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摘 要：雇主责任作为一种特殊的民事责任，我国法律和司法解释都对其作出了相应规定，职务行为的判定作为雇主责任最重要的判定依据，但因规定不明确在实践中存在众多争议。对雇员职务行为的认定不仅要从认定学说和具体标准分析，还要注重特殊情况。本文主要通过一则案例从上述三方面进行论述。
关键词：雇主责任；职务行为；雇佣关系
主要案情：夏某刑满释放在某经济型酒店担任服务员。某日夏某送开水至一房间时，发现房内仅一女士韩某，故萌生歹意，欲对韩某实施强奸。由于韩某及时高声呼救未能得逞，但是韩某由于受到刺激导致精神不正常，韩某全家要求该经济型酒店承担赔偿责任。①
毋庸置疑，本案夏某構成强奸罪，但是对夏某的这一行为是否属于执行职务行为则存在争议。实务中对职务行为的认定标准不一，加上法律规定不清晰，使得运用混乱。在确定职务行为的标准前，必须明确雇主责任。
所谓的雇主责任就是指雇员因执行工作任务造成他人损害，由雇主作为赔偿主体承担赔偿的一种替代责任。但对雇主责任我国民法通则并未规定，实务中主要依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条进行裁判。雇主是否承担替代责任主要通过分析雇员的行为是否属于职务行为。也就是说雇主替代责任的前提是雇员的职务行为。
一、职务行为的认定学说
雇主并不是对雇员所有的侵权行为都承担责任，只有在雇员从事职务行为时，才产生替代责任，即雇员的侵权行为与其职务行为存在一定的关联性。但各国对职务行为的认定采取的标准不一，主要有以下两种学说：
（一）主观说②
1、雇主意思说。以雇主的意思表示为标准，执行职务的范围应当以雇主的授权和指示决定。没有雇主的授权或超出雇主的授权范围的行为均不属于职务行为的范围。
2、雇员意思说。以雇员的主观意思为标准，其执行职务的范围原则上应当以雇主的授权和指示来确定，但雇员在主观上认为是为了雇主的利益或在授权不明或情势变更的情况下做适当的调整，也应当认定为职务行为。
（二）客观说③
按照客观说，只要雇员的行为在外观上能被认定为职务行为，不管是否违背雇主的指示或为自己的利益而实施的行为都为职务行为。
第一种学说以雇主的意思进行判断，仅将执行职务的范围局限于雇主的授权和指示，导致那些本应由雇主承担替代责任的情形，因雇主的否认使受害人得不到相应的保护，实显不公平。如果以雇员的意思表示为认定标准，客观上对受害人有利，但是过分扩大了职务行为的范围，使雇主承担了不可预料的风险，对其不公平。
第二种学说即客观说，只要雇员的行为在外观上属于执行职务，不考虑雇主雇员的意思表示如何，雇主都要承担相应的替代责任。现代法各国大多都采用客观说，如德国和日本等。在日本判例中，采纳了行为外观说即客观说，认为雇员的行为与执行职务具有同一外观时，不论雇员是否为自己而为之，均应认定为执行职务行为。[1]德国将雇员的行为与雇主的委托事项间有内在联系作为判断标准。我国《人身损害赔偿司法解释》第9条第2款规定：前款所称从事雇佣活动，是指雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。该款采用的是客观说，既兼顾了雇主和雇员双方的利益，同时也有利于保护受害人。但对“与履行职务行为有内在联系的活动”未作明确规定，在实践中对此存在很大争议，可以借鉴德国的内在联系说。根据德国的理论，所谓的内在联系是指从受委托事务的目的和方式来看，雇员的致害行为与受委托的事务之间具有紧密的或直接的内在联系。④这就表明，如果雇员的致害行为与受委托的事务之间仅具有间接的联系时，不能认定为执行职务。学者王泽鉴吸收了德国内在联系说并提出了通常合理关联的理论，其认为所谓的职责范围应指一切与雇佣人所命执行之职务通常合理相关联的事项。此种事项与雇佣人所委办事务，既具有内在之关联，雇佣人可得预见，实现加以防范，并得计算损失于整个企业内而设法分散。内在联系的判断不是很清晰，得依据具体案情进行分析。客观说虽符合各方的利益需求加之容易判断，但忽略了职务行为的范围，应当与其他判断标准一起衡量。
