请注册的商标不具有商标作用，拒绝对该商标进行注册。所以，如何证明气味商标具有了第二含义，成为了各个商标申请者面临的难题。对于该问题的解决，笔者认为，可以采用市场调查的方法进行解决。通过问卷调查，便可得知在一般情况下，消费者是否将某种特殊气味与某种特定的商品或服务联系起来，从而来证明该特殊气味是否有第二含义。
其次，申请注册的气味商标不得具有功能性。若某个特征对产品的目的或只用必不可少，或者将对产品的成本或质量产生影响，则该特征就是功能性特征。功能性的气味是商品发挥功能所必须的，并不能与产品相分离，因而不具有显著性。如香水、木制产品的香味、烹饪用的香料、轮胎的橡胶味、蛋糕的香甜气味等。除此之外，很多气味很刺鼻，令人闻起来会产生不舒服的感觉，在大多数情况下，这种气味都具有功能性目的，也不具有识别特征，不具有显著性。此外，有些气味虽然不具有功能性，但该气味已经在某一特定行业被普遍使用，具有通用性，如餐馆洗洁精中添加的柠檬香味。由于该气味已经成为市场上多数品牌清洁剂的通用气味，所以也不得进行注册。
二、气味商标注册的形式要件
从对已有的对气味商标进行规定的国家来看，美国、欧盟、澳大利亚并不排斥对气味商标进行注册和保护，并且在各个国家中都存在着气味商标成功注册的案例。气味商标进行注册的难题之一便是如何对申请注册的气味进行准确的描述。一般的方式有三类：一是用化学分子式、运用各种分子结构、原子结构、比例模型、球棍模型等相关表现方式描述气味商标；二是用单纯的文字进行描述；三是提交气味样本。
欧盟通过Sieckman案，对化学分子式对气味商标表达的可行性进行了分析。Soeckman向德国专利局提出了气味商标的注册申请，该气味的化学式为C6H5-CH=CHCOOCH3。申请人同时附上了文字描述——“一种带有肉桂的水果香脂味道”。但欧洲法院认为很少有人对申请人提出申请的气味化学方程式熟悉，很难单纯的用化学方程式使得人们对申请注册的气味有深入的了解。并且，由于气味受到主管思维和个人经验的影响，化学分子式无法真实的对申请注册的气味进行呈现。
而对于文字描述的表达方式，欧盟和美国的态度也不尽然相同。欧盟认为，文字描述能符合图样表示的关键在于是否提供了足够的讯息，让第三人能够立即且清楚的知悉该商标的内容。并且欧洲法院认为，文字描述并不能精确的对气味进行表达，并且由于文字描述有时也会出现混淆的状况，所以欧盟对文字描述的表达方式也采取审慎的态度。与欧盟不同，美国队气味商标的注册并没有设定过多的障碍，对文字描述的方式也采取开放的态度，美国气味商标的申请不要求递交附图，只需对申请注册的气味进行一半的文字描述即可。
关于提交气味样本的表达方式，美国明确规定申请气味商标时提交样本。如注册号为2643044的商标注册的申请中，申请者提交了带有申请气味的纸作为样品。
参考文献：
[1]何文桃.《声音商标法律问题研究》.湖南师范大学，2009年5月
[2]湛茜.《欧美非传统商标注册比较研究》.《金陵法学评论》，2010年春季卷
[3]李然.《论非传统商标的法律保护》.河北经贸大学，2011年4月
[4]兑秋吟.《非传统商标注册问题研究》.西南大学，2012年4月
作者简介：
徐宁宁（1989～），女，汉族内蒙古赤峰人，西北政法大学法律硕士教育学院2012级硕士研究生。
关键词：气味商标；注册；实质要件；形式要件
气味商标，是指以某种特殊的气味来作为标识要素，使消费者通过嗅觉感知来区分商品或服务来源的商标。我国《商标法》已经删除了对商标可视性的要求，为气味商标的注册提供了可能。“嗅觉商标可以再商品或服务上使用，也可以在他们的外包装上体现出一些特有的味道。”与其他形态的商标相比，气味商标的识别具有一定的障碍。首先，气味商标的识别标准很难统一；其次，生活中存在各种各样的气味，并随时会发生不同的气味混杂在一起的情况，使人很难对气味进行识别和辨认；第三，气味的传播还受到距离、温度及空气干湿程度的影响。这使得很难产生对气味的判断标准。虽然，气味商标的识别过程会存在一定的困难和障碍，但通过一定的技术方式可以将这些问题予以解决并不影响气味商标的注册和保护。并且，气味商标本身具有的特点可使消费者“闻香识品牌”，这也是其他类型的商标所不具有的优势。目前，世界上已有一些国家对气味商标予以注册和保护。气味商标的注册条件的要求，分为实质要件和形式要件两类，下面本文就从这两方面来对气味商标的注册问题进行探析。
