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摘要：在建设“海洋强国”和“国际海事司法中心”背景下，海事违法涉罪案件的行刑衔接问题被“三审合一”的海事司法体制改革推到前台。由于目前海事违法涉罪案件的行刑衔接机制缺少顶层设计，海事局与海警局之间的对接关系尚未明确，“以罚代刑”问题较为突出。解决问题的思路和對策应是：把海事调查官与调查职能归并到海警局，成为专业的海事警察，全面统一海上执法职能，化解行刑衔接的无谓摩擦;建立“四级两审”的海事刑事审判制度，使海事局与海警局的案件移送与审判级别对应起来;从国家顶层完善海事违法涉罪案件的证据规则，确立《海事调查报告》的书证地位，由海警出具落水失踪人员“不可能生存”的证明，海事局给予配合。
关键词：海事行政犯;行刑衔接程序;海事审判制度;三审合一
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2021）05-0118-07
由于水路运输具有节能、环保、成本低廉的优势①，以海洋航运为纽带和载体的互通互利交往在世界上日益频繁，由此，海事海商纠纷以及违法犯罪的潜在风险也在逐年升高。目前，我国在国际海事组织中已占居重要席位，海事法律制度和司法服务保障体系基本完备，海事法院的数量位居世界第一。但是囿于长期以来比较淡薄的海洋意识，海事法院至今没有正式获得刑事审判权②，海事违法涉罪案件的行刑衔接机制相对薄弱，海事行政犯的漏罪现象时有发生，已然成为建设“国际海事司法中心”③ 的一大短板。提升国民海洋意识的最佳路径就是强化海上维权、完善海上司法制度④，而目前亟待解决的问题就是疏通海事违法犯罪的行刑衔接渠道，使海事违法涉罪案件的刑事追诉走向正轨。
一、我国海事违法涉罪案件行刑衔接的现状
海事违法涉罪案件也称为海事行政犯罪案件，是指违反海事行政法律法规并触犯刑律涉嫌构成犯罪而应当移送至刑事司法机关的案件。⑤ 海事违法涉罪案件的行刑衔接，是指海事局对海事违法涉罪案件向侦查机关移送的程序。海事犯罪案件来源于海事行政执法人员对犯罪事实的发现，行刑衔接是指“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法及相关司法解释的规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任，而依照规定向司法机关移送的程序。”⑥ “经略海洋”与“陆海统筹”对海事司法提出了更高的要求，但由于我国对海事行政犯的移送程序缺少顶层设计，行刑衔接阻力重重，漏罪问题难以克服。
（一）海事违法涉罪案件行刑衔接的海洋政策背景
党的十九大报告提出“坚持陆海统筹，加快建设海洋强国”的海洋理念，习近平总书记在考察青岛时强调：建设海洋强国，必须进一步关心海洋、认识海洋、经略海洋。2016年最高人民法院提出建设“国际海事司法中心”的战略目标，旨在为“经略海洋”提供高质量的法治保障。为了建构“三审合一”⑦ 的海事审判制度，赋予海事法院刑事司法职能，2017年最高人民法院批准宁波海事法院试点审理刑事案件，对海事检察与海警的刑事业务能力提出了更高的技术要求，在客观上也促进了相关部门对海事违法涉罪案件司法移送的重视程度，海事违法犯罪行刑衔接制度得到不断的调整与改进。
（二）我国海事违法涉罪案件行刑衔接制度的变迁
1996年的《中华人民共和国行政处罚法》第22条就规定“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”这是我国最初设置的行政违法涉罪案件行刑衔接制度，后来国务院和交通运输部陆续出台行政规章和行业文件，海事违法涉罪案件的司法移送规则也逐渐得到明确。
1. 国务院层面针对行政违法涉罪案件的移送规定
2001年国务院的第310号令《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《规定》）规定了行政违法涉罪案件的移送范围与移送原则：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”该《规定》明确限定了移送涉嫌犯罪案件的性质，主要是经济犯罪和妨害社会管理秩序罪等罪，至于“等罪”属于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪的“等内等”犯罪，还是“等外等”犯罪，《规定》没有明确说明，从上下文的表述来看，似乎更接近“等内等”的犯罪类别，其他类别的行政犯似乎不在《规定》所要求的移送案件之中。海事犯罪中的走私犯罪属于经济犯罪、伪造船员证书的犯罪属于妨害社会管理秩序罪，但是海事犯罪中最为严重的犯罪类别是交通事故与责任事故类犯罪，在犯罪客体上归类于“危害公共安全罪”，如果依据《规定》移送违法涉罪案件，似乎有些牵强。2020年8月7日国务院修订了《规定》，但移送范围不明确的问题没有得到解决。
2. 交通公安要求海事局首选向交通公安局移送海事违法涉罪案件
2012年交通运输部印发交公安发[2012]343号文件《交通运输部海事管理机构向交通公安机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称“343号文件”），主要内容包括海事局向交通公安局 ⑧ 移送涉罪案件的类型、移送的原则与时限、移送的材料和手续等问题。例如第3条规定：“海事管理机构在依法查处违法行为过程中，发现违法行为涉嫌构成犯罪，根据刑法、刑诉法及相关司法解释，需要追究刑事责任的，应当依法向交通公安机关移送，交通公安机关应当受理，未设置交通公安机关的，向有权管理的公安机关移送。”由此可见，交通公安局要求海事局首选向海事、航运和港口公安局移送涉罪案件，向地方公安移送海事违法涉罪案件仅是一种补充性的方案。 3. 海事局出台文件明确要求向地方公安机关移送海事违法涉罪案件
国家决定撤销交通公安局之后，2017年交通运输部海事局印发了海政法[2017]327号文件《海事管理机构移送违法案件程序规定》（以下简称《移送违法程序》）明确指出海事违法涉罪案件移送的对象是地方公安机关，即“海事管理機构在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节，违法事实造成的后果等情形，根据刑法及司法解释相关规定涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当依照本规定向公安机关移送。”此处所谓的海上“公安机关”于2013年之前是边防海警，2018年海警转隶为武警，履行海上治安执法职能的机构统称为“海警”。目前该《移送违法案件程序》是交通运输部海事局向海警局移送海事违法涉罪案件的法律依据，与其冲突的343号文件自然应当废止。
4. 海警局被授权行使海上行政执法职权与刑事侦查职权
2013年之前具有海上侦查职能的边防海警局隶属于公安部边防管理局，主要负责近海海上治安，当时的海事违法涉罪案件行刑衔接主要是指海事局向交通公安局移送案件。2013年3月根据党的十八大会议精神要求，《国务院机构改革和职能转变方案》将国家海洋局及其中国海监、公安部边防海警、农业部中国渔政、海关总署海上缉私警察的队伍和职责整合，重新组建国家海洋局并以中国海警局名义开展海上维权执法，接受公安部业务指导。至此，海上执法机构由过去的“五龙闹海”转变成以海警局为主、海事局为辅的行政执法体系，基本克服了海上涉罪案件行刑衔接主体多头、移送渠道交叉、管辖界定不清的问题。2018年6月22日，全国人大常委会审议通过了《关于中国海警局履行海上维权执法职权的决定》，授权海警“行使法律规定的公安机关相应执法职权”，“执行打击海上违法犯罪活动、维护海上治安和安全保卫”等任务。
