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（贵州民族大学研究生院，贵州 贵阳 550025 ）
【摘要】：发起人、公司章程和公司资本被认为是公司成立的三大要素。设立中公司毕竟是组织机构，不能像自然人一样通过自身就可以作出某些意思表示，并且实施公司的设立行为，设立中公司需要通过自然人组成的机构去进行公司的设立活动。虽然设立中公司还不具有独立的法人资格，但是在设立过程中仍需要这样的机构来表达意志，只有这样才能更好地工作从而达到设立公司的目的。发起人在公司设立过程中扮演着重要的角色，并且对公司能否成功设立起到举足轻重的作用，所以，发起人是我们研究设立中公司过程中不可或缺的因素。
【关键词】：设立中公司；发起人；法律地位
（一） 发起人的认定标准
各个国家和地区对发起人的认定标准存在差别，从不同法律规定来看，总体上对发起人的认定标准分为形式认定标准和实质认定标准两种。我国台湾地区规定的发起人概念采用的是形式标准说，即在公司章程上签字的都是公司的发起人，是否实际从事过公司的设立行为则不作为认定条件。实质标准说认为，实际参与公司设立过程并从事相关公司设立工作的人为发起人。美国《BLACK’S LAW DICTIONARY》对发起人的解释采用的是实质标准说。从《公司法解释三》第一条规定来看，我国对发起人的认定标准采取的是形式标准与实际标准相结合，在司法实践当中，法官也往往采用形式与实际相结合的标准来判定是否为设立中公司的发起人。
虽然我国的公司法中对发起人的资格没有设置太多的障碍，但是这也不能表明任何人都可以作为发起人。发起人因需要从事设立公司行为，所以要求发起人是完全民事行为能力人，能够充分表达设立中公司的意思表示，并能够承担相应的民事责任。
（二） 发起人的法律地位
发起人的法律地位主要是探讨发起人的职权和责任承担的问题。对这一问题主要的几种学说，包括无因管理说、第三人利益说、代理说、设立中公司机关说、合伙说以及两分说。
无因管理说认为，发起人与公司间是一种无因管理关系，即因发起人管理所产生的权利和义务，依照无因管理原则，转移给公司。但是在一般的无因管理理论中，作为管理人不享有报酬请求权，但是公司的发起人为了公司的设立需要从事各种设立行为，应当享有报酬请求权，所以该说法并不适合于发起人的法律地位问题。
在对第三人利益说进行理解时需要我们转变一下思考角度，发起人在公司设立过程中与他人订立的合同，二者之间成立的法律关系，是为成立后公司而准备，此时成立后公司是这一合同的第三人，并且成立后公司是受益第三人。此时签订的合同第三人即成立后公司只能收益，不承担任何义务和责任。而发起人对因设立公司所产生的义务可在公司成立之后转移给公司，所以这一学说不予采纳。
代理说将发起人视为还未成立的公司的代理人，从代理人的概念层面，我们可以理解发起人可以以设立中公司名义与第三人签订合同，但是此时的公司毕竟还没有取得独立的法人资格，也就是说，授权代理的主体还不存在，也就无法授权了。
发起人在从事设立行为时以公司的意思表示为原则，是公司的代表，以设立中公司的名义从事公司筹建事项，所以，设立中公司机关说认为，发起人因设立行为而产生的责任也应该由成立后的公司来承担。这一说法的理论基础是“同一体说”，即设立中公司与成立后公司二者的实质应归于一体。
合伙说认为，因设立中公司还不具有独立的法人资格，因此发起人之间的关系类似于合伙人之间的关系，是一种合伙关系。所以发起人之间应担承担的是连带责任。但是合伙说只是对发起人之间关系的认定，对发起人与设立中公司之间的关系如何则没有明确的表达。
本文采取了两分说的观点。发起人的法律地位一方面要考虑到发起人与设立中公司之间的关系，而另一方面也包括了发起人与发起人之间的法律关系问题。发起人与发起人之间表现为是合伙关系，并且将发起人协议视为合伙协议，随着公司章程的签订，全体发起人成为设立中公司的原始股东；另一方面，发起人组成设立中公司的代表机关，以设立中公司的意思表示为准，对外表达设立中公司的意思。两分说是一种综合性的学说，也有学者称之为“二元说”，即发起人作为个人，相互间为合伙关系，同时，发起人组成设立中公司机关。
（三） 发起人的职权
发起人的职权与权利是两个不同的概念。职权表现为发起人享有公司设立业务的执行权，而权利与职权相对应，是发起人基于发起人身份享有的一系列私法上的权利。我们主要谈论的是发起人的职权内容。发起人的职权是为公司设立所作出的必要行为，但是对于必要设立行为的确定，应该根据法律的规定、公司章程、发起人协议以及具体行为的性质加以确定。
