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收稿日期：2012-01-08
基金项目：国家社科基金项目“无线电频谱利用的法律调整”结项成果（证书号20110919）
作者简介：张新锋（1977-），男，河南南阳人，厦门大学法学院讲师，法学博士；郭禾（1962-），重庆人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，法学博士。无线电频谱资源使用权的开放性设计
摘要：我国传统上僵化的频谱监管没有确认无线电频谱使用人的民事权利，不利于电信市场的竞争和技术创新。而《物权法》对于无线电频谱国家所有权的规定混淆了“民法之物”和“公物”,背离了频谱使用权开放性的改革方向。应当将频谱资源所有权界定为公法所有权，进而将经行政许可获得的频谱使用权确认为准物权，准用民法规范，允许其自由交易，合理设计其取得、期限、内容以及效力，从而增强频谱资源利用的开放性和灵活性，鼓励投资和竞争，激励创新。
关键词：无线电频谱使用权；公物；准物权；创新
中图分类号：DF523文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.02.06
一、导言蜂窝电话、2G、3G、4G等无线通信技术升级令人目不暇接。无线电通信是指在发射端把信号调制在无线电波上，利用其载波性能将信号传播到接收端的电讯方式。频率表示在单位时间内波动的周期数，频率和相位决定电磁波的运动状态。单个频率无法实现通信功能，一定数量频率组成的频带即频谱是射频技术的基础。因为频谱是主要电信资源，使用者希望能够公平、透明、公正地获取频谱使用权，并得到法律保障，以便在电信市场上公平竞争。
射频技术的产业应用始于1844年的莫尔斯电报机，其受到法律关注始于1912年的泰坦尼克号沉船事件，政府据此认为频谱的利用需要受到管制，以避免信号干扰。对于频谱利用的监管通过分配频带的手段实现。受技术限制，人类目前能够利用的频带是3000Hz到3000GHz范围的频率组合，法律意义上无线电频谱也指上述频带的频谱。因为频谱是无线通讯的信道或者载体，频谱监管和频谱使用权设计会影响无线通信技术的创新效率和电信市场的公平以及充分竞争。
根据配置的手段不同，普通频谱可以分为开放使用(open spectrum)、“命令-控制”（Command-and-Control Model）使用和市场竞争［Exclusive Rights (Private Property) Model］使用三种模式。开放使用是指频谱处于开放状态，任何人都可以自由使用，不存在政府或者私人的控制。 “命令-控制”模式是政府根据频谱用途划分频带，把使用频带的照牌许可给他们选中的申请者，使用人遵循行政规定并不得转让，但有权排除干扰。市场竞争模式是监管者将频谱按照技术标准分割后拍卖给私人，并允许其在二级频谱市场上交易。三种模式分别侧重于自由、公共利益、使用效率等价值目标。［1］“命令-控制”模式和财产权模式的共同特征是置频谱于特定主体的控制之下，使用频谱都需要获得行政许可，区别在于频谱使用权可否交易，二者可以统称为控制模式，但是财产权模式具有相对的开放性和灵活性，因为频谱使用权可以在二级市场上再次配置。2002年，美国联邦通讯委员的报告提出三种模式并存的频谱管理政策，参见SPTF REPORT（2002.11）［R］. (2011-10-3). http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/DOC-228542A1.pdf. 分别应用于不同的领域。并以此为基础配置频谱使用权（Assigning Spectrum Usage Rights）。
现代法学张新锋，郭禾：无线电频谱使用权的开放性设计然而，我国《无线电管理条例》、《电信条例》以及《物权法》等涉及无线电频谱的法律、法规几乎没有频谱使用权的相关规范，只是笼统规定“实行有偿使用制度” 《无线电管理条例》第4条，《电信条例》第27条，《物权法》第119条。和“不得擅自使用、转让、出租电信资源或者改变电信资源的用途”。 《无线电管理条例》第23条，《电信条例》第29条。有人提出：“在坚持无线电频谱国家所有权的基础上， 把无线电频谱国家所有权和无线电频谱使用权进行分离”［2］。因其认为频谱属于动产，可以推论出无线电频谱使用权是用益物权；也有人指出：“无线电频谱不是物”，“无线电频谱使用权不是用益物权”，而是“准物权”，并提出“有关频率的全部法律制度应当围绕权利(频谱使用权) ,而非权利客体(频谱资源)构建”，“频谱使用权的制度设计可以借鉴知识产权制度中的独占许可”［3］。上述两种观点的共同之处在于都承认无线电频谱国家所有权是私法所有权。
如果无线电频谱国家所有权是私法权利，完全可以适用物权法规范，自然推延出无线电频谱使用权是用益物权或准物权，也就无需再“分离频谱使用权和所有权”。如果借鉴知识产权许可设计频谱使用权，则频谱使用权成为一种债权知识产权是私权，私权人将权利客体许可给他人使用，订立许可合同成立债权。，而不是物权或者“准物权”。因为知识产权独占许可是债权的利用方式，而准物权本质上仍然是物权。从内容上看，目前我国的频谱使用人地位类似于知识产权的被许可人或者租赁合同的承租人，使用人的权利内容与“准物权”的权利内容存在差别。
如果要论证频谱使用权的准物权属性，仅依据频谱不是物的理由远远不够，需要检视频谱国家所有权的属性，按照物权理论的逻辑定位频谱使用权，并设计合理的频谱使用权的内容，以保障公平、公正和透明使用频谱和信息自由，激励射频技术创新。
二、频谱国家所有权的属性国外的频谱监管一般不考虑频谱的地位和归属，仅就其使用权展开，也有大陆法系的学者认为可以将频谱界定为非实体“公物”。参见：彭心仪“第三代行动通信业务管理规则”总评［G］//范建得电信法制新纪元［M］台北：元照出版有限公司，2003；李震山行政法导论7版［M］台北：三民书局，2007：121我国《物权法》和《无线电管理条例》都规定“无线电频谱资源属于国家所有”，在私法和公法文本上分别确立无线电频谱资源国家所有权。
国家所有权可以作两种理解，即公法所有权和私法所有权。传统大陆法的所有权是私人对单个的物所享有的全面的使用权利与支配权利。而在“公共物”上存在特殊的公共所有权的学说广不为人们所接受［4］。但是公产和私产的区别在古代罗马法中已经存在，后来法国、德国的行政法理论形成公法所有权理论。19世纪法国学者V.普鲁东所著的《公产论》一书把行政主体的财产在法律上分为两类，一类是国有财产，受私法支配，一类是公物，不适用私法规则。接受该理论的法国成文法和判例承认的公物包括海洋、河川湖泊、空中和地面公物［5］。美浓部达吉认为，直接对物的支配，并不限于私法上的所有权作用，以国家公权的作用，去直接对物行使支配权，亦不是和公权的性质不相容的，国家对海及河川所具有的支配权亦可称为公法上的所有权或公有权［6］。
在行政法上，公法所有权的客体称为“公物”，乃经提供公用，直接用以达成特定公目的，适用行政法之特别规定，而受行政机关之公权力支配之物。一般否认公物之私法所有权，在需要行政控制的情形下成立公物之公法所有权［7］。
私法所有权和公法所有权的相同之处在于：传统上都以物或者类似物之类的对象为客体，都具有自然或法律层面上的排他性和支配性。其不同之处在于：（1）私法所有权依意思自治为所有人之自由处分权利；公法所有权为依法律规定之排他权力，排斥意思自治；（2）私法所有权以个人利益和经济效率为目的；公法所有权以主权控制和公共使用为目的；（3）公法所有权具有非交易性，不得设立他物权或者出租；私法所有权具有可交易性，可以设定他物权或者出租。新制度经济学在理论上完善了对于私法所有权本质的认识，即解决外部性和交易成本问题相关论述参见［美］皮特·纽曼新帕尔格雷夫法经济学大辞典［M］许明月，等，译北京：法律出版社，2003：165，因此财产权的第一要素是可转让性，即私法上的财产性权利都可以根据意思自治进行法律交易。行政权力也可产生支配和排他效力，但是没有私法上的可交易性。（4）公法所有权的客体之上排斥成立私人所有权，经行政许可获得的特许权可以准用物权法；私法所有权可以排除未经行政授权和法定程序的行政权力的干预。