2020年2月20日，最高人民法院、最高人民检察院、中国海警局联合印发《关于海上刑事案件管辖等有关问题的通知》（以下简称《通知》）指出，“海上发生的刑事案件的立案侦查，由海警机构管辖。”为此，海事局、海洋渔业局等海上执法部门⑨在行政执法中发现违法涉罪案件，应当向海警局移送，而不再向其他地方公安机关移送。截止目前，除地方港口公安机关管辖港区内的沿海犯罪以外，我国海上治安职能与刑事侦查职能已全部归属于海警局，向海警局移送涉罪案件已成为我国海事违法涉罪案件行刑衔接的常态模式。
（三）我国海事行政犯罪刑事追诉的孱弱
由于海事法院没有刑事审判权，海事违法涉罪案件多年来主要依靠调解和民事诉讼定分止争，有相当一部分涉罪案件因行刑衔接机制不畅而未能进入刑事司法程序。2012—2015年全国共发生致1人以上死亡或失踪的水上交通事故973件，导致沉船518艘，死亡失踪899人，此期间被追究刑事责任的案件仅有67起，占案发总数的6.8%。2016—2019年全国共发生致1人以上死亡或失踪的水上交通事故841件，导致沉船385艘，死亡失踪人数增加到1167人，被追究刑事责任的案件有147起，占案发总数的17.4%。对比前四年与后四年的数据，海事违法涉罪案件的刑事追诉率由6.8%提升为17.4%，总体上提升10个百分点。上述数据表明，虽然海事违法犯罪的漏罪问题仍然严重，但是国家层面对海事犯罪的重视程度已然得到提升。最高人民法院院长周强在海事法院成立三十周年座谈会上首次提出积极探索将相关海事行政、海事执行和其他涉海民事、刑事案件统一纳入海事法院专门管辖范围的新模式⑩，2017年宁波海事法院首次尝试审理刑事案件，作为海事行政犯前置性行为的海事违法涉罪问题，在国家立法与司法层面乃至学界的关注度越来越高。
二、我国海事违法涉罪案件行刑衔接的障碍
由于近年来我国海上行政执法权与侦查权一直处于改制之中，海上执法体系混乱、执法主体多头的局面刚刚得到改善，海事违法涉罪案件的司法移送与立案侦查遭遇到来自多方面的困扰。
（一）海事行政执法与刑事侦查部门的业务衔接关系没有理顺
陆上车辆发生交通事故后，第一时间介入案件调查的是陆上交警，涉嫌构成犯罪的，在交警内部便可移交立案侦查;而海上涉罪案件的行刑衔接则要跨跃国务院所属的交通运输部海事局与中央军委领导下的武警部队，相互协调要复杂得多。
1. 我国海事执法主体多头并存的问题尚未彻底解决
2012年交通运输部交公安发 343号文件明确要求海事局首先要向交通公安机关移送涉罪案件，即在2016年之前，海事违法涉罪案件的行刑衔接主要发生在海事局与海事公安、航运公安和港口公安局之间。为落实中央“将部门、企业管理的政法机关统一纳入国家司法管理体系”的要求，党的十八大以后，海事公安、港口公安与航运公安三大交通公安逐渐移交给地方公安局{11}，由于交通公安与交通运输部脱钩的改制直至2020年才全部完成，在改制期间的海上行政执法仍然处于多头并存的状态，海事行政违法涉罪案件的行刑衔接关系没有理顺。2018年海警局得到海上执法职能之后，海上执法机构改制为仅保留海事行政执法权、由海警局统揽海洋渔业、环境、边防和缉私四个部门的二元主体执法的格局。目前，除了海事局有海上行政执法权之外，海洋与渔业局对渔业底拖网以里的海域具有行政执法权，多头执法问题没有彻底解决。
2. 海事局与海警局之间尚未建立层级对应的行刑衔接关系
“2018年海洋行政机构以及海警体制改革后，……侦查权则统一由海警行使，虽然海警机构全局分布，但执法力量配备及执法能力尚未跟上，海洋行政执法与刑事司法机关之间仍存在执法信息互通不畅、衔接不力等问题。”{12} 依据交通运输部海事局2017年的《移送违法案件程序》，海事局承办的海事违法涉罪案件应当向海警局移送，但是目前国家层面没有明确移送的对应层级，原则由海事处对应海警工作站、市级海事局对应海警大队、省级海事局对应海警支队，《通知》要求按照级别管辖原则移送海上犯罪案件，即沿海省、自治区、直辖市海警局办理刑事案件，需要提请批准逮捕或者移送起诉的，依法向所在地省级人民检察院提请或者移送。沿海省、自治区、直辖市海警局下属海警局，中国海警局各分局、直属局办理刑事案件，需要提请批准逮捕或者移送起诉的，依法向所在地设区的市级检察院提请或者移送。海警工作站办理刑事案件，需要提请批准逮捕或者移送起诉的，依法向所在地基层检察院提请或者移送。据此，按照专门管辖的原则，海事违法涉罪案件最终应当由海事法院管辖，问题是目前海事部门与海警机构应当在哪个层级进行行刑衔接，确保最后将案件移送至海事法院审理，至今并没有国家层面的规定。换言之，是在海事局内部先将案件移送至市级海事局，还是先将违法涉罪案件移送至海警工作站之后再在海警内部升级移送至海警大队，没有规定。基层法院没有设立海事法庭，也不具备审理海事违法涉罪案件的能力，海事处应否向海警工作站移送海事违法涉罪案件，也没有说法。 （二）海事违法涉罪案件行刑衔接的证据支持不足
由于船舶驾驶的技术性与国际性要求较高，查明船舶交通事故的原因、划分事故的责任必须依据海事技术规则，取证的复杂程度远远超出陆上车辆事故。加上《海事调查报告》仅仅是针对肇事船舶双方的责任所出具的调查结论，对于自然人的刑事责任追诉即使作为书证，也是支持不足。
1. 肇事船舶无法停留在现场、案件事实难以查清
陆上车辆肇事的危害结果和案件现场可以保留一段时间，通常也有目击者事后作证，而船舶交通事故既无法保留事故现场，也很难遇到第三方船舶作证，海事调查与案发时间间隔较长，同一船上的船员容易建立攻守同盟，事故的原因与责任界分相对困难。从技术上讲，船上人员与电子数据是回溯案件事实的重要证据，而实际上这两个因素又是很容易人为控制的。由于社会公众监督鞭长莫及，肇事船舶在到达港口之前有时间伪造船舶设施信息与航海日志，给事故调查与取证带来难度。在主观方面，肇事逃逸者通常以不“明知”发生事故为由，既不向海事部门报告事故情况，也不组织人员对遇难者实施救助，此类情况使事故原因与责任的划分成为一大难题。作为行政管理机关的海事局，既没有刑事侦查权，也没有行政拘留权，对行政相对人缺少威慑力。海上运输与水上作业人员对海事执法人员的执法询问通常置之不理，特别是“三无船舶”{13} 会采取各种撒泼、哭闹等手段对抗执法。水上交通事故的责任认定短则需要一个月，长则需要三个月，涉案船员很容易在此期间逃离海事监管，导致证据灭失。另外，涉案船舶通常会在逃逸后尽快修复船舶碰撞痕迹，当案件移送给海警局时，相关证人也一走了之，在此情况下，海警即使受理案件，也会因为证据不足难以移交给检察机关，本该刑事追诉的案件只能以行政处罚和民事赔偿定分止争，法律效果与社会效果不佳。
2.《海事调查报告》的结论直接被司法机关作为定案事实
在海事法院尚未正式获得刑事审判权之前，我国绝大多数的海事刑事案件由地方法院管辖，由于侦、检、审三个部门中鲜有懂得海事技术的司法人员，对案件事实的认定大都依赖于《海事调查报告》的结论，使刑事司法权被架空。依据《中华人民共和国海上交通事故调查处理条例》第60条的规定，《交通事故调查报告书》应当包括“事故发生的原因及依据”和“当事人各方的责任及依据”，但是，海事局作为行政执法机关出具的《海事调查报告》是为了认定行政违法责任，通常是以事故双方行政违法行为的数量作为划分行政责任大小的依据，而未考虑违法行为是否影响交通安全，是否与事故结果具有因果关系，作为刑事诉讼证据并不合适。而且，在实践中，“部分事故調查报告质量不高，存在着不完整和瑕疵，有些还存在着明显的漏洞，甚至出现错误。”{14} 但是若想改变调查结论，必须有足够的相反证据，因而质疑《海事调查报告》结论的案件凤毛麟角，对于专业人员取证都比较困难的海事行业，其他人员的举证能力可想而知。
