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摘要 违宪审查制度之所以会在美国出现而不是其他国家，是由美国的普通法传统决定的。美国作为普通法国家接受自然法学说，按照自然法高于人定法的判断，宪法审查人定法也就是自然法对人定法的裁定。普通法法律至上学说的延伸是宪法至上，其结果就是以司法权审查违宪的立法。权力制衡的政治原则已蕴含着司法机关有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权的结论。普通法传统赋予宪法的特殊地位，也使法官有条件创立新的制度，而马歇尔本人的创造性发挥使违宪审查制度应运而生。
關键词 美国；违宪审查制度；普通法；法律传统
中图分类号 D911
文献标识码 A
文章编号 （2014）13-0216-02
自美国建国以来，三权分立的政体实践了孟德斯鸠的“立法、行政、司法权分立与制衡”的思想，让世人大开眼界。1803年“马伯里诉麦迪逊案”马歇尔创立了违宪审查制度又让世界为之一震，使美国成为当时世界上第一个正式确立违宪审查制度的国家。违宪审查制度作为监督宪法实施的重要制度，在其产生之后因其深刻体现宪法的内涵与精神，充分保障了宪法的实施，维护了法律体系的权威与秩序，使宪法的功能得到充分发挥，从而在当今世界呈现出一股颇为壮观的宪政潮流。本文则主要探讨它是如何产生出来的，虽然事物产生并获得发展的因素是错综复杂的，违宪审查制度也不例外。几千字的论述可能并不详尽，但本人还是试图做一次思想上的冒险。
违宪审查制度是美国宪政的一个显著特色，奠定了美国现代宪政制度的基础，也是美国政治制度结构中必不可少的组成部分。但是，为什么违宪审查制度会在美国产生，而不是其他国家呢？克、卢梭、孟德斯鸠一类思想家的思想生根的土壤在英国、在欧洲大陆，并且最早也是从那里传到美国本土的。为什么马歇尔在“马伯里诉麦迪逊案”确立该原则时，人们接受的如此平静，难道没有人认为这将可能扩大最高法院的司法权，从而颠覆三权之间的权力平衡么？该事件只是司法问题中的偶然，还是人们早已认可的必然？为什么在美国是最高法院审查法规的合宪性，而不是设置宪法法院或宪法委员会来行使这项权力呢？要回答这些问题，还必须得从美国的法制传统，也就是普通法传统谈起。美国是普通法传统的国家，“在保持普通法传统方面甚至比英国还要彻底” ，正是这一点造就了违宪审查制度的诞生。
一、对自然法的崇尚
自然法，接受它的人们将其定义为一种超越于人类掌控的至高无上的权威与力量，人类必须信奉这种权威，遵从这种先验的力量。自然法学说本质上认为对自然法的追求本质上是对“理性”和“正义”的追求，接受自然法就是寻求一种高于人、高于生活、高于现实的真理。这种认知本质上是对人类行为的怀疑，主要是对人定法的不信任，对他人是否会侵犯自己正当利益的一种警戒情怀。信奉自然法观者认为世界上存在着一种高于人类判断力的“理性”与“正义”，人类自身行为的真理性要受到自然法即这种“理性”与“正义”的检验。一旦权力机关的行为不符合“理性”，那么人们就可以不遵守，因为它违背了正义。法律准则能否得到服从和实行也在于这个准则是否符合这种“正义”。国家机关制定的法律如果不“正义”，不“理性”，那么法律就不能算真正的法律，人们可以不遵守它。人定法是在自然法的基础上，根据它的原则制定的，自然法的效力高于一切人定法的权威，自然法才是判定人定法是否有法律效力的唯一标准。自然法理论中的这些观点都认同了一个基本判断：除了自然法，一切法律都是值得怀疑的。正是有了这种“怀疑精神”，违宪审查制度的形成和发展才有了理论依据和思想空间。
自然法观是特定历史条件下的产物，当人们无法用自身的力量来维护自身正当利益的时候，就会把希望寄托于一种超然的形态，一种超自然的神奇力量，即一种“高级法”的权威，也就是自然法。这种思想随着欧洲人来到北美大陆，在美国生根发芽，这也与清教徒被迫害的经历和基督信仰有关。