一、气味商标注册的实质要件
气味商标要想获得注册，首先要具备商标得以注册的实质要件，即显著性和非功能性。首先，一种特殊的气味想注册为商标必须具有显著性。显著性可以分为固有显著性和通过使用获得的“第二含义”。若某种气味具有固有显著性，便可将其注册为商标。然而，一般而言，气味只被消费者当做某种商品的装饰，并不能直接标识商品或服务的来源，所以，绝大多数气味商标都是通过长时间的使用而获得显著性，气味便与特定的商品或服务产生了固定的联系，普通消费者也可以通过特殊的气味迅速识别商品或服务的来源。然而，气味商标第二含义获得的证明却很困难。在Clark气味商标注册案中，商标申请人CeliaClark申请将使用在裁缝线和绣花线上的花香注册为商标。但审查人员认为，该商标无法区分申请人与其他人产品间的差异，认为该申请注册的商标不具有商标作用，拒绝对该商标进行注册。所以，如何证明气味商标具有了第二含义，成为了各个商标申请者面临的难题。对于该问题的解决，笔者认为，可以采用市场调查的方法进行解决。通过问卷调查，便可得知在一般情况下，消费者是否将某种特殊气味与某种特定的商品或服务联系起来，从而来证明该特殊气味是否有第二含义。
其次，申请注册的气味商标不得具有功能性。若某个特征对产品的目的或只用必不可少，或者将对产品的成本或质量产生影响，则该特征就是功能性特征。功能性的气味是商品发挥功能所必须的，并不能与产品相分离，因而不具有显著性。如香水、木制产品的香味、烹饪用的香料、轮胎的橡胶味、蛋糕的香甜气味等。除此之外，很多气味很刺鼻，令人闻起来会产生不舒服的感觉，在大多数情况下，这种气味都具有功能性目的，也不具有识别特征，不具有显著性。此外，有些气味虽然不具有功能性，但该气味已经在某一特定行业被普遍使用，具有通用性，如餐馆洗洁精中添加的柠檬香味。由于该气味已经成为市场上多数品牌清洁剂的通用气味，所以也不得进行注册。
二、气味商标注册的形式要件
从对已有的对气味商标进行规定的国家来看，美国、欧盟、澳大利亚并不排斥对气味商标进行注册和保护，并且在各个国家中都存在着气味商标成功注册的案例。气味商标进行注册的难题之一便是如何对申请注册的气味进行准确的描述。一般的方式有三类：一是用化学分子式、运用各种分子结构、原子结构、比例模型、球棍模型等相关表现方式描述气味商标；二是用单纯的文字进行描述；三是提交气味样本。
欧盟通过Sieckman案，对化学分子式对气味商标表达的可行性进行了分析。Soeckman向德国专利局提出了气味商标的注册申请，该气味的化学式为C6H5-CH=CHCOOCH3。申请人同时附上了文字描述——“一种带有肉桂的水果香脂味道”。但欧洲法院认为很少有人对申请人提出申请的气味化学方程式熟悉，很难单纯的用化学方程式使得人们对申请注册的气味有深入的了解。并且，由于气味受到主管思维和个人经验的影响，化学分子式无法真实的对申请注册的气味进行呈现。
而对于文字描述的表达方式，欧盟和美国的态度也不尽然相同。欧盟认为，文字描述能符合图样表示的关键在于是否提供了足够的讯息，让第三人能够立即且清楚的知悉该商标的内容。并且欧洲法院认为，文字描述并不能精确的对气味进行表达，并且由于文字描述有时也会出现混淆的状况，所以欧盟对文字描述的表达方式也采取审慎的态度。与欧盟不同，美国队气味商标的注册并没有设定过多的障碍，对文字描述的方式也采取开放的态度，美国气味商标的申请不要求递交附图，只需对申请注册的气味进行一半的文字描述即可。
关于提交气味样本的表达方式，美国明确规定申请气味商标时提交样本。如注册号为2643044的商标注册的申请中，申请者提交了带有申请气味的纸作为样品。
参考文献：
[1]何文桃.《声音商标法律问题研究》.湖南师范大学，2009年5月
[2]湛茜.《欧美非传统商标注册比较研究》.《金陵法学评论》，2010年春季卷
[3]李然.《论非传统商标的法律保护》.河北经贸大学，2011年4月
[4]兑秋吟.《非传统商标注册问题研究》.西南大学，2012年4月
作者简介：
徐宁宁（1989～），女，汉族内蒙古赤峰人，西北政法大学法律硕士教育学院2012级硕士研究生。