3. 出具落水失踪人“不可能生存”证明的责任主体尚不明确
“致人落水失踪”不是刑法规定的犯罪后果，不宜直接作为定罪的依据。1992年最高人民法院曾经电话答复四川省高级人民法院：“对水上交通肇事案件的遇害者下落不明的，不能推定其已经死亡，只能根据被告人的行为造成受害人下落不明的这一事实，以交通肇事定罪处刑。”基于此，笔者曾主张直接以失踪的结论认定水上交通肇事罪：“导致落水失踪 2人也可入罪并处 3年以下有期徒刑或者拘役”。{15} 2020年12月31日，广东省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合印发了《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》，也明确规定：“在重大责任事故中造成失踪2人不满5人的，涉嫌构成重大责任事故罪。”笔者并不赞同这种做法，而是建议通过即时宣告死亡来处理失踪的后果。依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第46条规定：“因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。”这便意味着“致人落水失踪”可以即时宣告死亡而不必经过二年的时限。然而，这里还有三个问题需要明确：其一，出具证明的“有关机关”是哪一家？其二，谁有能力证明落水失踪人员“不可能生存”？这两个问题到目前为止没有明确的法律规定。海警局认为应当由海上执法部门提供证明，而海事局则认为，证明“不可能生存”是公安机关的职责，海事局没有义务出具证明。其三，以《民法典》的规定宣告死亡的，能否作为刑事犯罪的结果，依据民法规范认定犯罪是否存在法理上的障碍？
三、完善我国海事违法涉罪案件的行刑衔接机制的建议
海事违法涉罪案件的行刑衔接制度既不是刑事诉讼制度也不是行政执法制度，作为行政执法程序向刑事司法程序延伸的一个关节点，疏通行刑衔接渠道必须从海事局与海警局的业务对接关系入手。
（一）将海事调查人员和调查职能归入海警局
《海事调查报告》在刑事诉讼中虽为一种书证，但是在司法实践中的作用往往超过普通的书证，毕竟《海事调查报告》中载明了海上交通事故的原因与责任比例，刑事司法机关在认定案件事实时对《海事调查报告》更具有依赖性。在面临相互矛盾的证据时也更容易倾向海事局出具的意见，因而其客观性与公正性显得尤为重要。为了保证《海事调查报告》结论的中立性，建议将海事调查人员和调查职能归入海警局，海事调查官转制为海事警察，海事调查机构转隶为武警，成为海警的一个专门机构，负责对海上违法行为进行行政调查，对涉罪案件进行司法移送。目前，海事局没有警察权而具有行政调解权，一方面，在海事调查中无法对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，调查结论的客观真实性难以保证，这一短板决定其只能借助海警的侦查职能才能得到弥补。另一方面，依据2014年交通运输部海事局印发的《海事调解管理办法》第4条的规定，“海事调解工作原则上由负责调查事故的海事管理机构受理和主持。”此规定是有一定问题的，海事行政调查与海事行政调解往往同步进行，在事故事实未查清之前，受害人家属便会找到海事局要求调解，调解程序启动后，会干扰海事调查官对事故原因的认定和责任的界分。最重要的一点是，我国海上交通事故多见于商船与渔船之间的碰撞事故，负责事故原因分析与责任界分的海事调查官隶属于交通运输部海事局，商船的行政主管部门也是海事局，而渔船的行政主管部门是海洋与渔业局，这种不平衡的远近关系使渔船的船东和渔民对海事调查结论的客观性与公正性心存疑虑。 为了提高工作效率、简化工作程序、实现执法公正，应当改变海事调查职能的隶属关系。建议要么在海事局内部组建海事警察，专门负责海上侵权事故的行政处罚与刑事侦查工作;要么彻底统一海上执法力量，把具有海事调查官与调查职能全部收编到海警局，成为专业的海事警察，类似于海关缉私警察，全部从原来的行政机关剥离出来归并到海警局，在海事局内部保留船舶管理、船员管理以及通航安全与环境安全的管理职能。从目前我国海事刑事司法改革的趋势来看，统一海上执法已成为一种必然，海关缉私警察与公安边防海警已归入武警部队的海警局，如果组建海事警察，自然也应当合并到海警局。未来的海事警察与陆上的警察一样具有刑事侦查权，其优势不仅仅是提升了行政执法能力、消除了渔民的顾虑，而且也会消解海事与海警行刑衔接的无谓摩擦。
（二）确立海事与海警乃至海事法院层级对应的刑事案件管辖制度
海事违法涉罪案件的行刑衔接应当在级别上实行对等原则。目前《中华人民共和国海警法》把海警划分为四级，即“国家在沿海地区按照行政区划和任务区域编设中国海警局海区分局和直属局、省级海警局、市级海警局和海警工作站，分别负责所管辖区域的有关海上维权执法工作。”据此，承担海上治安执法职能的海警局为中国海警局、省级海警局、市级海警局与海警工作站，其中最低一级的海警工作站属于县处级。与此相对应，我国海事执法机构也是划分为四级：中国海事局、省级海事局、市级海事局与县处级的海事处。其中最低级别的海事处与海警工作站恰好对等，依据2017年交通运输部海事局《移送违法案件程序》第15条的规定，“涉嫌犯罪案件应当由各直属海事管理机构、分支海事管理机构或县级及以上的海事管理机构依职权实施移送。”这便意味着所有的海事执法机构都有向海警移送涉罪案件的职能，与海事司法“三级二审”管辖制度难以对接。我国的海事法院属于中级法院，每个法院下设若干个县处级的海事法庭，这些法庭既不是基层法院也无办理刑事案件的硬件条件，未来如果把所有的海事犯罪都交由海事法院审理，恐怕海事法院与省高级法院都难以承担如此巨大的一审和二审的海事审判工作。如果“将现存的海事法院确定为中级法院，在其下面设置海事基层法院”{16}，不失为一个可行的方案。本文建议在每个海事法院辖区内的基层法院选出两个具有海事犯罪办案经验的法院，内设海事与海商两个法庭作为海事海商纠纷的一审基层法院，二审案件或辖区内具有重要影响的海事海商案件再交由海事法院审理。与此相对应，以基层法院所在的区域为基准，依据就近原则把海事处划分为两个片区，不同片区内的海事处分头向自己较近的基層法院所在地的海警工作站移送海事违法涉罪案件。此方案既实现了海事审判“四级两审”的司法体制，也缓解了海事法院与省高级法院集中办理海事一审和二审刑事案件的压力。
上述做法的可行性在于：其一，我国的知识产权专门法院就在基层法院设置了知识产权法庭，并未影响专门法院的专属性;其二，在边防海警改制之前，每个海警支队所在区域的县处级法院都有承办海事犯罪的经验，继续让这些基层法院审理一审海事海商案件，具有可操作性。
（三）建立海事犯罪的证据规则、提高海事违法犯罪的刑事追诉概率
证据的价值在于证明案件事实、揭露案件真相，提高海事证据的证明力，既需要提高证据收集手段的科学性，也要提高证据适用的技术性。
1. 海警提前介入海事案件调查、提高取证能力