上述案例中夏某强奸韩某不能表现出是在履行职务行为或与履行职务行为有内在联系，强奸只是夏某临时起意与其雇主无关，雇主也并无授权让夏某实施强奸。因此本案不属于执行职务行为，酒店也无需承担替代责任。
二、职务行为的具体认定标准
虽客观说显得较为合理，但仅以外观主义标准判断职务行为实属有些单一，甚至显失公平，应当具体问题具体分析，由此可以从以下标准进行认定。
第一，双方存在雇佣关系雇佣关系是雇主替代责任产生的基础和前提。对雇佣关系的认定，学术界主要有以下理论：
1、控制理论根据该理论，雇佣关系的存在以雇主对雇员享有控制和监督权力为认定标准，如果雇主与雇员之间存在控制和监督关系，雇员依赖于雇主的指示做出行动，那么应认定他们之间存在雇佣关系；雇主对雇员的控制和监督权，也是雇佣关系的核心特点。[2]20世纪50年代以来，学说对控制理论提出批判，因为一方当事人对另一方当事人施加控制和监督并不说明他们之间一定存在雇佣关系，比如，父母对其未成年子女可以施加控制和监督，但他们之间不存在雇佣关系。[3]
2、雇佣契约理论该理论认为，雇佣关系以雇佣契约作为其前提和基础。在该契约中，雇主可规定雇员的工作任务、工作方式、权利、义务、责任等。在我国，劳动合同法虽明确规定了劳动关系的产生必须以书面的劳动合同为依据。但那些大量的事实雇佣关系，他们并没有订立劳动合同，此种雇佣关系也同样受法律保护，雇主应承担替代责任。最常见的就是农民工的雇佣。
3、综合判断理论该理论认为，双方当事人之间是否存在雇佣关系，应看侵权行为人是否是雇主事业中不可或缺的一部分，如果是，那么他们之间存在雇佣关系。[4]由于其概念较为抽象，因此司法实践中运用该标准时，应结合具体案情，综合考察多方因素，判断雇员是否成为雇主经营事业活动中不可或缺的组成部分，如工作时间长短、提供劳务的过程、报酬支付方式等因素。[5] 对于上述案件，雇员夏某送开水至一房间处于雇主即酒店的控制和管理之下，不管他们之间是否存在雇佣契约也不影响他们之间雇佣关系的成立。
第二，目的和利益标准雇主为实现自己的利益雇佣他人，雇员为雇主的利益出卖自己的劳动力，雇员的行为所追求的目标和利益对判断其行为是否属于职务行为尤为重要。只要雇员的行为是为了雇主的利益或为促进雇主的利益，那就应当认定其行为属于职务行为的范围。雇员在从事有关职务活动过程中所产生的利益由雇主承受，產生的有害利益也应当由雇主承受。上述案件中，雇员谢某作为酒店服务员，送开水至别的房间是其职责之所在，但其实施的强奸行为并非是为促进酒店利益，而是为了一己私利，不属于职务行为的范畴。
第三，行为是否超过必要限度，是否在合理、可预见范围内雇员的行为要经雇主的授权和指示，与工作任务无关或超过必要限度的个人行为，应由其雇员本人承担责任。因雇员个人的违法犯罪活动致人损害，如因私事与别人发生口角，进而斗殴致人伤害，其行为已超出雇主的授权，不属于在合理、可预见范围之内，因而不属于执行职务行为，雇主不承担替代责任。上述案例，夏某的强奸并未得到其雇主的授权，属于在合理、可预见范围之外的行为，因其一己私欲进行违法犯罪活动，造成的损害由夏某自行承担。
雇主和雇员存在雇佣关系，如果雇员未获得雇主的指示或超出指示范围时，认定职务行为则较为复杂，现实中各种千奇百怪的案例，使职务行为的认定更加困难。笔者认为，职务行为的认定不可单一的以某一标准进行判断而要综合多种因素进行考察。但在认定过程中必然存在特殊情况，分析时需谨慎。
三、特殊情况下职务行为的认定
其一绕道行为所谓的绕道就是雇员在执行职务过程中因处理个人事务而偏离原来正确路线的行为。传统观点认为，只要雇员跨出去处理个人事务的第一步起，就不属于职务行为，等处理完私事继续执行工作任务时，又属于执行职务行为的范畴。但笔者认为此种观点过于偏激，应具体问题具体分析。如果雇员绕道行为在正常人的合理预见的范围内时，也应认定为职务行为。