根据我国的经济体制，国有财产分别作为私法所有权和公法所有权的客体。《宪法》以及行政法规定的河流、天空、海洋、水资源等排除成立私人所有权的客体即国家专有财产国家专属财产具有以下特点：（1）财产所有权直接由法律赋予，国家无需进入民事活动领域即可以取得其财产权利；（2）国家专属财产所有权不具有民事上的可让与性；（3）前述财产所有权均不具有民事上的强制执行性；（4）前述财产原则上不适用于物权法的基本原则。（参见：尹田论国家财产的物权法地位［J］法学杂志，2006（3））上成立公法所有权；《物权法》上规定的能够转让的土地、森林、铁路、国家机关使用的物、国有企业资产等客体上成立私法所有权。
如果将频谱国家所有权视为一种私法所有权，根据物权法定原则，像规定建设用地使用权一样，《物权法》以及其他行政法应当将频谱使用者的权利明确规定为用益物权。但是目前并无此类规定，所以频谱使用权不是用益物权。其原因在于频谱国家所有权只具有公法所有权的意义，不是民事权利。频谱国家所有权具有排他性，没有可转让性，不能作为用益物权的自物权，也不能产生他物权。所以《物权法》在立法技术上就无法将频谱使用权规定为用益物权，甚至也没有像海域使用权和探矿权、渔业权那样在“用益物权编”之“一般规定”中列举。尹田教授认为特别法上的物权本质上不属于用益物权，无法完全适用物权法的一般规则［8］。
目前我国频谱资源之使用以公共目的为首要目标，并排斥成立私人所有权，不得作为交易和民事强制执行的对象；由国家无线电管理机构行使支配和监管的权力；无线电干扰等纠纷由无线电管理机构依行政职权处理，对处理结果可以提起行政诉讼；在国际法上，需要在国家之间协调。这些特点都符合成立公物的标准。由此可见，我国频谱相关的法律规范建立在频谱的“公物”性质之基础上，适用行政法规范，因此频谱国家所有权具有公法所有权的属性。
三、频谱使用权的属性解析（一）频谱资源利用的开放性和灵活性要求
频谱资源稀缺，有竞争性，没有天然排他性，易于产生干扰、“搭便车”和“公共牧场”的现象。但同时具有使用的空间特性、非消耗性和技术依赖性，不同空间范围内的使用者可以使用相同的频带；频谱可以永续使用，不会彻底排斥他人共享。法律的排他控制不是有效配置频谱的唯一手段，通过技术创新在技术层面解决射频干扰甚至实现频谱共享的途径更具优势和发展前景。
技术创新和频谱开放相辅相成。一方面，频谱开放有助于射频技术创新。因为技术创新的黑幕无法预知，只能通过试验，增加自由应用频谱的机会，能够提升射频技术创新实验成功的概率。无线电技术的发展历史第一台电报机是画家莫尔斯发明；业余无线电爱好者发明了无线电广播、电子管再生接收机。1960年代，微波技术的发展给新的中小电信公司创造了低成本提供长途通信服务的机会，FCC批准一些公司利用微波技术建立自己的通信网络，后来允许设立新的电信公司提供微波通信服务，MCI公司应运而生，并于1970年代向市场提供长途电话服务，最终导致AT&T被拆分。（参见：苑春荟管制治理：中国电信产业改革实证研究［M］北京：人民邮电出版社，2009：37）再如美国的ISM（工业、科学和医疗频段）频段，这些开放频段本来不是为无线通信分配的。随着扩频技术应用的不断扩大，美国联邦通信委员会意识到，将ISM频段对无线通信开放，可使更多频谱得到充分利用。于是，美国联邦通信委员会决定，只要遵守规则，在ISM频段内进行无线通信无需事先申请。目的是让小型企业公司在这些频段上尽快低成本地提供无线服务。新的无线网络技术所做的很多开发努力适应了ISM频带（2.4GHz）和UNII频带（5GHz），使用免费的无需许可的无线电频谱可以使生产厂商避免几十亿美元的许可证费用。（［美］William Stallings无线通信与网络：2版［M］何军，等，译清华大学出版社，2005：4）表明自由地进行无线电技术创新试验非常重要，尤其是自由地利用各个频段的频谱。开放频带范围越宽，创新技术出现的概率越大。另一方面，技术创新能够解决射频干扰问题并最终实现频谱共享。不断涌现的新技术例如宽带技术、无线网络技术、高速无线数据技术、频谱高效利用技术。（参见［美］Carl J. Weisman射频和无线技术入门（2版）［M］ 刘志华、徐红艳，李萍，译北京：清华大学出版社，2005：87；夏金祥，范志平无线电频谱利用面临的问题、机遇与对策［J］中国无线电，2006（5）使频谱开放成为可能，尤其是无线宽带技术和数字技术结合使频谱仅仅作为高速率数据信息的通道，频谱使用者可以像因特网用户协议共享网络一样协议共享频谱信道［9］，从而实现频谱共享。射频技术发展日新月异，但是频谱垄断者创新动力不足，垄断利益使得垄断者不思进取，并排斥他人利用频谱，堵塞创新，技术的创新者往往是来自于没有垄断地位的利益觊觎者。
无线电应用新领域和频谱高效利用技术的现实促使世界各国纷纷改变频谱配置模式和法律规范，尝试频谱开放管理例如英国信息管理办公室（OFCOM）在所有可行的频段上取消管制，制定了一套核算和评估免执照使用频谱需要量的方法。主要有两种免执照使用的方式:其一是一些特定技术或应用，例如业余和水上无线电，其应用方式和技术已有严格的技术规范控制，可以考虑不再需要执照；其二是通过功率限制，即在仅仅限制最大发射功率的前提下，废除执照使用。（参见：陈可英国无线电频谱监管新机制［J］全球科技经济瞭望，2005，（7）），美国联邦通讯委员会的报告指出，频谱配置政策考虑的关键要素是通过提高管理灵活性来刺激投资和技术创新。无论是否需要特许的频谱使用，都应给予其最大的自主权来决定频谱最有价值的利用，刺激他们对于频谱设备的投资。参见SPTF REPORT（2002.11）。
（二）频谱使用权作为准物权的优越性
世界各国都曾长期采用单一的“命令-控制”模式，1950年代，Herzel［10］和Coase ［11］论证通过获得频谱拍卖和交易能够提高效率。同时，蜂窝电话技术导致频谱的商业价值骤增，获得频谱使用权的支付意愿格外强烈，无线电频谱资源的竞争性导致了一个事实上的频谱市场，无线电频道成为事实上的财产权［12］。一些国家在1990年代建立频谱一级拍卖和二级交易制度，该模式一定程度上缓解了原来频谱管理的僵化性，有利于形成一个活跃的频谱交易市场，并使其具有部分的灵活性和开放性。
在不同的配置模式下，频谱上的权利也不相同。开放使用中的频谱除了遵循技术要求以避免干扰外，法律不在其上配置权利和义务。政府指配模式下，频谱使用者获得频谱使用的照牌，这是一种行政管理条件下有限的频谱控制权，该控制权仅仅产生排他性效力，没有交易和处分的权能。市场配置的频谱通过拍卖获得使用权，可以在二级市场上自由交易，经行政许可获得的频谱使用权是一种财产权［13］。英美法理论一般认为可交易的行政特许权属于财产权。
大陆法系的理论中，民法特别法或者行政法规定的物权类型，如采矿权、探矿权、渔业权、海域使用权等权利既有物权的一般特征，又有附属于行政权力的特征，法律上称为准物权［14］，特别法上的物权。准物权优先适用特别法的规范，特别法无规定时，准用民法规范。但是，大陆法系并未明确规定频谱所有权以及频谱使用权的属性。日本学者盐野宏认为，电波本不包括在公物中。但是，将公物法中的观点类推使用于规定电波管理的《电波法》的解释，也是可能的盐野宏认为，从电波公物的构思出发，即从电波为国民公有的财产这一角度出发，试图将对电波利用的公共规制正当化的尝试，有时也得以进行，但日本研究的重点是通过电波公共资源的规制，保证言论自由。（参见［日］盐野宏行政法［M］杨建顺，译法律出版社，1999：751。1990年代以来，发轫于美、澳、英等国的频谱财产化浪潮也波及传统大陆法系国家，但是多以特别法加以规定，并未修改其物权法，特别法多着眼于频谱拍卖和二级交易的技术规范设计。