刑事治理现代化包括刑事治理体系的现代化以及刑事治理能力的现代化两个维度。{17} 查明海事违法犯罪事实、甄别事故原因需要较强的海事专业技术支持，在这一过程中由于海事执法人员无权对行政相对人采取强制措施，严重限制了取证能力，一旦涉案人员建立攻守同盟、销毁相关电子证据，漏罪问题在所难免。目前最为有效的对策是让海警与海事联合执法，提前介入到海事调查环节，及时收集获取违法涉罪案件的证据，这个做法既有利于控制犯罪嫌疑人以查明案件事实真相，也有利于案件的顺利移送和审理。但是也要注意防范海事违法案件的过度侦查问题，以避免造成冤案。例如，2020年以来，浙江省两级海事局与海警局陆续签署了执法合作协议，在海事与海警联合执法、海警提前介入案件调查的前提下，取证能力和证据效力得到提升。
2. 明确《海事调查报告》作为书证的法律定位
《海事调查报告》作为刑事证据应当立足对案件事实的证明作用，至于其对因果的关系分析以及双方责任大小的界分，可用于行政执法，刑事司法机关对《海事调查报告》的结论只能作为认定事实的参考。明确《海事调查报告》作为书证的证据品性，可避免司法权受制于行政权。
2006年最高人民法院民事审判第四庭、中国海事局联合出台《关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》肯定了《海事调查报告》结论的证据资格，第1条第五项明确规定：“海事调查报告及其结论意见可以作为海事法院在案件审理中的诉讼证据，除非有充分事实证据和理由足以推翻海事调查报告及其结论意见。”但是，并不能据此就完全接受该证据的证明力。因为，一方面，海事调查官出具的调查意见时常也会存在技术偏差与情感倾斜，例如，“一些调查官缺乏实践经验，对船舶结构、装载知识、稳性知识、船舶操纵性能、气象水文以及天文航海等知识，只知道一些理论层面，不能满足事故调查的实际应用。判断当事人陈述真伪的能力有限，分析事故的原因不透彻，得出的事故结论颇有争议。……个别《调查报告》描述事故经过的用语、引用的法律法规以及对事故责任的认定疑似偏袒某一方，造成了被旁人认为的较明显的倾向性。”{18} 另一方面，《海事调查报告》毕竟是行政调查，无法达到侦查手段所能达到的效果，因而偶尔也会出现无力判明责任的《海事调查报告》结论。如2020年9月16日商船“顺达898”与渔船“鲁乳渔54868”的碰撞，该事故的《海事调查报告》认为：这是一起双方互有责任的碰撞事故，由于后者驾驶人员在事故中死亡、“顺达898”轮AIS设备关闭，双方具体操纵情况无法查明，不能确定双方各自承担的事故责任大小。此案造成二死一失踪的结果，具有追究刑事责任的可能性，《海事调查报告》只能提供案件的基本事实，因果关系与责任大小最终还需由法院作出最后的判断。所以，刑事司法机关应正确对待《海事调查报告》的法律地位，不能高估其证明力。 3. 从国家层面明确由海警出具落水人员“不可能生存”的证据
从案件侦办能力上看，海警局具有与公安机关一样的治安执法职能，比海事局更有查明案件事实的优势。同时，我国的户籍管理也归口于公安机关，人员失踪也需要向公安机关报案，落水失踪人员“不可能生存”的证明，由公安机关出具似乎顺理成章。但是，从航运、海事行业的特殊技术性来看，海事调查官比海警更了解落水人员的处境，凭借经验，结合人员落水的海域、时间以及落水人员的自救能力等客观因素，基本能够判断出落水失踪人员是否“不可能生存”。基于以上两点，为方便落水人员的家属取得落水人员“不可能生存”的证明，本文建议短期内应责成海事调查官提供落水人员的身体情况、落水时间、地点、气象与海况等相关资料，由海警作出最后的判断并出具“不可能生存”的证明。长远来看，建议把海事调查人员及其调查职能统一合并到海警局，证明落水人员“不可能生存”的义务当然也随之并入海警局。
对于民法规范能否作为认定犯罪的依据，与行政法和经济法能否作为认定犯罪的依据基本是一个道理。有学者认为，刑法是相对于前置法而存在的，民法也可以作为刑法的前置性法律，在处理刑民交叉案件时，不仅应当依据刑法规定及理论，而且应当参考民法规定及理论。{19} 为此，依据民法宣告落水失踪人死亡，便意味着与自然死亡具有同样的法律后果，可作为犯罪结果据以定罪量刑。
注释：
① 有研究表明，水路運输的成本是铁路的1/6，是公路的1/28，是空运的1/78。
② 1984年11月以来，经全国人大常务委员会和最高人民法院的授权，我国先后成立了广州、大连、上海、青岛、天津、武汉、海口、厦门、宁波、北海、南京11个海事法院，管辖全国沿海及长江、黑龙江等与海相通的可航水域发生的海商与海事行政案件，但至今未正式获得刑事案件的审判权。在级别管辖上，海事法院属于市一级的中级法院，二审案件需要上诉至所在地的省高级人民法院。
③ 2016年3月13日，最高人民法院周强院长在第十二届全国人大四次会议的工作报告中郑重提出“加强海事审判工作，建设国际海事司法中心”的海洋法治理念。
④ 赵微：《赋予海事法院刑事审判权之正当性分析》，《法治研究》2015年第1期。
⑤ 海事法律法规既包括《海上交通安全法》《内河安全管理条例》《海上海事行政处罚规定》等国内的海事行政法律法规，也包括国际海事法律规范，如《1972年国际海上避碰规则》《海上人命安全公约》等我国已经加入的国际海事公约。虽然我国未直接将公约内容转化为国内海事法律条款，但由于海事行政执法机构已经承认并接受了上述国际海事法规，也应当作为认定海事违法犯罪的法律依据。
⑥ 胡肖华、吴彬彬：《检察机关在行刑衔接程序中的功能定位》，《湖南社会科学》2017年第1期。
⑦ “三审合一”，意指海事民事审判、行政审判与刑事审判统一于海事法院进行审理。
⑧ 交通运输部曾经设立了海事公安局、港口公安局和航运公安局，统称“交通公安局”。即在我国14个直属海事局中曾经有3个设立了海事公安局：上海海事公安局、天津海事公安局、广东海事公安局;在宁波、大连、广州、深圳、天津、连云港、湛江、营口、汕头、海南、等港口设立了港口公安局;还设有长江航运公安局和黑龙江航运公安局两个交通运输部内设的航运公安局。后来这些交通公安局陆续转到地方公安机关。
⑨ 海事犯罪主要是海事局行政执法中发现的犯罪，因而本文研究的行刑衔接问题也限定在海事向海警移送案件的机制。也有少部分犯罪是渔业执法部门和海关缉私部门执法中发现的犯罪，如渔民伪造船员证书、无证驾驶船舶运送危险化学品、非法采运海砂，以及利用船舶走私犯罪等，在本文不予展开分析。
⑩ 参见周强：《发挥海事司法职能服务保障国家海洋战略——在中国海事审判三十年座谈会上的讲话》，《中国审判》2014年第9期。
{11} 上海海事公安局于2019年4月与上海港口公安局合并为上海港航公安局、广东海事公安人员于2019年4月并入新成立的广东省公安厅水域治安管理处、天津海事公安局于2020年1月正式合并至天津港公安局、2019年长江航运公安局划转公安部统一领导管理，
{12} 邵海凤：《海事刑事案件诉讼管辖权问题研究》，《中国检察官》2020年第12期。
{13} “三无”船舶，是指无船名船号、无船舶证书、无船籍港的船舶。假冒它船船名船号和船籍港、伪造船舶证书和证书登记事项与船舶实际不相符者，均按“三无”船舶对待。由于“三无船舶”没有船籍港，无法从源头上进行日常管理，目前海上执法部门经常采取运动式的突击查处，过后还会反弹。这些船舶随意在港口、航道、码头、锚地船舶中间穿行，成为水上交通的一大隐患。
{14}{18} 申春生：《从水上交通事故调查报告看提高海事调查质量的迫切性》，《中国海事》2015年第4期。
{15} 赵微、王慧：《水上交通事故“人员失踪”的刑法定性研究》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2013年第1期。