根据《公司法》第七十九条等相关法条的规定，发起人的职权主要包括这些内容：（1）制定公司章程；（2）办理申请成立公司的有关前期手续，例如公司名称预先登记核准；（3）办理公开募集股份事务，包括制作招股说明书与认股书、签订承销协议与代收股款协议等；（4）主持召开公司创立大会，发出会议通知或者予以公告。
（四） 发起人的义务与责任
发起人的义务主要包括出资义务和诚信义务两大类。发起人的出资义务是发起人所需要履行的最基本、最重要的义务。发起人积极的履行出资义务，能够保障公司资本的充实，降低公司设立的风险，对债权人来说也是对其债权的保障。出资义务的完成履行不仅包括及时的出资，还包括出资金额的完整性，无论是货币出资还是非货币出资，都要求出资的充足完整，否则发起人需要承担出资瑕疵的法律责任。
诚信义务来源于英美法系。诚信义务是指公司的管理者或者掌控公司权力的人，包括公司的董事和高级管理人员，应当诚实信用的按照公司利益最大化的原则，履行自己的职责。在诚实信用原则的约束下，发起人在设立公司过程中的诚信义务主要包括忠实义务和注意义务。忠实义务和注意义务要求发起人要及时履行信息披露义务，在公司设立过程中获取的公司秘密利益需承担披露义务，同时要求发起人不得随意退出设立组织，或者未经其他发起人的同意将自己的发起人地位让与给他人。发起人不得利用职务便利为自己和他人謀取私利，不能玩忽职守致使公司利益受损，在设立公司过程中不能以公司名义为自己谋取利益，等等。对认股人的诚信义务主要表现在，在发行股份过程中，发起人不得有欺诈行为，如果给认股人造成损失的，发起人要承担赔偿责任。
参考文献：
[1] 趙洁.公司发起人责任制度研究[D]. 复旦大学2011
[2] 魏君娴.我国公司发起人民事责任问题研究[D]. 华东政法大学2011
[3] 刘聿翀.公司发起人的民事法律责任研究[D]. 西北大学.2011
[4] 李娜.论公司发起人的民事责任[D]. 河南大学2011
[5] 胡倩云.发起人对与第三人先公司合同责任研究[D]. 中国政法大学2011
作者简介：李蕴硕（1991-），女，汉族，河南 南阳人，研究生，贵州民族大学，专业方向：经济法。
【摘要】：发起人、公司章程和公司资本被认为是公司成立的三大要素。设立中公司毕竟是组织机构，不能像自然人一样通过自身就可以作出某些意思表示，并且实施公司的设立行为，设立中公司需要通过自然人组成的机构去进行公司的设立活动。虽然设立中公司还不具有独立的法人资格，但是在设立过程中仍需要这样的机构来表达意志，只有这样才能更好地工作从而达到设立公司的目的。发起人在公司设立过程中扮演着重要的角色，并且对公司能否成功设立起到举足轻重的作用，所以，发起人是我们研究设立中公司过程中不可或缺的因素。
【关键词】：设立中公司；发起人；法律地位
（一） 发起人的认定标准
各个国家和地区对发起人的认定标准存在差别，从不同法律规定来看，总体上对发起人的认定标准分为形式认定标准和实质认定标准两种。我国台湾地区规定的发起人概念采用的是形式标准说，即在公司章程上签字的都是公司的发起人，是否实际从事过公司的设立行为则不作为认定条件。实质标准说认为，实际参与公司设立过程并从事相关公司设立工作的人为发起人。美国《BLACK’S LAW DICTIONARY》对发起人的解释采用的是实质标准说。从《公司法解释三》第一条规定来看，我国对发起人的认定标准采取的是形式标准与实际标准相结合，在司法实践当中，法官也往往采用形式与实际相结合的标准来判定是否为设立中公司的发起人。
虽然我国的公司法中对发起人的资格没有设置太多的障碍，但是这也不能表明任何人都可以作为发起人。发起人因需要从事设立公司行为，所以要求发起人是完全民事行为能力人，能够充分表达设立中公司的意思表示，并能够承担相应的民事责任。
（二） 发起人的法律地位
发起人的法律地位主要是探讨发起人的职权和责任承担的问题。对这一问题主要的几种学说，包括无因管理说、第三人利益说、代理说、设立中公司机关说、合伙说以及两分说。
无因管理说认为，发起人与公司间是一种无因管理关系，即因发起人管理所产生的权利和义务，依照无因管理原则，转移给公司。但是在一般的无因管理理论中，作为管理人不享有报酬请求权，但是公司的发起人为了公司的设立需要从事各种设立行为，应当享有报酬请求权，所以该说法并不适合于发起人的法律地位问题。