如果将频谱视为“公物”，那么将频谱使用权视为准物权，理论上能够自洽。对于公物的利用方式有两种：一般使用和特别使用，前者无须特别许可，后者须经特别许可。在特别使用公物上，“经授权之利用人，就特别使用之公物得继续之排他利用权。” ［7］P1054开放性的公物在主权上具有排他效力，但是对所有国民开放，例如道路、公园等，控制性的“公物”经行政特别许可，可以为私人占有、使用、收益，例如河流、海域、矿藏等。对公物使用的权利是特别法上的物权或准物权，如采矿权、渔业权、用水权。
将频谱使用权视作一种准物权，准用物权规则，能提高分配和管理的灵活性，有利于无线电技术创新和配置效率提高。我的频谱管理僵化已经造成严重后果，上海市因为频率资源难以申请到，导致许多新技术、新产品的开发、研制受到频率资源紧缺的限制，有些已研制出的频率利用率很高、性价比好的无线电通信应用平台，因申请不到频率而被迫搁浅。而另一方面，上海市频率资源闲置的状况却十分严重，例如：上海市公共交通客运管理处闲置频率14个（150兆10个、400兆4个），上海国脉股份有限公司闲置频率7个（450－470兆）。（参见：徐国桢，戴浩无线电频率资源管理和市场化配置构想［J］中国无线电管理，2003，（8）在许可的范围内，权利人可以自由使用、收益、处分频谱使用权，稳定的权利状态保证权利人的合理预期，就会刺激其有效开发利用无线电频谱。另外，物权的保护除了侵权责任救济，还有排除妨碍的物上请求权,该方式更加主动和有效。频谱使用权作为一种法定物权，还可以对抗“国家所有权”或者不当的行政监管，主管机关未经履行法定手续，不得收回行政许可，保证投资的预期，鼓励投资。
因此，无论是大陆法系还是英美法系中，可交易的频谱使用权都是一种实质上的财产权，这是目前技术条件下配置频谱资源的优选模式。一方面射频干扰仍然无法在技术层面彻底解决，另一方面频谱利用仍然具有广阔的技术开发前景，需要保持频谱资源的开放性有利于无线电技术创新。作为财产权（准物权）的频谱使用权既可以兼顾竞争性，提升配置效率，增进利用效率，又因其可以通过二级市场交易获得而有适度灵活性和开放性的模式。而政府控制模式比较僵化，开放模式在彻底排除干扰之前，配置效率要低于财产权模式。需要说明的是，财产权模式仍然增加了射频技术的创新成本。
（三）我国频谱使用权的缺陷
我国法律和行政法规却并未确认频谱使用人的民事权利。综合《物权法》、《无线电管理条例》、《电信条例》、《广播电视管理条例》，我国的频谱使用权有以下特点：（1）有偿使用；(2)履行审批程序；（3）采用指配或者拍卖的方式分配频谱；（4）频谱使用权不得转让、出租；（5）使用执照的期限为3-4年；（6）执照期限内，频谱所有人可以经协商收回频谱使用权；（7）使用期限内不得改变频谱用途。
从频谱使用者的权益内容看，这是类似一种“承租”频谱使用权益的方式，使用人有偿获得频谱使用的权能，该权能不能改变用途、出租、转让，所有人可以变更用途和收回使用权，表现为债权的特征。但是频谱使用的分配不是采用民事合同形式，而是行政许可的程序；双方当事人不是平等地位，而是监管的行政关系。所以我国行政许可产生的频谱使用权不是债权。我国法律和行政法规也不允许出租和转让频谱使用权，没有频谱使用权的二级交易市场，频谱使用人获得的不是准物权，而是一种行政法上的对抗权或者排他权。这种不可转让的排他权阻碍了我国电信市场的竞争和技术创新。
我国频谱的主要使用者如中国移动、中国联通、中国电信都是国务院直属企业，频谱资源所有权的行使者与国有企业所有权的行使者的主体混同，而国有资产增值是工业和信息化部实施电信监管的重要目标［15］，监管频谱资源使用和增加频谱资源收益的目标是冲突的，监管者无法实现其独立性，不能做到频谱配置的客观、透明、公正例如中国移动和中国联通等获得的无线电频谱使用权。国务院无线电管理局1994年发布《关于公众数字蜂窝移动通信系统使用频段的通知》，将我国规划900MHz公众数字蜂窝移动通信系统所使用的频段为905—915MHz 和905—960MHz现将其中905—909MHz（移动台发射）和950—954MHz （基地台发射）频段分配给邮电部门建网使用；将909-915HMz（移动台发射）和（基地台 发射）频段分配给联通公司建网使用。，最终无法实现高效配置。《电信条例》引入的拍卖制度无济于事，因为拍卖双方属于同一主体，有效的价格机制不可能形成。而欧洲和美国的无线电频谱监管机构如NRA，OFFCOM、FCC是依法成立的独立监管机构，遵循客观、透明、无歧视的标准配置频谱，鼓励对频谱的有效利用，频率转让虽然是许可的，但是要受到监管机构的监督，确保交易行为不会扭曲正常的市场竞争。
频谱所有者和使用者混同，无线电频谱国家所有必然导致部门所有，最终是部门所属企业所有，“部门所有权”则歪曲了“所有权” 的本来含义，［16］电信企业通过频谱专用权排斥市场竞争，通过垄断网络进而垄断电信市场教训很多。 例如：1998年3月关于中国电讯产业是否需要将原有线电视网改造成电信网曾引发一场论战，其实质是广电部门所属有线电视产业意欲进军通信产业，而邮电部所属通信产业则竭力阻止他人进入以便垄断市场，当然中国消费者也为有线电话的垄断支付高昂的费用，包括电话初装费用和昂贵的电话费。（参见：周其仁数网竞争：中国电信业的开放和改革［M］北京： 三联书店，20012011年11月发改委就中国电信、中国联通涉嫌价格垄断案展开调查。调查的主要内容涉及中国电信、中国联通在宽带接入及网间结算领域是否存在利用自身具有的市场支配地位阻碍影响其他经营者进入市场等行为，结果间接导致部分铁通和广电的宽带用户出现了“断网”问题。人民网http://www.people.com.cn/h/2011/1110/c25408-1460399410.html（2011-11-12）。频谱作为信道的功能和宽带相同，如果不采取措施，同样的垄断也可能发生在无线网络领域。而且相对于有线网络的铺设，无线网络更具有不可替代性。技术发展和竞争是打破垄断、促进创新和降低通信成本的根本手段。例如无线电通信技术的发展，使有线电话出现替代选择，迫使有线电话的资费降低。而“小灵通”又打破无线通讯的垄断，使无线通信资费显著降低。需要注意的是，小灵通却并非先进技术，仅仅是引入竞争，就达到很好的市场效果。1997年之前，我国的移动电话主要有中国移动和中国联通运营，固定电话由中国电信和中国网通运营，无线通信资费居高不下，1997年12月，浙江省杭州市余杭区首次开通小灵通业务，一种PHS无线市话系统，也采用微蜂窝技术，以无线方式接入固定电话网。作为移动通信的替代竞争者，小灵通所到之处，移动资费或多或少都会有所下降。2006年小灵通用户近1亿。（参见：王春晖电信竞争的法律规制［M］北京：北京邮电大学出版社，2008：136
频谱的开放性和灵活性是射频技术创新的重要资源基础，而仅仅具有排他性的频谱使用权从拍卖或者指配的一级获取方式上就缺乏灵活性和开放性，又缺乏相应的二级市场弥补。政府部门盲于技术发展的风险，又怯于承担风险，就彻底隔绝了技术创新者获得频谱的渠道，毋法获得廉价频谱。频谱使用者滥用排他权，排斥技术创新者竞争，获取垄断利益者惰于技术创新。
另外，我国目前的频谱使用权规范涉嫌违背WTO义务，《服务贸易总协定》（GATS）的附件《电信服务》和《基础电信协议》都要求电信传输网络的准入应当是合理和非歧视性的，其《参考文件》规定“分配和使用稀缺资源的任何程序，包括频率、号码和通行权，均应以客观、及时、透明和非歧视的方式进行”。但是我国《电信条例》第29条仍规定“电信资源的分配，应当考虑电信资源规划、用途和预期服务能力”，而预期服务能力的预测是无法做到客观和透明。而美国FCC和欧盟均要求在在透明、客观、无歧视和比例相称的基础上分配无线电频谱使用权。2002年欧洲议会与理事会第20号EC指令《电子通信网及业务授权指令》第5条。另见：Michael Whittaker,FCC Reform in Spectrum Right Formulation，（2011-3-28） http://fcc-reform.org/f/fccref/suggestions/FCC%20Reform%20in%20Spectrum%20Right%20Formulation_0.pdf.