从最开始的清教徒们在五月花号上订立的契约，到后来美国宪法的产生，美国人民认为这些契约是“最高理性的体现”，与自然法具有类似的地位，宪法就是在宪政文明时期正义与理性的“高级法”体现。这样，与宪法相矛盾的人定法是可以被审查，必要时可以裁定其无效的。因此，美国人民对自然法的崇尚以及对人定法的怀疑态度成为违宪审查制度的深层理论基础。
二、宪法至上的观念
宪法至上论最早可追溯到英国的爱德华·柯克爵士。他对于法律的理解中，“最为重要的原则的是坚持法律等于理性” 。在他看来，普通法就是理性，任何与理性或普通法相违背的行为都是不可取的，国王和议会的行为也受此限制。当国王詹姆士一世企图将其专断权扩张到司法领域时，柯克极力反对，国王大为震怒，以谋逆罪相威胁，柯克则回敬“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律”。他不断推崇自然理性，也崇尚人为理性，正是出于对这种理性的信仰，才推动了他权力服从法律的思想。在“博纳姆医生案”中，柯克评论道“在很多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性或自相矛盾，或不能实施时，普通法将其予以审查并在适当的时候可裁定该法令无效” ，它充满了权力服从法律的精神。在柯克看来，普通法，一种不清楚来自何人、何时的既定法律，在法令，一种权力的表达，掌权者提出的要求面前，普通法拥有绝对的优势，即权力必须服从法律。然而柯克的观点并没有在英国站稳脚跟，在与布莱克斯通的“立法万能”的主张面前，柯克败了，因为后者迎合了英国这个主张传统、信奉渐进改革的国家的“议会至上”的宪政模式。但是在北美战场上，柯克却大获全获。
柯克思想在北美殖民地的传播主要是通过其著作实现的。“缺乏法律文本是北美殖民地的共同之处，任何书籍都从英格兰输入。在北美殖民地引进的法律文本中，柯克的著作占有重要的份量” 。许多殖民地法律的修订很大程度上是依赖柯克所阐释的英国普通法而完成的，都是一种柯克版的普通法。柯克认为违背普通法的法律不能称为法律，而殖民地人民则认为违背自然法和自然权利的立法也是无效的，这归结于当时英国政府对殖民地压迫。于是违宪审查思想对他们更有吸引力，它与自然权利思想相结合成为北美殖民地与英国政府进行政治斗争的强大思想武器，而独立战争的胜利更是强化了这种法律至上、权力服从法律的思想，进而推动了对宪法至上思想的维护。 美国是一个联邦制国家，国家的形成是由各联邦成员国代表在协商同意的基础上建立的，除了宪法规定的由联邦政府行使的权力外，其他权力归属于各州，因此它不是基于一个强有力的中央集权的政府建立的，而是基于最初十三个州的契约。美利坚合众国建立以来，没有改变十三个州作为组成国家的政治主体地位，使十三州协调一致运作起来的力量从根本上说不是国家权力核心的中央统治力，而是这十三个州，或者说是后来五十多个州共同接受宪法。联邦政府的权力不过是州政府权力的让渡，它的权力来源于州，来源于人民，而不是它自己。这样的国家建立过程和国家结构形式，决定了宪法在美国政治生活中的崇高地位，也即宪法的至上地位。任何机构或个人的任何行为一旦违反了宪法，就不具有了合法性，就可以被裁定，甚至是被宣布为无效。马歇尔也是用这样的判词让他的当事人，同时也是他的反对党，还有全美利坚合人民信服他的判决的基本理由，也正因为如此，他的判决开启了美国宪政历史的新篇章。
三、权力制衡的政治原则
权力制衡原则，即“权力分立，相互制衡”，立法、行政、司法三权之间相互制约，保持平衡。其实，对权力的划分实际上也就是对权力设定界限。孟德斯鸠将国家权力划分以及划分开的国家权力相互制约的观点发展为系统的“三权分立”学说，实现了国家权力制衡在理论上的飞跃，而美国人率先将它付诸了实践。它实现了孟德斯鸠的“一切权力都将被滥用，这是万古不易的真理。为了确保权力不被滥用，就必须以权力来制约权力” 的思想。