其二雇主禁止行为雇佣契约订立时，雇主会明令禁止雇员不得从事的事项，如果雇员违反了此项规定，雇主是否应该承担替代责任？对此，英美法系国家认为，雇主所做的禁止性规定是有关雇员从事职务活动范围方面的禁止，则雇员违法其禁止性规定所作出的行为不属于职务行为，雇主不承担责任；反之，如果雇主所做的禁止规定是有关雇员执行职务行为方式方面的禁止，则需雇主承担责任。雇员故意违反禁止性规定而致害于他人，根据司法解释规定由雇主和雇员承担连带责任，雇主在雇员从事该行为前，已明确告知不得从事，如果雇主能够证明自己尽到了注意义务，应当适当减轻或免除雇主责任。
其三雇员的个人行为雇员在执行工作任务过程中，借职务之便利而从事个人行为并造成第三人损害，除与职务本身有内在联系的，其他均应不属于职务行为。比如，偷窃行为、强奸行为等。判断雇员的行为是否与职务本身有内在联系，首先要看，雇员的行为是否增进了雇主的利益，若为雇主利益，雇主须承担责任。再看其造成的损害能否为雇主所预见，如果雇员的行为完全在雇主的意料之中，雇主承担责任。上述案件中夏某的强奸行为就属于个人行为，他并非为雇主的利益，也未经雇主的授权和指示，其强奸行为并非在雇主的预料之中，侵犯了韩某的性自由权并导致其精神不正常，损害后果直接由夏某个人承担，不属于职务行为范围。（作者单位：青海师范大学）
注解：
① 引自刘大卫：《用人单位替代责任研究基于<侵权责任法>第三十四条的分析》，中国人力资源开发，2010年第6期，第78、79、83页；
② ③引自王律：《雇主替代责任研究》，河北大学，2014，第22-23页；
④ 引自周友军著：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年第1版，第248页；
参考文献：
[1] 参见圆谷峻著：《判例形成中的日本新侵权法》，赵莉译，法律出版社，2008年12月版，第290页；
[2][5]参见梅夏英著：《中华人民共和国侵权责任法讲座》，中国法制出版社，2010年3月版，第114-116页；
[3] 参见张民安著：《侵权法上的替代责任》，北京大学出版社，2010年11月版，第216页；
[4] 参见徐爱国著：《英美侵权行为法学》，北京大学出版社，2004年3月版，第258-259页。
关键词：雇主责任；职务行为；雇佣关系
主要案情：夏某刑满释放在某经济型酒店担任服务员。某日夏某送开水至一房间时，发现房内仅一女士韩某，故萌生歹意，欲对韩某实施强奸。由于韩某及时高声呼救未能得逞，但是韩某由于受到刺激导致精神不正常，韩某全家要求该经济型酒店承担赔偿责任。①
毋庸置疑，本案夏某構成强奸罪，但是对夏某的这一行为是否属于执行职务行为则存在争议。实务中对职务行为的认定标准不一，加上法律规定不清晰，使得运用混乱。在确定职务行为的标准前，必须明确雇主责任。
所谓的雇主责任就是指雇员因执行工作任务造成他人损害，由雇主作为赔偿主体承担赔偿的一种替代责任。但对雇主责任我国民法通则并未规定，实务中主要依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条进行裁判。雇主是否承担替代责任主要通过分析雇员的行为是否属于职务行为。也就是说雇主替代责任的前提是雇员的职务行为。
一、职务行为的认定学说
雇主并不是对雇员所有的侵权行为都承担责任，只有在雇员从事职务行为时，才产生替代责任，即雇员的侵权行为与其职务行为存在一定的关联性。但各国对职务行为的认定采取的标准不一，主要有以下两种学说：
（一）主观说②
1、雇主意思说。以雇主的意思表示为标准，执行职务的范围应当以雇主的授权和指示决定。没有雇主的授权或超出雇主的授权范围的行为均不属于职务行为的范围。
2、雇员意思说。以雇员的主观意思为标准，其执行职务的范围原则上应当以雇主的授权和指示来确定，但雇员在主观上认为是为了雇主的利益或在授权不明或情势变更的情况下做适当的调整，也应当认定为职务行为。
（二）客观说③
按照客观说，只要雇员的行为在外观上能被认定为职务行为，不管是否违背雇主的指示或为自己的利益而实施的行为都为职务行为。