（四）确认我国频谱使用权的准物权属性
我国频谱国家所有权是公法所有权，频谱使用权是行政特许的使用和排他权力，具有作为准物权的法理基础。尽管我国频谱分配可以采用拍卖的方式《电信条例》第29条第2款。，但是我国的拍卖不同于国外的频谱排他权模式（Exclusive Rights Model)，因为国外频谱拍卖的重点在于其作为财产权利，可以被用于任何合法用途，并且通过二级市场使其获得最佳配置［17］。
因此我们建议确认频谱使用权的准物权性质。一种办法是制定《电信法》，另一种办法是修改《电信条例》以及《无线电管理条例》，根据物权法定主义缓和说，低阶位法律规范如行政法规也可以设定物权类型。（参见：谢在全民法物权论(上册)［M］北京：中国政法大学出版社，1999：49）开放无线电频谱使用权交易，只要符合电信业务分类的技术目录所规定的用途，或者不违背行政法的强制性规定，就允许频谱使用权转让。以此为基础，按照准物权的逻辑设计开放性、有利于技术创新的权利。
四、频谱使用权的设计（一）频谱使用权的取得
目前无线电频谱使用权只能通过行政许可的方式原始取得，即通过申请——审批——发证的程序获得。管理机构按照一定的地域使用一定功率的频带的原则分配频谱，经申请人向有管辖权限的无线电管理机构申请，管理机构审查射频设备的技术特性后依职权分配给申请人按规定条件使用特定频带。 《无线电管理条例》第22条；《电信条例》第27、28、29条。并为使用人颁发无线电台执照和广播电视频率执照。 《无线电台执照管理规定》第2条，《广播电视无线电管理暂行办法》第24条。建议将该执照改为频谱使用权执照，并办理统一登记，该登记具有不动产登记的效力。自登记之日起，频谱使用权人对该权利项下的频带在规定的期限内享有准物权。
我国目前没有确立频谱使用权的继受取得，在承认频谱使用权的准物权属性后，频谱使用权的二级交易市场就会应运而生，频谱管理机构应当允许无线电频谱使用权自由转让或者出租，并在登记时注重对于射频设备的技术审查，减少对于频谱使用权合同自由的限制。在不违背法律的强行性规定的条件下，对于频谱的使用方式应当根据技术发展进行调整，使用人应当具有改变用途的权利。
另外，由于射频技术创新的需要，频谱管理机构应当逐步增加开放频带供社会自由利用，在尽量多的频带上提供实验机会，该类频带无需登记即可使用，使用者没有排他权。
（二）频谱使用权的期限
取得的频谱使用权应当设定期限，以适应公共安全、技术发展和激励投资的目标，建议分为无固定期限和固定期限两类。
开放使用的频谱自然无需设定期限。国防军事、航天、科学研究、行政公务使用的频谱使用权的存续期限应当为无固定期限。但是，如果该频段不再用于上述目的或者有了新的应用领域，则可以进行频段调整，由国务院管理部门通过法定程序收回。
对于固定期限的频谱使用，目前规定的较短，只有3或4年《无线电台执照管理规定》第5条, 《广播电视无线电管理暂行办法》第30条。，不利于促进投资，增大了商业风险。我们认为，经拍卖的频谱使用权存续期限应当延长。建议期限可以确定为6年和10年两个类别美国联邦通信委员会颁发给无线电台和电视台的广播执照的有效期为8年。（参见［美］唐·R·彭伯大众传媒法［M］北京：中国人民大学出版社，2005：555），从登记颁发许可证之日起计算。根据不同频带的利用技术和拍卖价金决定期限类别。
期限届满前，频谱使用人可以申请续展。我国现行规定也允许延展期限，和年检制度相结合，年检不合格不予办理执照延期手续。《广播电视无线电管理暂行办法》第28、30条如果还有其他使用申请人，是否应当赋予在先使用人以优先权值得考虑。如果不赋予在先使用人以优先权，则忽略了过去的经营情况和投资，可能损害使用人的利益，并有可能损害产业的稳定性；如果赋予其绝对的优先权，则意味着对新的申请者的排斥，不利于竞争。美国的做法是，同等价格条件下使用权人享有续展优先权，只要许可证持有人未违反通讯法案以及委员会的规定或者滥用广播频道。而印度是根据业绩完成的情况决定是否享有续展优先权，未按要求完成覆盖任务的将被收回频谱使用权。参见：刘婷，吴洪印度电信改革及许可证发放的经验和启示［J］通信世界，2005，（42）我们可以借鉴这些做法，按照适当的标准赋予在先使用权人以优先续展权。
（三）频谱使用权的内容
频谱使用权的内容和传统的准物权有较大区别。传统的准物权是对特定物占有、使用、收益、处分的权利，而频谱使用权则只是一种使用、收益和法律处分的权利。频谱无法被占有，只是在不同主体之间的一种对物理参数使用的排他关系，类似于知识产权，其价值在于使用，而不在于保有，不使用该资源就构成浪费。我们认为频谱使用权的权能包括排他性使用权和收益、处分使用权的权能。
1.使用权频谱使用权人有按照其属性、用途使用依法获得的频谱之权利。当然，使用人设置的无线电设备必须符合无线电管理技术标准（核定的技术参数）及有关规定。如《广播电视无线电管理暂行办法》第34条：各设台单位所使用的广播电视无线电发射设备必须符合国家或行业有关标准和规定。我国行政法规目前禁止使用人改变频谱用途，我们认为从增加频谱利用和开发的灵活性的角度，应当考虑频谱的潜在可能用途，允许频谱使用人在遵守避免干扰的技术规则和公共利益要求的前提下，自由选择频谱用途。但是广播等具有公共义务的使用人则不得改变用途。
2.收益权无线电频谱使用权人有权获得依法使用频谱所产生的利益，以及在频带上进行技术开发所取得的增殖利益，例如在该频带上开发出新的通讯技术和应用领域。
3.处分权除法律禁止外，频谱使用权可以转让、出租、设定抵押、作为出资，也可以成为生效民事判决的执行标的。
（四）频谱使用权的效力
根据物权原理，频谱使用权应具有排他效力、优先效力和物上请求权。频谱使用权的排他效力体现在两个方面，一是在特定地域、特定频带上只能特许一个使用权，二是使用人一旦获得频谱使用权，则完全排除其他人相同性质的使用权，包括所有权人。 《无线电管理条例》第25条。频谱使用权具有优先于债权的效力。频谱使用权作为一种准物权，在权利受到侵害的情况下，可以请求恢复权利的圆满状态。频谱使用权的特点决定其不存在自力救济和返还请求权，但是应当具有确认权利请求权、排除妨碍请求权、妨碍预防请求权。当无线电频谱产生有害干扰时，或者频谱使用地域发生冲突时，可以请求确认权利，确权的主体可以是行政机关，但要赋予对于行政机关裁定的司法救济。频谱使用权人不能通过占有来保护自己的使用权，因此只能通过法律规定禁止他人在同样区域使用同样频段的方式保护自己的权利。在他人非法干扰时，无线电频谱使用权人有权要求其停止侵害，是为排除妨碍的效力。在使用权人有证据证明他人即将实施妨害其使用权的行为，如不及时制止将会受到损害的，可以请求无线电管理机关或者人民法院发出停止有关行为的禁令，是为妨碍预防的效力。例如，无线电频谱使用权人有证据证明他人在同一地域建有相同功率的无线电频率发射设备时，可以请求拆除该设备。
除频谱使用权的请求权外，频谱使用权人还享有损害赔偿请求权，这是基于侵权之债所产生的请求权。甚至有学者认为，技术规则结合损害赔偿请求权应成为一种新型的频谱使用权配置模式［1］。该模式是否可行尚待讨论，但是由于行政监管的弱化，事后司法救济以防止干扰将发挥更大的作用。ML
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Open Access to Spectrum Usage
ZHANG XINfeng
(Renmin University of China, Beijing 100872)
Abstract:While ignoring the rights of spectrum users, traditional spectrum management fails to meet the challenges of market competition and technical innovation. Furthermore, the provision in the Real Right Act related to the state ownership of wireless spectrum confuses “civil law property” with “public property”, resulting in deviation from the reform purporting to allow the public attain access to spectrum usage. Spectrum usage should be defined as a right falling within the ambit of public rights while the spectrum usage obtained with administrative leave as a sort of quasiproperty, which, subject to civil law and available for free transaction, shall be deliberately described as for its acquirement, term, contents and validity so as to make spectrum usage more openly and eligibly accessed, investment and competition encouraged and innovation stimulated.