在美国联邦宪法的制宪会议上，制宪者们对违宪审查问题进行过讨论，一些议员认为，司法机关通过对法律的解释拥有决定这些法律是否合宪的权力。即使反对者否认也不得不承认没有其他可行的可以替代的办法。“联邦宪法没有一个字眼指出最高法院可以审查国会或总统法案的合宪性。尽管如此，宪法当中确实包含据以确立违宪审查权威的规定，比如关于司法管辖权的规定和最高地位条款的规定，都为违宪审查制度的确立奠定了宪法基础” 。对于这个问题，汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中做了经典表述，他说道：“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制須通过法院进行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此规定，则一切保留制定权利与特权的条款将形同虚设” 。因此，在联邦党人的理论设计中，他们认识到了看起来最弱小的司法权对看来最突出的立法权的制约地位。只是当时时机未成熟，在联邦宪法中并未明文规定司法机构的这一权力。汉密尔顿的理由是：“这种结论并无假定司法权高于立法权的含义。仅假定人民的权力在二者之上；仅意味着立法机关通过的立法表达的意志如与宪法所代表的人民的意志相违反，法官应受后者而非前者的约束，应根据根本大法裁决，而不应根据非根本法裁决” 。当马歇尔在“马伯里诉麦迪逊案”的判词中宣布“与宪法相抵触的立法机关法案无效”时，他只不过是很正确地运用了宪法赋予给他的以司法权制约立法权的权力。
权利的分立与制衡也为违宪审查制度的形成提供了客观条件。
四、普通法中法官的特殊地位
普通法的法官在普通法的发展中拥有不可替代的地位和决定性作用，这与中国和大陆法系国家的法官在法制中的作用有明显的不同。中国历史上和大陆法系国家的法官主要担当执行由立法机关制定的或其他主体发布的法律的任务。而普通法传统的国家的法官除了适用已存在的法律之外，还不断创造新的法律，受遵循先例司法传统的影响，一代代法官都创造着法律。他们有广泛解释法律的权力，“在一定程度上充当了立法者的角色” ，可以说普通法是由法官们创造和建立起来的。普通法传统国家法官的这种特殊地位使他们有机会决定法律制度甚至政治制度的进程。而美国法官的权力在这方面表现得尤为明显，甚至有权决定立法是否违宪，是否有效。
当柯克与王权的扩张作斗争时，他说国王没有特权，只有法官才是权威的解释者，是普通法传统给了他这种胆量。也正是一代代法官捍卫了自己的这种权力，从而是这种传统得到了传承和延续，所以说捍卫这种原则的主体是无数的法官勇士。他们一代又一代把普通法固有的原则、制度贯彻下去，又一代又一代地对试图破坏或可能破坏这些原则、制度的人和行为做斗争。美国继承了普通法传统，赋予了法官特殊地位，同时又树立了法律至上的观念，这便给了美国法官们依法评判立法机关制定的法律的可能性。马歇尔创造性地使用了违宪审查权时，他的权力从哪里来？实际上使用这种权力的冲动可以在普通法的传统中找到缘由。其实，在马伯里案前，“据统计各州法院至少已经在20个案件中肯定或者行使了违宪审查权” 。所以这些案件也奠定了美国最高法院行使司法审查权的基础。没有马歇尔的智慧和努力，违宪审查制度也许还要等很久才会诞生。没有法官的努力，由法官操作的违宪审查制度不会自己从天上掉下来。不管是柯克还是马歇尔，他们都是普通法传统熔炉下打磨出来的英雄法官代表，是他们的英雄壮举缔造了最先在美国宪政中出现的违宪审查。
五、法官的创造性发挥
约翰·亚当斯在提名马歇尔担任首席大法官数年之后说道：“我一生中最自豪的事情莫过于把约翰·马歇尔献给了美国人民” 。在美国华盛顿最高法院议事厅的南北墙上雕刻着两幅大理石面板，这两幅面板描述了过去的立法者行列，共18人，马歇尔大法官是唯一的法律工作者和美国代表。马歇尔能获此殊荣很大程度上是因为他确立了美国的违宪审查制度，奠定了美国宪政制度的基础。