第一种学说以雇主的意思进行判断，仅将执行职务的范围局限于雇主的授权和指示，导致那些本应由雇主承担替代责任的情形，因雇主的否认使受害人得不到相应的保护，实显不公平。如果以雇员的意思表示为认定标准，客观上对受害人有利，但是过分扩大了职务行为的范围，使雇主承担了不可预料的风险，对其不公平。
第二种学说即客观说，只要雇员的行为在外观上属于执行职务，不考虑雇主雇员的意思表示如何，雇主都要承担相应的替代责任。现代法各国大多都采用客观说，如德国和日本等。在日本判例中，采纳了行为外观说即客观说，认为雇员的行为与执行职务具有同一外观时，不论雇员是否为自己而为之，均应认定为执行职务行为。[1]德国将雇员的行为与雇主的委托事项间有内在联系作为判断标准。我国《人身损害赔偿司法解释》第9条第2款规定：前款所称从事雇佣活动，是指雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。该款采用的是客观说，既兼顾了雇主和雇员双方的利益，同时也有利于保护受害人。但对“与履行职务行为有内在联系的活动”未作明确规定，在实践中对此存在很大争议，可以借鉴德国的内在联系说。根据德国的理论，所谓的内在联系是指从受委托事务的目的和方式来看，雇员的致害行为与受委托的事务之间具有紧密的或直接的内在联系。④这就表明，如果雇员的致害行为与受委托的事务之间仅具有间接的联系时，不能认定为执行职务。学者王泽鉴吸收了德国内在联系说并提出了通常合理关联的理论，其认为所谓的职责范围应指一切与雇佣人所命执行之职务通常合理相关联的事项。此种事项与雇佣人所委办事务，既具有内在之关联，雇佣人可得预见，实现加以防范，并得计算损失于整个企业内而设法分散。内在联系的判断不是很清晰，得依据具体案情进行分析。客观说虽符合各方的利益需求加之容易判断，但忽略了职务行为的范围，应当与其他判断标准一起衡量。
上述案例中夏某强奸韩某不能表现出是在履行职务行为或与履行职务行为有内在联系，强奸只是夏某临时起意与其雇主无关，雇主也并无授权让夏某实施强奸。因此本案不属于执行职务行为，酒店也无需承担替代责任。
二、职务行为的具体认定标准
虽客观说显得较为合理，但仅以外观主义标准判断职务行为实属有些单一，甚至显失公平，应当具体问题具体分析，由此可以从以下标准进行认定。
第一，双方存在雇佣关系雇佣关系是雇主替代责任产生的基础和前提。对雇佣关系的认定，学术界主要有以下理论：
1、控制理论根据该理论，雇佣关系的存在以雇主对雇员享有控制和监督权力为认定标准，如果雇主与雇员之间存在控制和监督关系，雇员依赖于雇主的指示做出行动，那么应认定他们之间存在雇佣关系；雇主对雇员的控制和监督权，也是雇佣关系的核心特点。[2]20世纪50年代以来，学说对控制理论提出批判，因为一方当事人对另一方当事人施加控制和监督并不说明他们之间一定存在雇佣关系，比如，父母对其未成年子女可以施加控制和监督，但他们之间不存在雇佣关系。[3]
2、雇佣契约理论该理论认为，雇佣关系以雇佣契约作为其前提和基础。在该契约中，雇主可规定雇员的工作任务、工作方式、权利、义务、责任等。在我国，劳动合同法虽明确规定了劳动关系的产生必须以书面的劳动合同为依据。但那些大量的事实雇佣关系，他们并没有订立劳动合同，此种雇佣关系也同样受法律保护，雇主应承担替代责任。最常见的就是农民工的雇佣。
3、综合判断理论该理论认为，双方当事人之间是否存在雇佣关系，应看侵权行为人是否是雇主事业中不可或缺的一部分，如果是，那么他们之间存在雇佣关系。[4]由于其概念较为抽象，因此司法实践中运用该标准时，应结合具体案情，综合考察多方因素，判断雇员是否成为雇主经营事业活动中不可或缺的组成部分，如工作时间长短、提供劳务的过程、报酬支付方式等因素。[5] 对于上述案件，雇员夏某送开水至一房间处于雇主即酒店的控制和管理之下，不管他们之间是否存在雇佣契约也不影响他们之间雇佣关系的成立。