{16} 冯明岗：《我国海事审判制度的改革与完善》，载《法律适用》2002年第12期。
{17} 高铭暄、付跃建：《新时代刑事治理现代化研究》，《上海政法学院学报》（法治论丛）2020年第4期。
{19} 刘金林：《刑法应当主动去适应民法典——专访北京大学博雅讲席教授陈兴良》，《人民检察》2020年第15期。
作者简介：赵微，宁波大学法学院教授、博士生导师，“一带一路”研究院（浙江省新型智库）副院长，浙江宁波，315211。
（责任编辑 李 涛）
关键词：海事行政犯;行刑衔接程序;海事审判制度;三审合一
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2021）05-0118-07
由于水路运输具有节能、环保、成本低廉的优势①，以海洋航运为纽带和载体的互通互利交往在世界上日益频繁，由此，海事海商纠纷以及违法犯罪的潜在风险也在逐年升高。目前，我国在国际海事组织中已占居重要席位，海事法律制度和司法服务保障体系基本完备，海事法院的数量位居世界第一。但是囿于长期以来比较淡薄的海洋意识，海事法院至今没有正式获得刑事审判权②，海事违法涉罪案件的行刑衔接机制相对薄弱，海事行政犯的漏罪现象时有发生，已然成为建设“国际海事司法中心”③ 的一大短板。提升国民海洋意识的最佳路径就是强化海上维权、完善海上司法制度④，而目前亟待解决的问题就是疏通海事违法犯罪的行刑衔接渠道，使海事违法涉罪案件的刑事追诉走向正轨。
一、我国海事违法涉罪案件行刑衔接的现状
海事违法涉罪案件也称为海事行政犯罪案件，是指违反海事行政法律法规并触犯刑律涉嫌构成犯罪而应当移送至刑事司法机关的案件。⑤ 海事违法涉罪案件的行刑衔接，是指海事局对海事违法涉罪案件向侦查机关移送的程序。海事犯罪案件来源于海事行政执法人员对犯罪事实的发现，行刑衔接是指“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法及相关司法解释的规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任，而依照规定向司法机关移送的程序。”⑥ “经略海洋”与“陆海统筹”对海事司法提出了更高的要求，但由于我国对海事行政犯的移送程序缺少顶层设计，行刑衔接阻力重重，漏罪问题难以克服。
（一）海事违法涉罪案件行刑衔接的海洋政策背景
党的十九大报告提出“坚持陆海统筹，加快建设海洋强国”的海洋理念，习近平总书记在考察青岛时强调：建设海洋强国，必须进一步关心海洋、认识海洋、经略海洋。2016年最高人民法院提出建设“国际海事司法中心”的战略目标，旨在为“经略海洋”提供高质量的法治保障。为了建构“三审合一”⑦ 的海事审判制度，赋予海事法院刑事司法职能，2017年最高人民法院批准宁波海事法院试点审理刑事案件，对海事检察与海警的刑事业务能力提出了更高的技术要求，在客观上也促进了相关部门对海事违法涉罪案件司法移送的重视程度，海事违法犯罪行刑衔接制度得到不断的调整与改进。
（二）我国海事违法涉罪案件行刑衔接制度的变迁
1996年的《中华人民共和国行政处罚法》第22条就规定“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”这是我国最初设置的行政违法涉罪案件行刑衔接制度，后来国务院和交通运输部陆续出台行政规章和行业文件，海事违法涉罪案件的司法移送规则也逐渐得到明确。
1. 国务院层面针对行政违法涉罪案件的移送规定
2001年国务院的第310号令《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《规定》）规定了行政违法涉罪案件的移送范围与移送原则：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”该《规定》明确限定了移送涉嫌犯罪案件的性质，主要是经济犯罪和妨害社会管理秩序罪等罪，至于“等罪”属于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪的“等内等”犯罪，还是“等外等”犯罪，《规定》没有明确说明，从上下文的表述来看，似乎更接近“等内等”的犯罪类别，其他类别的行政犯似乎不在《规定》所要求的移送案件之中。海事犯罪中的走私犯罪属于经济犯罪、伪造船员证书的犯罪属于妨害社会管理秩序罪，但是海事犯罪中最为严重的犯罪类别是交通事故与责任事故类犯罪，在犯罪客体上归类于“危害公共安全罪”，如果依据《规定》移送违法涉罪案件，似乎有些牵强。2020年8月7日国务院修订了《规定》，但移送范围不明确的问题没有得到解决。
2. 交通公安要求海事局首选向交通公安局移送海事违法涉罪案件
2012年交通运输部印发交公安发[2012]343号文件《交通运输部海事管理机构向交通公安机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称“343号文件”），主要内容包括海事局向交通公安局 ⑧ 移送涉罪案件的类型、移送的原则与时限、移送的材料和手续等问题。例如第3条规定：“海事管理机构在依法查处违法行为过程中，发现违法行为涉嫌构成犯罪，根据刑法、刑诉法及相关司法解释，需要追究刑事责任的，应当依法向交通公安机关移送，交通公安机关应当受理，未设置交通公安机关的，向有权管理的公安机关移送。”由此可见，交通公安局要求海事局首选向海事、航运和港口公安局移送涉罪案件，向地方公安移送海事违法涉罪案件仅是一种补充性的方案。 3. 海事局出台文件明确要求向地方公安机关移送海事违法涉罪案件
国家决定撤销交通公安局之后，2017年交通运输部海事局印发了海政法[2017]327号文件《海事管理机构移送违法案件程序规定》（以下简称《移送违法程序》）明确指出海事违法涉罪案件移送的对象是地方公安机关，即“海事管理機构在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节，违法事实造成的后果等情形，根据刑法及司法解释相关规定涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当依照本规定向公安机关移送。”此处所谓的海上“公安机关”于2013年之前是边防海警，2018年海警转隶为武警，履行海上治安执法职能的机构统称为“海警”。目前该《移送违法案件程序》是交通运输部海事局向海警局移送海事违法涉罪案件的法律依据，与其冲突的343号文件自然应当废止。
4. 海警局被授权行使海上行政执法职权与刑事侦查职权
2013年之前具有海上侦查职能的边防海警局隶属于公安部边防管理局，主要负责近海海上治安，当时的海事违法涉罪案件行刑衔接主要是指海事局向交通公安局移送案件。2013年3月根据党的十八大会议精神要求，《国务院机构改革和职能转变方案》将国家海洋局及其中国海监、公安部边防海警、农业部中国渔政、海关总署海上缉私警察的队伍和职责整合，重新组建国家海洋局并以中国海警局名义开展海上维权执法，接受公安部业务指导。至此，海上执法机构由过去的“五龙闹海”转变成以海警局为主、海事局为辅的行政执法体系，基本克服了海上涉罪案件行刑衔接主体多头、移送渠道交叉、管辖界定不清的问题。2018年6月22日，全国人大常委会审议通过了《关于中国海警局履行海上维权执法职权的决定》，授权海警“行使法律规定的公安机关相应执法职权”，“执行打击海上违法犯罪活动、维护海上治安和安全保卫”等任务。