该案有一定的巧合性。大家都知道，马案源自两党之间的政治斗争，如果当时身为国务卿的马歇尔没有犯下一个小小的错误，即没有及时把委托书寄给马伯里等人，肯定不会有马伯里上诉了，但是这丝毫不影响马歇尔本人的伟大。如果法律和法律之间，以及立法机关的立法与宪法冲突时，最高法院必须就其中一个的合宪性进行裁决，因为“判定什么是法律断然属于司法部门的权限和职责” 。而最高法院的决定当然以宪法为准。如果法官不能起到维护宪法的责任，就“无异于犯罪”。这样，他在为马伯里正名的同时，避开了民主共和党人的陷阱，直接指向宪法和法律孰轻孰重的根本问题，最终是这一判例成为美国联邦最高法院的“独立宣言”。它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的违宪司法审查制度，而且经过美国大法官和法学家们的不断阐述，美国式的由司法机关独立行使违宪审查权的制度模式初具轮廓。
然而，也不能忽略在马伯里案前美国违宪审查的思想、司法实践以及宪法制度所奠定的基础等促成因素，马歇尔也只是站在“巨人”的肩膀上完成了最后一项工作。大法官正好在适当的时机把法律传统和宪法规定的原则相结合并公之于众，这也就是为什么人们会接受得如此平静的原因。
当然，如果没有马歇尔，违宪审查制度或许会晚出生很多年，也可能就此夭折。然而，历史不容假设，重要的是违宪审查制度产生了，并且当今世界已经出现了宪政潮流，我们需要做的是发展它，使之更完善，更有生命力。
参考文献：
【1】罗斯科·庞德.普通法的精神[M].北京：法律出版社，2001.
【2】朱仁华.美国违宪审查的历史渊源[J].环球法律评论，2007（7）.
【3】爱德华·S·考文.美国宪法的“高级法”背景[M].北京：三联书店，1996.
【4】孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务出版社，1982.
【5】汉密尔顿等.联邦党人文集[M].程逢如等译.北京：商务出版社，1980.
【6】托克维尔.论美国的民主[M].北京：商务印书馆，2006.
【7】林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京：法律出版社，2001.
作者简介：
梁宁，1990年生，籍贯陕西商洛。2013年7月毕业于西北政法大学政治与公共管理学院政治学与行政学专业，2013年9月至今就读于中共四川省委党校，现为中共四川省委党校2013级中外政治制度专业全日制硕士研究生。
關键词 美国；违宪审查制度；普通法；法律传统
中图分类号 D911
文献标识码 A
文章编号 （2014）13-0216-02
自美国建国以来，三权分立的政体实践了孟德斯鸠的“立法、行政、司法权分立与制衡”的思想，让世人大开眼界。1803年“马伯里诉麦迪逊案”马歇尔创立了违宪审查制度又让世界为之一震，使美国成为当时世界上第一个正式确立违宪审查制度的国家。违宪审查制度作为监督宪法实施的重要制度，在其产生之后因其深刻体现宪法的内涵与精神，充分保障了宪法的实施，维护了法律体系的权威与秩序，使宪法的功能得到充分发挥，从而在当今世界呈现出一股颇为壮观的宪政潮流。本文则主要探讨它是如何产生出来的，虽然事物产生并获得发展的因素是错综复杂的，违宪审查制度也不例外。几千字的论述可能并不详尽，但本人还是试图做一次思想上的冒险。
违宪审查制度是美国宪政的一个显著特色，奠定了美国现代宪政制度的基础，也是美国政治制度结构中必不可少的组成部分。但是，为什么违宪审查制度会在美国产生，而不是其他国家呢？克、卢梭、孟德斯鸠一类思想家的思想生根的土壤在英国、在欧洲大陆，并且最早也是从那里传到美国本土的。为什么马歇尔在“马伯里诉麦迪逊案”确立该原则时，人们接受的如此平静，难道没有人认为这将可能扩大最高法院的司法权，从而颠覆三权之间的权力平衡么？该事件只是司法问题中的偶然，还是人们早已认可的必然？为什么在美国是最高法院审查法规的合宪性，而不是设置宪法法院或宪法委员会来行使这项权力呢？要回答这些问题，还必须得从美国的法制传统，也就是普通法传统谈起。美国是普通法传统的国家，“在保持普通法传统方面甚至比英国还要彻底” ，正是这一点造就了违宪审查制度的诞生。