Key Words: spectrum usage; public property; quasiproperty; innovation
本文责任编辑：许明月2012年3月第34卷 第2期Modern Law ScienceMar., 2012Vol34 No.2部门法研究文章编号：1001-2397（2012）02-0059-07
基金项目：国家社科基金项目“无线电频谱利用的法律调整”结项成果（证书号20110919）
作者简介：张新锋（1977-），男，河南南阳人，厦门大学法学院讲师，法学博士；郭禾（1962-），重庆人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，法学博士。无线电频谱资源使用权的开放性设计
摘要：我国传统上僵化的频谱监管没有确认无线电频谱使用人的民事权利，不利于电信市场的竞争和技术创新。而《物权法》对于无线电频谱国家所有权的规定混淆了“民法之物”和“公物”,背离了频谱使用权开放性的改革方向。应当将频谱资源所有权界定为公法所有权，进而将经行政许可获得的频谱使用权确认为准物权，准用民法规范，允许其自由交易，合理设计其取得、期限、内容以及效力，从而增强频谱资源利用的开放性和灵活性，鼓励投资和竞争，激励创新。
关键词：无线电频谱使用权；公物；准物权；创新
中图分类号：DF523文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.02.06
一、导言蜂窝电话、2G、3G、4G等无线通信技术升级令人目不暇接。无线电通信是指在发射端把信号调制在无线电波上，利用其载波性能将信号传播到接收端的电讯方式。频率表示在单位时间内波动的周期数，频率和相位决定电磁波的运动状态。单个频率无法实现通信功能，一定数量频率组成的频带即频谱是射频技术的基础。因为频谱是主要电信资源，使用者希望能够公平、透明、公正地获取频谱使用权，并得到法律保障，以便在电信市场上公平竞争。
射频技术的产业应用始于1844年的莫尔斯电报机，其受到法律关注始于1912年的泰坦尼克号沉船事件，政府据此认为频谱的利用需要受到管制，以避免信号干扰。对于频谱利用的监管通过分配频带的手段实现。受技术限制，人类目前能够利用的频带是3000Hz到3000GHz范围的频率组合，法律意义上无线电频谱也指上述频带的频谱。因为频谱是无线通讯的信道或者载体，频谱监管和频谱使用权设计会影响无线通信技术的创新效率和电信市场的公平以及充分竞争。
根据配置的手段不同，普通频谱可以分为开放使用(open spectrum)、“命令-控制”（Command-and-Control Model）使用和市场竞争［Exclusive Rights (Private Property) Model］使用三种模式。开放使用是指频谱处于开放状态，任何人都可以自由使用，不存在政府或者私人的控制。 “命令-控制”模式是政府根据频谱用途划分频带，把使用频带的照牌许可给他们选中的申请者，使用人遵循行政规定并不得转让，但有权排除干扰。市场竞争模式是监管者将频谱按照技术标准分割后拍卖给私人，并允许其在二级频谱市场上交易。三种模式分别侧重于自由、公共利益、使用效率等价值目标。［1］“命令-控制”模式和财产权模式的共同特征是置频谱于特定主体的控制之下，使用频谱都需要获得行政许可，区别在于频谱使用权可否交易，二者可以统称为控制模式，但是财产权模式具有相对的开放性和灵活性，因为频谱使用权可以在二级市场上再次配置。2002年，美国联邦通讯委员的报告提出三种模式并存的频谱管理政策，参见SPTF REPORT（2002.11）［R］. (2011-10-3). http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/DOC-228542A1.pdf. 分别应用于不同的领域。并以此为基础配置频谱使用权（Assigning Spectrum Usage Rights）。
现代法学张新锋，郭禾：无线电频谱使用权的开放性设计然而，我国《无线电管理条例》、《电信条例》以及《物权法》等涉及无线电频谱的法律、法规几乎没有频谱使用权的相关规范，只是笼统规定“实行有偿使用制度” 《无线电管理条例》第4条，《电信条例》第27条，《物权法》第119条。和“不得擅自使用、转让、出租电信资源或者改变电信资源的用途”。 《无线电管理条例》第23条，《电信条例》第29条。有人提出：“在坚持无线电频谱国家所有权的基础上， 把无线电频谱国家所有权和无线电频谱使用权进行分离”［2］。因其认为频谱属于动产，可以推论出无线电频谱使用权是用益物权；也有人指出：“无线电频谱不是物”，“无线电频谱使用权不是用益物权”，而是“准物权”，并提出“有关频率的全部法律制度应当围绕权利(频谱使用权) ,而非权利客体(频谱资源)构建”，“频谱使用权的制度设计可以借鉴知识产权制度中的独占许可”［3］。上述两种观点的共同之处在于都承认无线电频谱国家所有权是私法所有权。
如果无线电频谱国家所有权是私法权利，完全可以适用物权法规范，自然推延出无线电频谱使用权是用益物权或准物权，也就无需再“分离频谱使用权和所有权”。如果借鉴知识产权许可设计频谱使用权，则频谱使用权成为一种债权知识产权是私权，私权人将权利客体许可给他人使用，订立许可合同成立债权。，而不是物权或者“准物权”。因为知识产权独占许可是债权的利用方式，而准物权本质上仍然是物权。从内容上看，目前我国的频谱使用人地位类似于知识产权的被许可人或者租赁合同的承租人，使用人的权利内容与“准物权”的权利内容存在差别。
如果要论证频谱使用权的准物权属性，仅依据频谱不是物的理由远远不够，需要检视频谱国家所有权的属性，按照物权理论的逻辑定位频谱使用权，并设计合理的频谱使用权的内容，以保障公平、公正和透明使用频谱和信息自由，激励射频技术创新。
二、频谱国家所有权的属性国外的频谱监管一般不考虑频谱的地位和归属，仅就其使用权展开，也有大陆法系的学者认为可以将频谱界定为非实体“公物”。参见：彭心仪“第三代行动通信业务管理规则”总评［G］//范建得电信法制新纪元［M］台北：元照出版有限公司，2003；李震山行政法导论7版［M］台北：三民书局，2007：121我国《物权法》和《无线电管理条例》都规定“无线电频谱资源属于国家所有”，在私法和公法文本上分别确立无线电频谱资源国家所有权。
国家所有权可以作两种理解，即公法所有权和私法所有权。传统大陆法的所有权是私人对单个的物所享有的全面的使用权利与支配权利。而在“公共物”上存在特殊的公共所有权的学说广不为人们所接受［4］。但是公产和私产的区别在古代罗马法中已经存在，后来法国、德国的行政法理论形成公法所有权理论。19世纪法国学者V.普鲁东所著的《公产论》一书把行政主体的财产在法律上分为两类，一类是国有财产，受私法支配，一类是公物，不适用私法规则。接受该理论的法国成文法和判例承认的公物包括海洋、河川湖泊、空中和地面公物［5］。美浓部达吉认为，直接对物的支配，并不限于私法上的所有权作用，以国家公权的作用，去直接对物行使支配权，亦不是和公权的性质不相容的，国家对海及河川所具有的支配权亦可称为公法上的所有权或公有权［6］。
在行政法上，公法所有权的客体称为“公物”，乃经提供公用，直接用以达成特定公目的，适用行政法之特别规定，而受行政机关之公权力支配之物。一般否认公物之私法所有权，在需要行政控制的情形下成立公物之公法所有权［7］。
私法所有权和公法所有权的相同之处在于：传统上都以物或者类似物之类的对象为客体，都具有自然或法律层面上的排他性和支配性。其不同之处在于：（1）私法所有权依意思自治为所有人之自由处分权利；公法所有权为依法律规定之排他权力，排斥意思自治；（2）私法所有权以个人利益和经济效率为目的；公法所有权以主权控制和公共使用为目的；（3）公法所有权具有非交易性，不得设立他物权或者出租；私法所有权具有可交易性，可以设定他物权或者出租。新制度经济学在理论上完善了对于私法所有权本质的认识，即解决外部性和交易成本问题相关论述参见［美］皮特·纽曼新帕尔格雷夫法经济学大辞典［M］许明月，等，译北京：法律出版社，2003：165，因此财产权的第一要素是可转让性，即私法上的财产性权利都可以根据意思自治进行法律交易。行政权力也可产生支配和排他效力，但是没有私法上的可交易性。（4）公法所有权的客体之上排斥成立私人所有权，经行政许可获得的特许权可以准用物权法；私法所有权可以排除未经行政授权和法定程序的行政权力的干预。