2020年2月20日，最高人民法院、最高人民检察院、中国海警局联合印发《关于海上刑事案件管辖等有关问题的通知》（以下简称《通知》）指出，“海上发生的刑事案件的立案侦查，由海警机构管辖。”为此，海事局、海洋渔业局等海上执法部门⑨在行政执法中发现违法涉罪案件，应当向海警局移送，而不再向其他地方公安机关移送。截止目前，除地方港口公安机关管辖港区内的沿海犯罪以外，我国海上治安职能与刑事侦查职能已全部归属于海警局，向海警局移送涉罪案件已成为我国海事违法涉罪案件行刑衔接的常态模式。
（三）我国海事行政犯罪刑事追诉的孱弱
由于海事法院没有刑事审判权，海事违法涉罪案件多年来主要依靠调解和民事诉讼定分止争，有相当一部分涉罪案件因行刑衔接机制不畅而未能进入刑事司法程序。2012—2015年全国共发生致1人以上死亡或失踪的水上交通事故973件，导致沉船518艘，死亡失踪899人，此期间被追究刑事责任的案件仅有67起，占案发总数的6.8%。2016—2019年全国共发生致1人以上死亡或失踪的水上交通事故841件，导致沉船385艘，死亡失踪人数增加到1167人，被追究刑事责任的案件有147起，占案发总数的17.4%。对比前四年与后四年的数据，海事违法涉罪案件的刑事追诉率由6.8%提升为17.4%，总体上提升10个百分点。上述数据表明，虽然海事违法犯罪的漏罪问题仍然严重，但是国家层面对海事犯罪的重视程度已然得到提升。最高人民法院院长周强在海事法院成立三十周年座谈会上首次提出积极探索将相关海事行政、海事执行和其他涉海民事、刑事案件统一纳入海事法院专门管辖范围的新模式⑩，2017年宁波海事法院首次尝试审理刑事案件，作为海事行政犯前置性行为的海事违法涉罪问题，在国家立法与司法层面乃至学界的关注度越来越高。
二、我国海事违法涉罪案件行刑衔接的障碍
由于近年来我国海上行政执法权与侦查权一直处于改制之中，海上执法体系混乱、执法主体多头的局面刚刚得到改善，海事违法涉罪案件的司法移送与立案侦查遭遇到来自多方面的困扰。
（一）海事行政执法与刑事侦查部门的业务衔接关系没有理顺
陆上车辆发生交通事故后，第一时间介入案件调查的是陆上交警，涉嫌构成犯罪的，在交警内部便可移交立案侦查;而海上涉罪案件的行刑衔接则要跨跃国务院所属的交通运输部海事局与中央军委领导下的武警部队，相互协调要复杂得多。
1. 我国海事执法主体多头并存的问题尚未彻底解决
2012年交通运输部交公安发 343号文件明确要求海事局首先要向交通公安机关移送涉罪案件，即在2016年之前，海事违法涉罪案件的行刑衔接主要发生在海事局与海事公安、航运公安和港口公安局之间。为落实中央“将部门、企业管理的政法机关统一纳入国家司法管理体系”的要求，党的十八大以后，海事公安、港口公安与航运公安三大交通公安逐渐移交给地方公安局{11}，由于交通公安与交通运输部脱钩的改制直至2020年才全部完成，在改制期间的海上行政执法仍然处于多头并存的状态，海事行政违法涉罪案件的行刑衔接关系没有理顺。2018年海警局得到海上执法职能之后，海上执法机构改制为仅保留海事行政执法权、由海警局统揽海洋渔业、环境、边防和缉私四个部门的二元主体执法的格局。目前，除了海事局有海上行政执法权之外，海洋与渔业局对渔业底拖网以里的海域具有行政执法权，多头执法问题没有彻底解决。
2. 海事局与海警局之间尚未建立层级对应的行刑衔接关系
“2018年海洋行政机构以及海警体制改革后，……侦查权则统一由海警行使，虽然海警机构全局分布，但执法力量配备及执法能力尚未跟上，海洋行政执法与刑事司法机关之间仍存在执法信息互通不畅、衔接不力等问题。”{12} 依据交通运输部海事局2017年的《移送违法案件程序》，海事局承办的海事违法涉罪案件应当向海警局移送，但是目前国家层面没有明确移送的对应层级，原则由海事处对应海警工作站、市级海事局对应海警大队、省级海事局对应海警支队，《通知》要求按照级别管辖原则移送海上犯罪案件，即沿海省、自治区、直辖市海警局办理刑事案件，需要提请批准逮捕或者移送起诉的，依法向所在地省级人民检察院提请或者移送。沿海省、自治区、直辖市海警局下属海警局，中国海警局各分局、直属局办理刑事案件，需要提请批准逮捕或者移送起诉的，依法向所在地设区的市级检察院提请或者移送。海警工作站办理刑事案件，需要提请批准逮捕或者移送起诉的，依法向所在地基层检察院提请或者移送。据此，按照专门管辖的原则，海事违法涉罪案件最终应当由海事法院管辖，问题是目前海事部门与海警机构应当在哪个层级进行行刑衔接，确保最后将案件移送至海事法院审理，至今并没有国家层面的规定。换言之，是在海事局内部先将案件移送至市级海事局，还是先将违法涉罪案件移送至海警工作站之后再在海警内部升级移送至海警大队，没有规定。基层法院没有设立海事法庭，也不具备审理海事违法涉罪案件的能力，海事处应否向海警工作站移送海事违法涉罪案件，也没有说法。 （二）海事违法涉罪案件行刑衔接的证据支持不足
由于船舶驾驶的技术性与国际性要求较高，查明船舶交通事故的原因、划分事故的责任必须依据海事技术规则，取证的复杂程度远远超出陆上车辆事故。加上《海事调查报告》仅仅是针对肇事船舶双方的责任所出具的调查结论，对于自然人的刑事责任追诉即使作为书证，也是支持不足。
1. 肇事船舶无法停留在现场、案件事实难以查清
陆上车辆肇事的危害结果和案件现场可以保留一段时间，通常也有目击者事后作证，而船舶交通事故既无法保留事故现场，也很难遇到第三方船舶作证，海事调查与案发时间间隔较长，同一船上的船员容易建立攻守同盟，事故的原因与责任界分相对困难。从技术上讲，船上人员与电子数据是回溯案件事实的重要证据，而实际上这两个因素又是很容易人为控制的。由于社会公众监督鞭长莫及，肇事船舶在到达港口之前有时间伪造船舶设施信息与航海日志，给事故调查与取证带来难度。在主观方面，肇事逃逸者通常以不“明知”发生事故为由，既不向海事部门报告事故情况，也不组织人员对遇难者实施救助，此类情况使事故原因与责任的划分成为一大难题。作为行政管理机关的海事局，既没有刑事侦查权，也没有行政拘留权，对行政相对人缺少威慑力。海上运输与水上作业人员对海事执法人员的执法询问通常置之不理，特别是“三无船舶”{13} 会采取各种撒泼、哭闹等手段对抗执法。水上交通事故的责任认定短则需要一个月，长则需要三个月，涉案船员很容易在此期间逃离海事监管，导致证据灭失。另外，涉案船舶通常会在逃逸后尽快修复船舶碰撞痕迹，当案件移送给海警局时，相关证人也一走了之，在此情况下，海警即使受理案件，也会因为证据不足难以移交给检察机关，本该刑事追诉的案件只能以行政处罚和民事赔偿定分止争，法律效果与社会效果不佳。
2.《海事调查报告》的结论直接被司法机关作为定案事实
在海事法院尚未正式获得刑事审判权之前，我国绝大多数的海事刑事案件由地方法院管辖，由于侦、检、审三个部门中鲜有懂得海事技术的司法人员，对案件事实的认定大都依赖于《海事调查报告》的结论，使刑事司法权被架空。依据《中华人民共和国海上交通事故调查处理条例》第60条的规定，《交通事故调查报告书》应当包括“事故发生的原因及依据”和“当事人各方的责任及依据”，但是，海事局作为行政执法机关出具的《海事调查报告》是为了认定行政违法责任，通常是以事故双方行政违法行为的数量作为划分行政责任大小的依据，而未考虑违法行为是否影响交通安全，是否与事故结果具有因果关系，作为刑事诉讼证据并不合适。而且，在实践中，“部分事故調查报告质量不高，存在着不完整和瑕疵，有些还存在着明显的漏洞，甚至出现错误。”{14} 但是若想改变调查结论，必须有足够的相反证据，因而质疑《海事调查报告》结论的案件凤毛麟角，对于专业人员取证都比较困难的海事行业，其他人员的举证能力可想而知。