一、对自然法的崇尚
自然法，接受它的人们将其定义为一种超越于人类掌控的至高无上的权威与力量，人类必须信奉这种权威，遵从这种先验的力量。自然法学说本质上认为对自然法的追求本质上是对“理性”和“正义”的追求，接受自然法就是寻求一种高于人、高于生活、高于现实的真理。这种认知本质上是对人类行为的怀疑，主要是对人定法的不信任，对他人是否会侵犯自己正当利益的一种警戒情怀。信奉自然法观者认为世界上存在着一种高于人类判断力的“理性”与“正义”，人类自身行为的真理性要受到自然法即这种“理性”与“正义”的检验。一旦权力机关的行为不符合“理性”，那么人们就可以不遵守，因为它违背了正义。法律准则能否得到服从和实行也在于这个准则是否符合这种“正义”。国家机关制定的法律如果不“正义”，不“理性”，那么法律就不能算真正的法律，人们可以不遵守它。人定法是在自然法的基础上，根据它的原则制定的，自然法的效力高于一切人定法的权威，自然法才是判定人定法是否有法律效力的唯一标准。自然法理论中的这些观点都认同了一个基本判断：除了自然法，一切法律都是值得怀疑的。正是有了这种“怀疑精神”，违宪审查制度的形成和发展才有了理论依据和思想空间。
自然法观是特定历史条件下的产物，当人们无法用自身的力量来维护自身正当利益的时候，就会把希望寄托于一种超然的形态，一种超自然的神奇力量，即一种“高级法”的权威，也就是自然法。这种思想随着欧洲人来到北美大陆，在美国生根发芽，这也与清教徒被迫害的经历和基督信仰有关。
从最开始的清教徒们在五月花号上订立的契约，到后来美国宪法的产生，美国人民认为这些契约是“最高理性的体现”，与自然法具有类似的地位，宪法就是在宪政文明时期正义与理性的“高级法”体现。这样，与宪法相矛盾的人定法是可以被审查，必要时可以裁定其无效的。因此，美国人民对自然法的崇尚以及对人定法的怀疑态度成为违宪审查制度的深层理论基础。
二、宪法至上的观念
宪法至上论最早可追溯到英国的爱德华·柯克爵士。他对于法律的理解中，“最为重要的原则的是坚持法律等于理性” 。在他看来，普通法就是理性，任何与理性或普通法相违背的行为都是不可取的，国王和议会的行为也受此限制。当国王詹姆士一世企图将其专断权扩张到司法领域时，柯克极力反对，国王大为震怒，以谋逆罪相威胁，柯克则回敬“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律”。他不断推崇自然理性，也崇尚人为理性，正是出于对这种理性的信仰，才推动了他权力服从法律的思想。在“博纳姆医生案”中，柯克评论道“在很多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性或自相矛盾，或不能实施时，普通法将其予以审查并在适当的时候可裁定该法令无效” ，它充满了权力服从法律的精神。在柯克看来，普通法，一种不清楚来自何人、何时的既定法律，在法令，一种权力的表达，掌权者提出的要求面前，普通法拥有绝对的优势，即权力必须服从法律。然而柯克的观点并没有在英国站稳脚跟，在与布莱克斯通的“立法万能”的主张面前，柯克败了，因为后者迎合了英国这个主张传统、信奉渐进改革的国家的“议会至上”的宪政模式。但是在北美战场上，柯克却大获全获。
柯克思想在北美殖民地的传播主要是通过其著作实现的。“缺乏法律文本是北美殖民地的共同之处，任何书籍都从英格兰输入。在北美殖民地引进的法律文本中，柯克的著作占有重要的份量” 。许多殖民地法律的修订很大程度上是依赖柯克所阐释的英国普通法而完成的，都是一种柯克版的普通法。柯克认为违背普通法的法律不能称为法律，而殖民地人民则认为违背自然法和自然权利的立法也是无效的，这归结于当时英国政府对殖民地压迫。于是违宪审查思想对他们更有吸引力，它与自然权利思想相结合成为北美殖民地与英国政府进行政治斗争的强大思想武器，而独立战争的胜利更是强化了这种法律至上、权力服从法律的思想，进而推动了对宪法至上思想的维护。 