在对第三人利益说进行理解时需要我们转变一下思考角度，发起人在公司设立过程中与他人订立的合同，二者之间成立的法律关系，是为成立后公司而准备，此时成立后公司是这一合同的第三人，并且成立后公司是受益第三人。此时签订的合同第三人即成立后公司只能收益，不承担任何义务和责任。而发起人对因设立公司所产生的义务可在公司成立之后转移给公司，所以这一学说不予采纳。
代理说将发起人视为还未成立的公司的代理人，从代理人的概念层面，我们可以理解发起人可以以设立中公司名义与第三人签订合同，但是此时的公司毕竟还没有取得独立的法人资格，也就是说，授权代理的主体还不存在，也就无法授权了。
发起人在从事设立行为时以公司的意思表示为原则，是公司的代表，以设立中公司的名义从事公司筹建事项，所以，设立中公司机关说认为，发起人因设立行为而产生的责任也应该由成立后的公司来承担。这一说法的理论基础是“同一体说”，即设立中公司与成立后公司二者的实质应归于一体。
合伙说认为，因设立中公司还不具有独立的法人资格，因此发起人之间的关系类似于合伙人之间的关系，是一种合伙关系。所以发起人之间应担承担的是连带责任。但是合伙说只是对发起人之间关系的认定，对发起人与设立中公司之间的关系如何则没有明确的表达。
本文采取了两分说的观点。发起人的法律地位一方面要考虑到发起人与设立中公司之间的关系，而另一方面也包括了发起人与发起人之间的法律关系问题。发起人与发起人之间表现为是合伙关系，并且将发起人协议视为合伙协议，随着公司章程的签订，全体发起人成为设立中公司的原始股东；另一方面，发起人组成设立中公司的代表机关，以设立中公司的意思表示为准，对外表达设立中公司的意思。两分说是一种综合性的学说，也有学者称之为“二元说”，即发起人作为个人，相互间为合伙关系，同时，发起人组成设立中公司机关。
（三） 发起人的职权
发起人的职权与权利是两个不同的概念。职权表现为发起人享有公司设立业务的执行权，而权利与职权相对应，是发起人基于发起人身份享有的一系列私法上的权利。我们主要谈论的是发起人的职权内容。发起人的职权是为公司设立所作出的必要行为，但是对于必要设立行为的确定，应该根据法律的规定、公司章程、发起人协议以及具体行为的性质加以确定。
根据《公司法》第七十九条等相关法条的规定，发起人的职权主要包括这些内容：（1）制定公司章程；（2）办理申请成立公司的有关前期手续，例如公司名称预先登记核准；（3）办理公开募集股份事务，包括制作招股说明书与认股书、签订承销协议与代收股款协议等；（4）主持召开公司创立大会，发出会议通知或者予以公告。
（四） 发起人的义务与责任
发起人的义务主要包括出资义务和诚信义务两大类。发起人的出资义务是发起人所需要履行的最基本、最重要的义务。发起人积极的履行出资义务，能够保障公司资本的充实，降低公司设立的风险，对债权人来说也是对其债权的保障。出资义务的完成履行不仅包括及时的出资，还包括出资金额的完整性，无论是货币出资还是非货币出资，都要求出资的充足完整，否则发起人需要承担出资瑕疵的法律责任。
诚信义务来源于英美法系。诚信义务是指公司的管理者或者掌控公司权力的人，包括公司的董事和高级管理人员，应当诚实信用的按照公司利益最大化的原则，履行自己的职责。在诚实信用原则的约束下，发起人在设立公司过程中的诚信义务主要包括忠实义务和注意义务。忠实义务和注意义务要求发起人要及时履行信息披露义务，在公司设立过程中获取的公司秘密利益需承担披露义务，同时要求发起人不得随意退出设立组织，或者未经其他发起人的同意将自己的发起人地位让与给他人。发起人不得利用职务便利为自己和他人謀取私利，不能玩忽职守致使公司利益受损，在设立公司过程中不能以公司名义为自己谋取利益，等等。对认股人的诚信义务主要表现在，在发行股份过程中，发起人不得有欺诈行为，如果给认股人造成损失的，发起人要承担赔偿责任。
参考文献：
[1] 趙洁.公司发起人责任制度研究[D]. 复旦大学2011
[2] 魏君娴.我国公司发起人民事责任问题研究[D]. 华东政法大学2011
[3] 刘聿翀.公司发起人的民事法律责任研究[D]. 西北大学.2011
[4] 李娜.论公司发起人的民事责任[D]. 河南大学2011
[5] 胡倩云.发起人对与第三人先公司合同责任研究[D]. 中国政法大学2011
作者简介：李蕴硕（1991-），女，汉族，河南 南阳人，研究生，贵州民族大学，专业方向：经济法。