3. 出具落水失踪人“不可能生存”证明的责任主体尚不明确
“致人落水失踪”不是刑法规定的犯罪后果，不宜直接作为定罪的依据。1992年最高人民法院曾经电话答复四川省高级人民法院：“对水上交通肇事案件的遇害者下落不明的，不能推定其已经死亡，只能根据被告人的行为造成受害人下落不明的这一事实，以交通肇事定罪处刑。”基于此，笔者曾主张直接以失踪的结论认定水上交通肇事罪：“导致落水失踪 2人也可入罪并处 3年以下有期徒刑或者拘役”。{15} 2020年12月31日，广东省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合印发了《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》，也明确规定：“在重大责任事故中造成失踪2人不满5人的，涉嫌构成重大责任事故罪。”笔者并不赞同这种做法，而是建议通过即时宣告死亡来处理失踪的后果。依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第46条规定：“因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。”这便意味着“致人落水失踪”可以即时宣告死亡而不必经过二年的时限。然而，这里还有三个问题需要明确：其一，出具证明的“有关机关”是哪一家？其二，谁有能力证明落水失踪人员“不可能生存”？这两个问题到目前为止没有明确的法律规定。海警局认为应当由海上执法部门提供证明，而海事局则认为，证明“不可能生存”是公安机关的职责，海事局没有义务出具证明。其三，以《民法典》的规定宣告死亡的，能否作为刑事犯罪的结果，依据民法规范认定犯罪是否存在法理上的障碍？
三、完善我国海事违法涉罪案件的行刑衔接机制的建议
海事违法涉罪案件的行刑衔接制度既不是刑事诉讼制度也不是行政执法制度，作为行政执法程序向刑事司法程序延伸的一个关节点，疏通行刑衔接渠道必须从海事局与海警局的业务对接关系入手。
（一）将海事调查人员和调查职能归入海警局
《海事调查报告》在刑事诉讼中虽为一种书证，但是在司法实践中的作用往往超过普通的书证，毕竟《海事调查报告》中载明了海上交通事故的原因与责任比例，刑事司法机关在认定案件事实时对《海事调查报告》更具有依赖性。在面临相互矛盾的证据时也更容易倾向海事局出具的意见，因而其客观性与公正性显得尤为重要。为了保证《海事调查报告》结论的中立性，建议将海事调查人员和调查职能归入海警局，海事调查官转制为海事警察，海事调查机构转隶为武警，成为海警的一个专门机构，负责对海上违法行为进行行政调查，对涉罪案件进行司法移送。目前，海事局没有警察权而具有行政调解权，一方面，在海事调查中无法对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，调查结论的客观真实性难以保证，这一短板决定其只能借助海警的侦查职能才能得到弥补。另一方面，依据2014年交通运输部海事局印发的《海事调解管理办法》第4条的规定，“海事调解工作原则上由负责调查事故的海事管理机构受理和主持。”此规定是有一定问题的，海事行政调查与海事行政调解往往同步进行，在事故事实未查清之前，受害人家属便会找到海事局要求调解，调解程序启动后，会干扰海事调查官对事故原因的认定和责任的界分。最重要的一点是，我国海上交通事故多见于商船与渔船之间的碰撞事故，负责事故原因分析与责任界分的海事调查官隶属于交通运输部海事局，商船的行政主管部门也是海事局，而渔船的行政主管部门是海洋与渔业局，这种不平衡的远近关系使渔船的船东和渔民对海事调查结论的客观性与公正性心存疑虑。 为了提高工作效率、简化工作程序、实现执法公正，应当改变海事调查职能的隶属关系。建议要么在海事局内部组建海事警察，专门负责海上侵权事故的行政处罚与刑事侦查工作;要么彻底统一海上执法力量，把具有海事调查官与调查职能全部收编到海警局，成为专业的海事警察，类似于海关缉私警察，全部从原来的行政机关剥离出来归并到海警局，在海事局内部保留船舶管理、船员管理以及通航安全与环境安全的管理职能。从目前我国海事刑事司法改革的趋势来看，统一海上执法已成为一种必然，海关缉私警察与公安边防海警已归入武警部队的海警局，如果组建海事警察，自然也应当合并到海警局。未来的海事警察与陆上的警察一样具有刑事侦查权，其优势不仅仅是提升了行政执法能力、消除了渔民的顾虑，而且也会消解海事与海警行刑衔接的无谓摩擦。
（二）确立海事与海警乃至海事法院层级对应的刑事案件管辖制度
海事违法涉罪案件的行刑衔接应当在级别上实行对等原则。目前《中华人民共和国海警法》把海警划分为四级，即“国家在沿海地区按照行政区划和任务区域编设中国海警局海区分局和直属局、省级海警局、市级海警局和海警工作站，分别负责所管辖区域的有关海上维权执法工作。”据此，承担海上治安执法职能的海警局为中国海警局、省级海警局、市级海警局与海警工作站，其中最低一级的海警工作站属于县处级。与此相对应，我国海事执法机构也是划分为四级：中国海事局、省级海事局、市级海事局与县处级的海事处。其中最低级别的海事处与海警工作站恰好对等，依据2017年交通运输部海事局《移送违法案件程序》第15条的规定，“涉嫌犯罪案件应当由各直属海事管理机构、分支海事管理机构或县级及以上的海事管理机构依职权实施移送。”这便意味着所有的海事执法机构都有向海警移送涉罪案件的职能，与海事司法“三级二审”管辖制度难以对接。我国的海事法院属于中级法院，每个法院下设若干个县处级的海事法庭，这些法庭既不是基层法院也无办理刑事案件的硬件条件，未来如果把所有的海事犯罪都交由海事法院审理，恐怕海事法院与省高级法院都难以承担如此巨大的一审和二审的海事审判工作。如果“将现存的海事法院确定为中级法院，在其下面设置海事基层法院”{16}，不失为一个可行的方案。本文建议在每个海事法院辖区内的基层法院选出两个具有海事犯罪办案经验的法院，内设海事与海商两个法庭作为海事海商纠纷的一审基层法院，二审案件或辖区内具有重要影响的海事海商案件再交由海事法院审理。与此相对应，以基层法院所在的区域为基准，依据就近原则把海事处划分为两个片区，不同片区内的海事处分头向自己较近的基層法院所在地的海警工作站移送海事违法涉罪案件。此方案既实现了海事审判“四级两审”的司法体制，也缓解了海事法院与省高级法院集中办理海事一审和二审刑事案件的压力。
上述做法的可行性在于：其一，我国的知识产权专门法院就在基层法院设置了知识产权法庭，并未影响专门法院的专属性;其二，在边防海警改制之前，每个海警支队所在区域的县处级法院都有承办海事犯罪的经验，继续让这些基层法院审理一审海事海商案件，具有可操作性。
（三）建立海事犯罪的证据规则、提高海事违法犯罪的刑事追诉概率
证据的价值在于证明案件事实、揭露案件真相，提高海事证据的证明力，既需要提高证据收集手段的科学性，也要提高证据适用的技术性。
1. 海警提前介入海事案件调查、提高取证能力
刑事治理现代化包括刑事治理体系的现代化以及刑事治理能力的现代化两个维度。{17} 查明海事违法犯罪事实、甄别事故原因需要较强的海事专业技术支持，在这一过程中由于海事执法人员无权对行政相对人采取强制措施，严重限制了取证能力，一旦涉案人员建立攻守同盟、销毁相关电子证据，漏罪问题在所难免。目前最为有效的对策是让海警与海事联合执法，提前介入到海事调查环节，及时收集获取违法涉罪案件的证据，这个做法既有利于控制犯罪嫌疑人以查明案件事实真相，也有利于案件的顺利移送和审理。但是也要注意防范海事违法案件的过度侦查问题，以避免造成冤案。例如，2020年以来，浙江省两级海事局与海警局陆续签署了执法合作协议，在海事与海警联合执法、海警提前介入案件调查的前提下，取证能力和证据效力得到提升。