第二，目的和利益标准雇主为实现自己的利益雇佣他人，雇员为雇主的利益出卖自己的劳动力，雇员的行为所追求的目标和利益对判断其行为是否属于职务行为尤为重要。只要雇员的行为是为了雇主的利益或为促进雇主的利益，那就应当认定其行为属于职务行为的范围。雇员在从事有关职务活动过程中所产生的利益由雇主承受，產生的有害利益也应当由雇主承受。上述案件中，雇员谢某作为酒店服务员，送开水至别的房间是其职责之所在，但其实施的强奸行为并非是为促进酒店利益，而是为了一己私利，不属于职务行为的范畴。
第三，行为是否超过必要限度，是否在合理、可预见范围内雇员的行为要经雇主的授权和指示，与工作任务无关或超过必要限度的个人行为，应由其雇员本人承担责任。因雇员个人的违法犯罪活动致人损害，如因私事与别人发生口角，进而斗殴致人伤害，其行为已超出雇主的授权，不属于在合理、可预见范围之内，因而不属于执行职务行为，雇主不承担替代责任。上述案例，夏某的强奸并未得到其雇主的授权，属于在合理、可预见范围之外的行为，因其一己私欲进行违法犯罪活动，造成的损害由夏某自行承担。
雇主和雇员存在雇佣关系，如果雇员未获得雇主的指示或超出指示范围时，认定职务行为则较为复杂，现实中各种千奇百怪的案例，使职务行为的认定更加困难。笔者认为，职务行为的认定不可单一的以某一标准进行判断而要综合多种因素进行考察。但在认定过程中必然存在特殊情况，分析时需谨慎。
三、特殊情况下职务行为的认定
其一绕道行为所谓的绕道就是雇员在执行职务过程中因处理个人事务而偏离原来正确路线的行为。传统观点认为，只要雇员跨出去处理个人事务的第一步起，就不属于职务行为，等处理完私事继续执行工作任务时，又属于执行职务行为的范畴。但笔者认为此种观点过于偏激，应具体问题具体分析。如果雇员绕道行为在正常人的合理预见的范围内时，也应认定为职务行为。
其二雇主禁止行为雇佣契约订立时，雇主会明令禁止雇员不得从事的事项，如果雇员违反了此项规定，雇主是否应该承担替代责任？对此，英美法系国家认为，雇主所做的禁止性规定是有关雇员从事职务活动范围方面的禁止，则雇员违法其禁止性规定所作出的行为不属于职务行为，雇主不承担责任；反之，如果雇主所做的禁止规定是有关雇员执行职务行为方式方面的禁止，则需雇主承担责任。雇员故意违反禁止性规定而致害于他人，根据司法解释规定由雇主和雇员承担连带责任，雇主在雇员从事该行为前，已明确告知不得从事，如果雇主能够证明自己尽到了注意义务，应当适当减轻或免除雇主责任。
其三雇员的个人行为雇员在执行工作任务过程中，借职务之便利而从事个人行为并造成第三人损害，除与职务本身有内在联系的，其他均应不属于职务行为。比如，偷窃行为、强奸行为等。判断雇员的行为是否与职务本身有内在联系，首先要看，雇员的行为是否增进了雇主的利益，若为雇主利益，雇主须承担责任。再看其造成的损害能否为雇主所预见，如果雇员的行为完全在雇主的意料之中，雇主承担责任。上述案件中夏某的强奸行为就属于个人行为，他并非为雇主的利益，也未经雇主的授权和指示，其强奸行为并非在雇主的预料之中，侵犯了韩某的性自由权并导致其精神不正常，损害后果直接由夏某个人承担，不属于职务行为范围。（作者单位：青海师范大学）
注解：
① 引自刘大卫：《用人单位替代责任研究基于<侵权责任法>第三十四条的分析》，中国人力资源开发，2010年第6期，第78、79、83页；
② ③引自王律：《雇主替代责任研究》，河北大学，2014，第22-23页；
④ 引自周友军著：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年第1版，第248页；
参考文献：
[1] 参见圆谷峻著：《判例形成中的日本新侵权法》，赵莉译，法律出版社，2008年12月版，第290页；
[2][5]参见梅夏英著：《中华人民共和国侵权责任法讲座》，中国法制出版社，2010年3月版，第114-116页；
[3] 参见张民安著：《侵权法上的替代责任》，北京大学出版社，2010年11月版，第216页；
[4] 参见徐爱国著：《英美侵权行为法学》，北京大学出版社，2004年3月版，第258-259页。