根据我国的经济体制，国有财产分别作为私法所有权和公法所有权的客体。《宪法》以及行政法规定的河流、天空、海洋、水资源等排除成立私人所有权的客体即国家专有财产国家专属财产具有以下特点：（1）财产所有权直接由法律赋予，国家无需进入民事活动领域即可以取得其财产权利；（2）国家专属财产所有权不具有民事上的可让与性；（3）前述财产所有权均不具有民事上的强制执行性；（4）前述财产原则上不适用于物权法的基本原则。（参见：尹田论国家财产的物权法地位［J］法学杂志，2006（3））上成立公法所有权；《物权法》上规定的能够转让的土地、森林、铁路、国家机关使用的物、国有企业资产等客体上成立私法所有权。
如果将频谱国家所有权视为一种私法所有权，根据物权法定原则，像规定建设用地使用权一样，《物权法》以及其他行政法应当将频谱使用者的权利明确规定为用益物权。但是目前并无此类规定，所以频谱使用权不是用益物权。其原因在于频谱国家所有权只具有公法所有权的意义，不是民事权利。频谱国家所有权具有排他性，没有可转让性，不能作为用益物权的自物权，也不能产生他物权。所以《物权法》在立法技术上就无法将频谱使用权规定为用益物权，甚至也没有像海域使用权和探矿权、渔业权那样在“用益物权编”之“一般规定”中列举。尹田教授认为特别法上的物权本质上不属于用益物权，无法完全适用物权法的一般规则［8］。
目前我国频谱资源之使用以公共目的为首要目标，并排斥成立私人所有权，不得作为交易和民事强制执行的对象；由国家无线电管理机构行使支配和监管的权力；无线电干扰等纠纷由无线电管理机构依行政职权处理，对处理结果可以提起行政诉讼；在国际法上，需要在国家之间协调。这些特点都符合成立公物的标准。由此可见，我国频谱相关的法律规范建立在频谱的“公物”性质之基础上，适用行政法规范，因此频谱国家所有权具有公法所有权的属性。
三、频谱使用权的属性解析（一）频谱资源利用的开放性和灵活性要求
频谱资源稀缺，有竞争性，没有天然排他性，易于产生干扰、“搭便车”和“公共牧场”的现象。但同时具有使用的空间特性、非消耗性和技术依赖性，不同空间范围内的使用者可以使用相同的频带；频谱可以永续使用，不会彻底排斥他人共享。法律的排他控制不是有效配置频谱的唯一手段，通过技术创新在技术层面解决射频干扰甚至实现频谱共享的途径更具优势和发展前景。
技术创新和频谱开放相辅相成。一方面，频谱开放有助于射频技术创新。因为技术创新的黑幕无法预知，只能通过试验，增加自由应用频谱的机会，能够提升射频技术创新实验成功的概率。无线电技术的发展历史第一台电报机是画家莫尔斯发明；业余无线电爱好者发明了无线电广播、电子管再生接收机。1960年代，微波技术的发展给新的中小电信公司创造了低成本提供长途通信服务的机会，FCC批准一些公司利用微波技术建立自己的通信网络，后来允许设立新的电信公司提供微波通信服务，MCI公司应运而生，并于1970年代向市场提供长途电话服务，最终导致AT&T被拆分。（参见：苑春荟管制治理：中国电信产业改革实证研究［M］北京：人民邮电出版社，2009：37）再如美国的ISM（工业、科学和医疗频段）频段，这些开放频段本来不是为无线通信分配的。随着扩频技术应用的不断扩大，美国联邦通信委员会意识到，将ISM频段对无线通信开放，可使更多频谱得到充分利用。于是，美国联邦通信委员会决定，只要遵守规则，在ISM频段内进行无线通信无需事先申请。目的是让小型企业公司在这些频段上尽快低成本地提供无线服务。新的无线网络技术所做的很多开发努力适应了ISM频带（2.4GHz）和UNII频带（5GHz），使用免费的无需许可的无线电频谱可以使生产厂商避免几十亿美元的许可证费用。（［美］William Stallings无线通信与网络：2版［M］何军，等，译清华大学出版社，2005：4）表明自由地进行无线电技术创新试验非常重要，尤其是自由地利用各个频段的频谱。开放频带范围越宽，创新技术出现的概率越大。另一方面，技术创新能够解决射频干扰问题并最终实现频谱共享。不断涌现的新技术例如宽带技术、无线网络技术、高速无线数据技术、频谱高效利用技术。（参见［美］Carl J. Weisman射频和无线技术入门（2版）［M］ 刘志华、徐红艳，李萍，译北京：清华大学出版社，2005：87；夏金祥，范志平无线电频谱利用面临的问题、机遇与对策［J］中国无线电，2006（5）使频谱开放成为可能，尤其是无线宽带技术和数字技术结合使频谱仅仅作为高速率数据信息的通道，频谱使用者可以像因特网用户协议共享网络一样协议共享频谱信道［9］，从而实现频谱共享。射频技术发展日新月异，但是频谱垄断者创新动力不足，垄断利益使得垄断者不思进取，并排斥他人利用频谱，堵塞创新，技术的创新者往往是来自于没有垄断地位的利益觊觎者。
无线电应用新领域和频谱高效利用技术的现实促使世界各国纷纷改变频谱配置模式和法律规范，尝试频谱开放管理例如英国信息管理办公室（OFCOM）在所有可行的频段上取消管制，制定了一套核算和评估免执照使用频谱需要量的方法。主要有两种免执照使用的方式:其一是一些特定技术或应用，例如业余和水上无线电，其应用方式和技术已有严格的技术规范控制，可以考虑不再需要执照；其二是通过功率限制，即在仅仅限制最大发射功率的前提下，废除执照使用。（参见：陈可英国无线电频谱监管新机制［J］全球科技经济瞭望，2005，（7）），美国联邦通讯委员会的报告指出，频谱配置政策考虑的关键要素是通过提高管理灵活性来刺激投资和技术创新。无论是否需要特许的频谱使用，都应给予其最大的自主权来决定频谱最有价值的利用，刺激他们对于频谱设备的投资。参见SPTF REPORT（2002.11）。
（二）频谱使用权作为准物权的优越性
世界各国都曾长期采用单一的“命令-控制”模式，1950年代，Herzel［10］和Coase ［11］论证通过获得频谱拍卖和交易能够提高效率。同时，蜂窝电话技术导致频谱的商业价值骤增，获得频谱使用权的支付意愿格外强烈，无线电频谱资源的竞争性导致了一个事实上的频谱市场，无线电频道成为事实上的财产权［12］。一些国家在1990年代建立频谱一级拍卖和二级交易制度，该模式一定程度上缓解了原来频谱管理的僵化性，有利于形成一个活跃的频谱交易市场，并使其具有部分的灵活性和开放性。
在不同的配置模式下，频谱上的权利也不相同。开放使用中的频谱除了遵循技术要求以避免干扰外，法律不在其上配置权利和义务。政府指配模式下，频谱使用者获得频谱使用的照牌，这是一种行政管理条件下有限的频谱控制权，该控制权仅仅产生排他性效力，没有交易和处分的权能。市场配置的频谱通过拍卖获得使用权，可以在二级市场上自由交易，经行政许可获得的频谱使用权是一种财产权［13］。英美法理论一般认为可交易的行政特许权属于财产权。
大陆法系的理论中，民法特别法或者行政法规定的物权类型，如采矿权、探矿权、渔业权、海域使用权等权利既有物权的一般特征，又有附属于行政权力的特征，法律上称为准物权［14］，特别法上的物权。准物权优先适用特别法的规范，特别法无规定时，准用民法规范。但是，大陆法系并未明确规定频谱所有权以及频谱使用权的属性。日本学者盐野宏认为，电波本不包括在公物中。但是，将公物法中的观点类推使用于规定电波管理的《电波法》的解释，也是可能的盐野宏认为，从电波公物的构思出发，即从电波为国民公有的财产这一角度出发，试图将对电波利用的公共规制正当化的尝试，有时也得以进行，但日本研究的重点是通过电波公共资源的规制，保证言论自由。（参见［日］盐野宏行政法［M］杨建顺，译法律出版社，1999：751。1990年代以来，发轫于美、澳、英等国的频谱财产化浪潮也波及传统大陆法系国家，但是多以特别法加以规定，并未修改其物权法，特别法多着眼于频谱拍卖和二级交易的技术规范设计。