美国是一个联邦制国家，国家的形成是由各联邦成员国代表在协商同意的基础上建立的，除了宪法规定的由联邦政府行使的权力外，其他权力归属于各州，因此它不是基于一个强有力的中央集权的政府建立的，而是基于最初十三个州的契约。美利坚合众国建立以来，没有改变十三个州作为组成国家的政治主体地位，使十三州协调一致运作起来的力量从根本上说不是国家权力核心的中央统治力，而是这十三个州，或者说是后来五十多个州共同接受宪法。联邦政府的权力不过是州政府权力的让渡，它的权力来源于州，来源于人民，而不是它自己。这样的国家建立过程和国家结构形式，决定了宪法在美国政治生活中的崇高地位，也即宪法的至上地位。任何机构或个人的任何行为一旦违反了宪法，就不具有了合法性，就可以被裁定，甚至是被宣布为无效。马歇尔也是用这样的判词让他的当事人，同时也是他的反对党，还有全美利坚合人民信服他的判决的基本理由，也正因为如此，他的判决开启了美国宪政历史的新篇章。
三、权力制衡的政治原则
权力制衡原则，即“权力分立，相互制衡”，立法、行政、司法三权之间相互制约，保持平衡。其实，对权力的划分实际上也就是对权力设定界限。孟德斯鸠将国家权力划分以及划分开的国家权力相互制约的观点发展为系统的“三权分立”学说，实现了国家权力制衡在理论上的飞跃，而美国人率先将它付诸了实践。它实现了孟德斯鸠的“一切权力都将被滥用，这是万古不易的真理。为了确保权力不被滥用，就必须以权力来制约权力” 的思想。
在美国联邦宪法的制宪会议上，制宪者们对违宪审查问题进行过讨论，一些议员认为，司法机关通过对法律的解释拥有决定这些法律是否合宪的权力。即使反对者否认也不得不承认没有其他可行的可以替代的办法。“联邦宪法没有一个字眼指出最高法院可以审查国会或总统法案的合宪性。尽管如此，宪法当中确实包含据以确立违宪审查权威的规定，比如关于司法管辖权的规定和最高地位条款的规定，都为违宪审查制度的确立奠定了宪法基础” 。对于这个问题，汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中做了经典表述，他说道：“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制須通过法院进行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此规定，则一切保留制定权利与特权的条款将形同虚设” 。因此，在联邦党人的理论设计中，他们认识到了看起来最弱小的司法权对看来最突出的立法权的制约地位。只是当时时机未成熟，在联邦宪法中并未明文规定司法机构的这一权力。汉密尔顿的理由是：“这种结论并无假定司法权高于立法权的含义。仅假定人民的权力在二者之上；仅意味着立法机关通过的立法表达的意志如与宪法所代表的人民的意志相违反，法官应受后者而非前者的约束，应根据根本大法裁决，而不应根据非根本法裁决” 。当马歇尔在“马伯里诉麦迪逊案”的判词中宣布“与宪法相抵触的立法机关法案无效”时，他只不过是很正确地运用了宪法赋予给他的以司法权制约立法权的权力。
权利的分立与制衡也为违宪审查制度的形成提供了客观条件。
四、普通法中法官的特殊地位
普通法的法官在普通法的发展中拥有不可替代的地位和决定性作用，这与中国和大陆法系国家的法官在法制中的作用有明显的不同。中国历史上和大陆法系国家的法官主要担当执行由立法机关制定的或其他主体发布的法律的任务。而普通法传统的国家的法官除了适用已存在的法律之外，还不断创造新的法律，受遵循先例司法传统的影响，一代代法官都创造着法律。他们有广泛解释法律的权力，“在一定程度上充当了立法者的角色” ，可以说普通法是由法官们创造和建立起来的。普通法传统国家法官的这种特殊地位使他们有机会决定法律制度甚至政治制度的进程。而美国法官的权力在这方面表现得尤为明显，甚至有权决定立法是否违宪，是否有效。