如果将频谱视为“公物”，那么将频谱使用权视为准物权，理论上能够自洽。对于公物的利用方式有两种：一般使用和特别使用，前者无须特别许可，后者须经特别许可。在特别使用公物上，“经授权之利用人，就特别使用之公物得继续之排他利用权。” ［7］P1054开放性的公物在主权上具有排他效力，但是对所有国民开放，例如道路、公园等，控制性的“公物”经行政特别许可，可以为私人占有、使用、收益，例如河流、海域、矿藏等。对公物使用的权利是特别法上的物权或准物权，如采矿权、渔业权、用水权。
将频谱使用权视作一种准物权，准用物权规则，能提高分配和管理的灵活性，有利于无线电技术创新和配置效率提高。我的频谱管理僵化已经造成严重后果，上海市因为频率资源难以申请到，导致许多新技术、新产品的开发、研制受到频率资源紧缺的限制，有些已研制出的频率利用率很高、性价比好的无线电通信应用平台，因申请不到频率而被迫搁浅。而另一方面，上海市频率资源闲置的状况却十分严重，例如：上海市公共交通客运管理处闲置频率14个（150兆10个、400兆4个），上海国脉股份有限公司闲置频率7个（450－470兆）。（参见：徐国桢，戴浩无线电频率资源管理和市场化配置构想［J］中国无线电管理，2003，（8）在许可的范围内，权利人可以自由使用、收益、处分频谱使用权，稳定的权利状态保证权利人的合理预期，就会刺激其有效开发利用无线电频谱。另外，物权的保护除了侵权责任救济，还有排除妨碍的物上请求权,该方式更加主动和有效。频谱使用权作为一种法定物权，还可以对抗“国家所有权”或者不当的行政监管，主管机关未经履行法定手续，不得收回行政许可，保证投资的预期，鼓励投资。
因此，无论是大陆法系还是英美法系中，可交易的频谱使用权都是一种实质上的财产权，这是目前技术条件下配置频谱资源的优选模式。一方面射频干扰仍然无法在技术层面彻底解决，另一方面频谱利用仍然具有广阔的技术开发前景，需要保持频谱资源的开放性有利于无线电技术创新。作为财产权（准物权）的频谱使用权既可以兼顾竞争性，提升配置效率，增进利用效率，又因其可以通过二级市场交易获得而有适度灵活性和开放性的模式。而政府控制模式比较僵化，开放模式在彻底排除干扰之前，配置效率要低于财产权模式。需要说明的是，财产权模式仍然增加了射频技术的创新成本。
（三）我国频谱使用权的缺陷
我国法律和行政法规却并未确认频谱使用人的民事权利。综合《物权法》、《无线电管理条例》、《电信条例》、《广播电视管理条例》，我国的频谱使用权有以下特点：（1）有偿使用；(2)履行审批程序；（3）采用指配或者拍卖的方式分配频谱；（4）频谱使用权不得转让、出租；（5）使用执照的期限为3-4年；（6）执照期限内，频谱所有人可以经协商收回频谱使用权；（7）使用期限内不得改变频谱用途。
从频谱使用者的权益内容看，这是类似一种“承租”频谱使用权益的方式，使用人有偿获得频谱使用的权能，该权能不能改变用途、出租、转让，所有人可以变更用途和收回使用权，表现为债权的特征。但是频谱使用的分配不是采用民事合同形式，而是行政许可的程序；双方当事人不是平等地位，而是监管的行政关系。所以我国行政许可产生的频谱使用权不是债权。我国法律和行政法规也不允许出租和转让频谱使用权，没有频谱使用权的二级交易市场，频谱使用人获得的不是准物权，而是一种行政法上的对抗权或者排他权。这种不可转让的排他权阻碍了我国电信市场的竞争和技术创新。
我国频谱的主要使用者如中国移动、中国联通、中国电信都是国务院直属企业，频谱资源所有权的行使者与国有企业所有权的行使者的主体混同，而国有资产增值是工业和信息化部实施电信监管的重要目标［15］，监管频谱资源使用和增加频谱资源收益的目标是冲突的，监管者无法实现其独立性，不能做到频谱配置的客观、透明、公正例如中国移动和中国联通等获得的无线电频谱使用权。国务院无线电管理局1994年发布《关于公众数字蜂窝移动通信系统使用频段的通知》，将我国规划900MHz公众数字蜂窝移动通信系统所使用的频段为905—915MHz 和905—960MHz现将其中905—909MHz（移动台发射）和950—954MHz （基地台发射）频段分配给邮电部门建网使用；将909-915HMz（移动台发射）和（基地台 发射）频段分配给联通公司建网使用。，最终无法实现高效配置。《电信条例》引入的拍卖制度无济于事，因为拍卖双方属于同一主体，有效的价格机制不可能形成。而欧洲和美国的无线电频谱监管机构如NRA，OFFCOM、FCC是依法成立的独立监管机构，遵循客观、透明、无歧视的标准配置频谱，鼓励对频谱的有效利用，频率转让虽然是许可的，但是要受到监管机构的监督，确保交易行为不会扭曲正常的市场竞争。
频谱所有者和使用者混同，无线电频谱国家所有必然导致部门所有，最终是部门所属企业所有，“部门所有权”则歪曲了“所有权” 的本来含义，［16］电信企业通过频谱专用权排斥市场竞争，通过垄断网络进而垄断电信市场教训很多。 例如：1998年3月关于中国电讯产业是否需要将原有线电视网改造成电信网曾引发一场论战，其实质是广电部门所属有线电视产业意欲进军通信产业，而邮电部所属通信产业则竭力阻止他人进入以便垄断市场，当然中国消费者也为有线电话的垄断支付高昂的费用，包括电话初装费用和昂贵的电话费。（参见：周其仁数网竞争：中国电信业的开放和改革［M］北京： 三联书店，20012011年11月发改委就中国电信、中国联通涉嫌价格垄断案展开调查。调查的主要内容涉及中国电信、中国联通在宽带接入及网间结算领域是否存在利用自身具有的市场支配地位阻碍影响其他经营者进入市场等行为，结果间接导致部分铁通和广电的宽带用户出现了“断网”问题。人民网http://www.people.com.cn/h/2011/1110/c25408-1460399410.html（2011-11-12）。频谱作为信道的功能和宽带相同，如果不采取措施，同样的垄断也可能发生在无线网络领域。而且相对于有线网络的铺设，无线网络更具有不可替代性。技术发展和竞争是打破垄断、促进创新和降低通信成本的根本手段。例如无线电通信技术的发展，使有线电话出现替代选择，迫使有线电话的资费降低。而“小灵通”又打破无线通讯的垄断，使无线通信资费显著降低。需要注意的是，小灵通却并非先进技术，仅仅是引入竞争，就达到很好的市场效果。1997年之前，我国的移动电话主要有中国移动和中国联通运营，固定电话由中国电信和中国网通运营，无线通信资费居高不下，1997年12月，浙江省杭州市余杭区首次开通小灵通业务，一种PHS无线市话系统，也采用微蜂窝技术，以无线方式接入固定电话网。作为移动通信的替代竞争者，小灵通所到之处，移动资费或多或少都会有所下降。2006年小灵通用户近1亿。（参见：王春晖电信竞争的法律规制［M］北京：北京邮电大学出版社，2008：136
频谱的开放性和灵活性是射频技术创新的重要资源基础，而仅仅具有排他性的频谱使用权从拍卖或者指配的一级获取方式上就缺乏灵活性和开放性，又缺乏相应的二级市场弥补。政府部门盲于技术发展的风险，又怯于承担风险，就彻底隔绝了技术创新者获得频谱的渠道，毋法获得廉价频谱。频谱使用者滥用排他权，排斥技术创新者竞争，获取垄断利益者惰于技术创新。
另外，我国目前的频谱使用权规范涉嫌违背WTO义务，《服务贸易总协定》（GATS）的附件《电信服务》和《基础电信协议》都要求电信传输网络的准入应当是合理和非歧视性的，其《参考文件》规定“分配和使用稀缺资源的任何程序，包括频率、号码和通行权，均应以客观、及时、透明和非歧视的方式进行”。但是我国《电信条例》第29条仍规定“电信资源的分配，应当考虑电信资源规划、用途和预期服务能力”，而预期服务能力的预测是无法做到客观和透明。而美国FCC和欧盟均要求在在透明、客观、无歧视和比例相称的基础上分配无线电频谱使用权。2002年欧洲议会与理事会第20号EC指令《电子通信网及业务授权指令》第5条。另见：Michael Whittaker,FCC Reform in Spectrum Right Formulation，（2011-3-28） http://fcc-reform.org/f/fccref/suggestions/FCC%20Reform%20in%20Spectrum%20Right%20Formulation_0.pdf.