当柯克与王权的扩张作斗争时，他说国王没有特权，只有法官才是权威的解释者，是普通法传统给了他这种胆量。也正是一代代法官捍卫了自己的这种权力，从而是这种传统得到了传承和延续，所以说捍卫这种原则的主体是无数的法官勇士。他们一代又一代把普通法固有的原则、制度贯彻下去，又一代又一代地对试图破坏或可能破坏这些原则、制度的人和行为做斗争。美国继承了普通法传统，赋予了法官特殊地位，同时又树立了法律至上的观念，这便给了美国法官们依法评判立法机关制定的法律的可能性。马歇尔创造性地使用了违宪审查权时，他的权力从哪里来？实际上使用这种权力的冲动可以在普通法的传统中找到缘由。其实，在马伯里案前，“据统计各州法院至少已经在20个案件中肯定或者行使了违宪审查权” 。所以这些案件也奠定了美国最高法院行使司法审查权的基础。没有马歇尔的智慧和努力，违宪审查制度也许还要等很久才会诞生。没有法官的努力，由法官操作的违宪审查制度不会自己从天上掉下来。不管是柯克还是马歇尔，他们都是普通法传统熔炉下打磨出来的英雄法官代表，是他们的英雄壮举缔造了最先在美国宪政中出现的违宪审查。
五、法官的创造性发挥
约翰·亚当斯在提名马歇尔担任首席大法官数年之后说道：“我一生中最自豪的事情莫过于把约翰·马歇尔献给了美国人民” 。在美国华盛顿最高法院议事厅的南北墙上雕刻着两幅大理石面板，这两幅面板描述了过去的立法者行列，共18人，马歇尔大法官是唯一的法律工作者和美国代表。马歇尔能获此殊荣很大程度上是因为他确立了美国的违宪审查制度，奠定了美国宪政制度的基础。
该案有一定的巧合性。大家都知道，马案源自两党之间的政治斗争，如果当时身为国务卿的马歇尔没有犯下一个小小的错误，即没有及时把委托书寄给马伯里等人，肯定不会有马伯里上诉了，但是这丝毫不影响马歇尔本人的伟大。如果法律和法律之间，以及立法机关的立法与宪法冲突时，最高法院必须就其中一个的合宪性进行裁决，因为“判定什么是法律断然属于司法部门的权限和职责” 。而最高法院的决定当然以宪法为准。如果法官不能起到维护宪法的责任，就“无异于犯罪”。这样，他在为马伯里正名的同时，避开了民主共和党人的陷阱，直接指向宪法和法律孰轻孰重的根本问题，最终是这一判例成为美国联邦最高法院的“独立宣言”。它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的违宪司法审查制度，而且经过美国大法官和法学家们的不断阐述，美国式的由司法机关独立行使违宪审查权的制度模式初具轮廓。
然而，也不能忽略在马伯里案前美国违宪审查的思想、司法实践以及宪法制度所奠定的基础等促成因素，马歇尔也只是站在“巨人”的肩膀上完成了最后一项工作。大法官正好在适当的时机把法律传统和宪法规定的原则相结合并公之于众，这也就是为什么人们会接受得如此平静的原因。
当然，如果没有马歇尔，违宪审查制度或许会晚出生很多年，也可能就此夭折。然而，历史不容假设，重要的是违宪审查制度产生了，并且当今世界已经出现了宪政潮流，我们需要做的是发展它，使之更完善，更有生命力。
参考文献：
【1】罗斯科·庞德.普通法的精神[M].北京：法律出版社，2001.
【2】朱仁华.美国违宪审查的历史渊源[J].环球法律评论，2007（7）.
【3】爱德华·S·考文.美国宪法的“高级法”背景[M].北京：三联书店，1996.
【4】孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务出版社，1982.
【5】汉密尔顿等.联邦党人文集[M].程逢如等译.北京：商务出版社，1980.
【6】托克维尔.论美国的民主[M].北京：商务印书馆，2006.
【7】林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京：法律出版社，2001.
作者简介：
梁宁，1990年生，籍贯陕西商洛。2013年7月毕业于西北政法大学政治与公共管理学院政治学与行政学专业，2013年9月至今就读于中共四川省委党校，现为中共四川省委党校2013级中外政治制度专业全日制硕士研究生。