（四）确认我国频谱使用权的准物权属性
我国频谱国家所有权是公法所有权，频谱使用权是行政特许的使用和排他权力，具有作为准物权的法理基础。尽管我国频谱分配可以采用拍卖的方式《电信条例》第29条第2款。，但是我国的拍卖不同于国外的频谱排他权模式（Exclusive Rights Model)，因为国外频谱拍卖的重点在于其作为财产权利，可以被用于任何合法用途，并且通过二级市场使其获得最佳配置［17］。
因此我们建议确认频谱使用权的准物权性质。一种办法是制定《电信法》，另一种办法是修改《电信条例》以及《无线电管理条例》，根据物权法定主义缓和说，低阶位法律规范如行政法规也可以设定物权类型。（参见：谢在全民法物权论(上册)［M］北京：中国政法大学出版社，1999：49）开放无线电频谱使用权交易，只要符合电信业务分类的技术目录所规定的用途，或者不违背行政法的强制性规定，就允许频谱使用权转让。以此为基础，按照准物权的逻辑设计开放性、有利于技术创新的权利。
四、频谱使用权的设计（一）频谱使用权的取得
目前无线电频谱使用权只能通过行政许可的方式原始取得，即通过申请——审批——发证的程序获得。管理机构按照一定的地域使用一定功率的频带的原则分配频谱，经申请人向有管辖权限的无线电管理机构申请，管理机构审查射频设备的技术特性后依职权分配给申请人按规定条件使用特定频带。 《无线电管理条例》第22条；《电信条例》第27、28、29条。并为使用人颁发无线电台执照和广播电视频率执照。 《无线电台执照管理规定》第2条，《广播电视无线电管理暂行办法》第24条。建议将该执照改为频谱使用权执照，并办理统一登记，该登记具有不动产登记的效力。自登记之日起，频谱使用权人对该权利项下的频带在规定的期限内享有准物权。
我国目前没有确立频谱使用权的继受取得，在承认频谱使用权的准物权属性后，频谱使用权的二级交易市场就会应运而生，频谱管理机构应当允许无线电频谱使用权自由转让或者出租，并在登记时注重对于射频设备的技术审查，减少对于频谱使用权合同自由的限制。在不违背法律的强行性规定的条件下，对于频谱的使用方式应当根据技术发展进行调整，使用人应当具有改变用途的权利。
另外，由于射频技术创新的需要，频谱管理机构应当逐步增加开放频带供社会自由利用，在尽量多的频带上提供实验机会，该类频带无需登记即可使用，使用者没有排他权。
（二）频谱使用权的期限
取得的频谱使用权应当设定期限，以适应公共安全、技术发展和激励投资的目标，建议分为无固定期限和固定期限两类。
开放使用的频谱自然无需设定期限。国防军事、航天、科学研究、行政公务使用的频谱使用权的存续期限应当为无固定期限。但是，如果该频段不再用于上述目的或者有了新的应用领域，则可以进行频段调整，由国务院管理部门通过法定程序收回。
对于固定期限的频谱使用，目前规定的较短，只有3或4年《无线电台执照管理规定》第5条, 《广播电视无线电管理暂行办法》第30条。，不利于促进投资，增大了商业风险。我们认为，经拍卖的频谱使用权存续期限应当延长。建议期限可以确定为6年和10年两个类别美国联邦通信委员会颁发给无线电台和电视台的广播执照的有效期为8年。（参见［美］唐·R·彭伯大众传媒法［M］北京：中国人民大学出版社，2005：555），从登记颁发许可证之日起计算。根据不同频带的利用技术和拍卖价金决定期限类别。
期限届满前，频谱使用人可以申请续展。我国现行规定也允许延展期限，和年检制度相结合，年检不合格不予办理执照延期手续。《广播电视无线电管理暂行办法》第28、30条如果还有其他使用申请人，是否应当赋予在先使用人以优先权值得考虑。如果不赋予在先使用人以优先权，则忽略了过去的经营情况和投资，可能损害使用人的利益，并有可能损害产业的稳定性；如果赋予其绝对的优先权，则意味着对新的申请者的排斥，不利于竞争。美国的做法是，同等价格条件下使用权人享有续展优先权，只要许可证持有人未违反通讯法案以及委员会的规定或者滥用广播频道。而印度是根据业绩完成的情况决定是否享有续展优先权，未按要求完成覆盖任务的将被收回频谱使用权。参见：刘婷，吴洪印度电信改革及许可证发放的经验和启示［J］通信世界，2005，（42）我们可以借鉴这些做法，按照适当的标准赋予在先使用权人以优先续展权。
（三）频谱使用权的内容
频谱使用权的内容和传统的准物权有较大区别。传统的准物权是对特定物占有、使用、收益、处分的权利，而频谱使用权则只是一种使用、收益和法律处分的权利。频谱无法被占有，只是在不同主体之间的一种对物理参数使用的排他关系，类似于知识产权，其价值在于使用，而不在于保有，不使用该资源就构成浪费。我们认为频谱使用权的权能包括排他性使用权和收益、处分使用权的权能。
1.使用权频谱使用权人有按照其属性、用途使用依法获得的频谱之权利。当然，使用人设置的无线电设备必须符合无线电管理技术标准（核定的技术参数）及有关规定。如《广播电视无线电管理暂行办法》第34条：各设台单位所使用的广播电视无线电发射设备必须符合国家或行业有关标准和规定。我国行政法规目前禁止使用人改变频谱用途，我们认为从增加频谱利用和开发的灵活性的角度，应当考虑频谱的潜在可能用途，允许频谱使用人在遵守避免干扰的技术规则和公共利益要求的前提下，自由选择频谱用途。但是广播等具有公共义务的使用人则不得改变用途。
2.收益权无线电频谱使用权人有权获得依法使用频谱所产生的利益，以及在频带上进行技术开发所取得的增殖利益，例如在该频带上开发出新的通讯技术和应用领域。
3.处分权除法律禁止外，频谱使用权可以转让、出租、设定抵押、作为出资，也可以成为生效民事判决的执行标的。
（四）频谱使用权的效力
根据物权原理，频谱使用权应具有排他效力、优先效力和物上请求权。频谱使用权的排他效力体现在两个方面，一是在特定地域、特定频带上只能特许一个使用权，二是使用人一旦获得频谱使用权，则完全排除其他人相同性质的使用权，包括所有权人。 《无线电管理条例》第25条。频谱使用权具有优先于债权的效力。频谱使用权作为一种准物权，在权利受到侵害的情况下，可以请求恢复权利的圆满状态。频谱使用权的特点决定其不存在自力救济和返还请求权，但是应当具有确认权利请求权、排除妨碍请求权、妨碍预防请求权。当无线电频谱产生有害干扰时，或者频谱使用地域发生冲突时，可以请求确认权利，确权的主体可以是行政机关，但要赋予对于行政机关裁定的司法救济。频谱使用权人不能通过占有来保护自己的使用权，因此只能通过法律规定禁止他人在同样区域使用同样频段的方式保护自己的权利。在他人非法干扰时，无线电频谱使用权人有权要求其停止侵害，是为排除妨碍的效力。在使用权人有证据证明他人即将实施妨害其使用权的行为，如不及时制止将会受到损害的，可以请求无线电管理机关或者人民法院发出停止有关行为的禁令，是为妨碍预防的效力。例如，无线电频谱使用权人有证据证明他人在同一地域建有相同功率的无线电频率发射设备时，可以请求拆除该设备。
除频谱使用权的请求权外，频谱使用权人还享有损害赔偿请求权，这是基于侵权之债所产生的请求权。甚至有学者认为，技术规则结合损害赔偿请求权应成为一种新型的频谱使用权配置模式［1］。该模式是否可行尚待讨论，但是由于行政监管的弱化，事后司法救济以防止干扰将发挥更大的作用。ML
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Open Access to Spectrum Usage
ZHANG XINfeng
(Renmin University of China, Beijing 100872)
Abstract:While ignoring the rights of spectrum users, traditional spectrum management fails to meet the challenges of market competition and technical innovation. Furthermore, the provision in the Real Right Act related to the state ownership of wireless spectrum confuses “civil law property” with “public property”, resulting in deviation from the reform purporting to allow the public attain access to spectrum usage. Spectrum usage should be defined as a right falling within the ambit of public rights while the spectrum usage obtained with administrative leave as a sort of quasiproperty, which, subject to civil law and available for free transaction, shall be deliberately described as for its acquirement, term, contents and validity so as to make spectrum usage more openly and eligibly accessed, investment and competition encouraged and innovation stimulated.
Key Words: spectrum usage; public property; quasiproperty; innovation
本文责任编辑：许明月2012年3月第34卷 第2期Modern Law ScienceMar., 2012Vol34 No.2部门法研究文章编号：1001-2397（2012）02-0059-07