2. 明确《海事调查报告》作为书证的法律定位
《海事调查报告》作为刑事证据应当立足对案件事实的证明作用，至于其对因果的关系分析以及双方责任大小的界分，可用于行政执法，刑事司法机关对《海事调查报告》的结论只能作为认定事实的参考。明确《海事调查报告》作为书证的证据品性，可避免司法权受制于行政权。
2006年最高人民法院民事审判第四庭、中国海事局联合出台《关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》肯定了《海事调查报告》结论的证据资格，第1条第五项明确规定：“海事调查报告及其结论意见可以作为海事法院在案件审理中的诉讼证据，除非有充分事实证据和理由足以推翻海事调查报告及其结论意见。”但是，并不能据此就完全接受该证据的证明力。因为，一方面，海事调查官出具的调查意见时常也会存在技术偏差与情感倾斜，例如，“一些调查官缺乏实践经验，对船舶结构、装载知识、稳性知识、船舶操纵性能、气象水文以及天文航海等知识，只知道一些理论层面，不能满足事故调查的实际应用。判断当事人陈述真伪的能力有限，分析事故的原因不透彻，得出的事故结论颇有争议。……个别《调查报告》描述事故经过的用语、引用的法律法规以及对事故责任的认定疑似偏袒某一方，造成了被旁人认为的较明显的倾向性。”{18} 另一方面，《海事调查报告》毕竟是行政调查，无法达到侦查手段所能达到的效果，因而偶尔也会出现无力判明责任的《海事调查报告》结论。如2020年9月16日商船“顺达898”与渔船“鲁乳渔54868”的碰撞，该事故的《海事调查报告》认为：这是一起双方互有责任的碰撞事故，由于后者驾驶人员在事故中死亡、“顺达898”轮AIS设备关闭，双方具体操纵情况无法查明，不能确定双方各自承担的事故责任大小。此案造成二死一失踪的结果，具有追究刑事责任的可能性，《海事调查报告》只能提供案件的基本事实，因果关系与责任大小最终还需由法院作出最后的判断。所以，刑事司法机关应正确对待《海事调查报告》的法律地位，不能高估其证明力。 3. 从国家层面明确由海警出具落水人员“不可能生存”的证据
从案件侦办能力上看，海警局具有与公安机关一样的治安执法职能，比海事局更有查明案件事实的优势。同时，我国的户籍管理也归口于公安机关，人员失踪也需要向公安机关报案，落水失踪人员“不可能生存”的证明，由公安机关出具似乎顺理成章。但是，从航运、海事行业的特殊技术性来看，海事调查官比海警更了解落水人员的处境，凭借经验，结合人员落水的海域、时间以及落水人员的自救能力等客观因素，基本能够判断出落水失踪人员是否“不可能生存”。基于以上两点，为方便落水人员的家属取得落水人员“不可能生存”的证明，本文建议短期内应责成海事调查官提供落水人员的身体情况、落水时间、地点、气象与海况等相关资料，由海警作出最后的判断并出具“不可能生存”的证明。长远来看，建议把海事调查人员及其调查职能统一合并到海警局，证明落水人员“不可能生存”的义务当然也随之并入海警局。
对于民法规范能否作为认定犯罪的依据，与行政法和经济法能否作为认定犯罪的依据基本是一个道理。有学者认为，刑法是相对于前置法而存在的，民法也可以作为刑法的前置性法律，在处理刑民交叉案件时，不仅应当依据刑法规定及理论，而且应当参考民法规定及理论。{19} 为此，依据民法宣告落水失踪人死亡，便意味着与自然死亡具有同样的法律后果，可作为犯罪结果据以定罪量刑。
注释：
① 有研究表明，水路運输的成本是铁路的1/6，是公路的1/28，是空运的1/78。
② 1984年11月以来，经全国人大常务委员会和最高人民法院的授权，我国先后成立了广州、大连、上海、青岛、天津、武汉、海口、厦门、宁波、北海、南京11个海事法院，管辖全国沿海及长江、黑龙江等与海相通的可航水域发生的海商与海事行政案件，但至今未正式获得刑事案件的审判权。在级别管辖上，海事法院属于市一级的中级法院，二审案件需要上诉至所在地的省高级人民法院。
③ 2016年3月13日，最高人民法院周强院长在第十二届全国人大四次会议的工作报告中郑重提出“加强海事审判工作，建设国际海事司法中心”的海洋法治理念。
④ 赵微：《赋予海事法院刑事审判权之正当性分析》，《法治研究》2015年第1期。
⑤ 海事法律法规既包括《海上交通安全法》《内河安全管理条例》《海上海事行政处罚规定》等国内的海事行政法律法规，也包括国际海事法律规范，如《1972年国际海上避碰规则》《海上人命安全公约》等我国已经加入的国际海事公约。虽然我国未直接将公约内容转化为国内海事法律条款，但由于海事行政执法机构已经承认并接受了上述国际海事法规，也应当作为认定海事违法犯罪的法律依据。
⑥ 胡肖华、吴彬彬：《检察机关在行刑衔接程序中的功能定位》，《湖南社会科学》2017年第1期。
⑦ “三审合一”，意指海事民事审判、行政审判与刑事审判统一于海事法院进行审理。
⑧ 交通运输部曾经设立了海事公安局、港口公安局和航运公安局，统称“交通公安局”。即在我国14个直属海事局中曾经有3个设立了海事公安局：上海海事公安局、天津海事公安局、广东海事公安局;在宁波、大连、广州、深圳、天津、连云港、湛江、营口、汕头、海南、等港口设立了港口公安局;还设有长江航运公安局和黑龙江航运公安局两个交通运输部内设的航运公安局。后来这些交通公安局陆续转到地方公安机关。
⑨ 海事犯罪主要是海事局行政执法中发现的犯罪，因而本文研究的行刑衔接问题也限定在海事向海警移送案件的机制。也有少部分犯罪是渔业执法部门和海关缉私部门执法中发现的犯罪，如渔民伪造船员证书、无证驾驶船舶运送危险化学品、非法采运海砂，以及利用船舶走私犯罪等，在本文不予展开分析。
⑩ 参见周强：《发挥海事司法职能服务保障国家海洋战略——在中国海事审判三十年座谈会上的讲话》，《中国审判》2014年第9期。
{11} 上海海事公安局于2019年4月与上海港口公安局合并为上海港航公安局、广东海事公安人员于2019年4月并入新成立的广东省公安厅水域治安管理处、天津海事公安局于2020年1月正式合并至天津港公安局、2019年长江航运公安局划转公安部统一领导管理，
{12} 邵海凤：《海事刑事案件诉讼管辖权问题研究》，《中国检察官》2020年第12期。
{13} “三无”船舶，是指无船名船号、无船舶证书、无船籍港的船舶。假冒它船船名船号和船籍港、伪造船舶证书和证书登记事项与船舶实际不相符者，均按“三无”船舶对待。由于“三无船舶”没有船籍港，无法从源头上进行日常管理，目前海上执法部门经常采取运动式的突击查处，过后还会反弹。这些船舶随意在港口、航道、码头、锚地船舶中间穿行，成为水上交通的一大隐患。
{14}{18} 申春生：《从水上交通事故调查报告看提高海事调查质量的迫切性》，《中国海事》2015年第4期。
{15} 赵微、王慧：《水上交通事故“人员失踪”的刑法定性研究》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2013年第1期。
{16} 冯明岗：《我国海事审判制度的改革与完善》，载《法律适用》2002年第12期。
{17} 高铭暄、付跃建：《新时代刑事治理现代化研究》，《上海政法学院学报》（法治论丛）2020年第4期。
{19} 刘金林：《刑法应当主动去适应民法典——专访北京大学博雅讲席教授陈兴良》，《人民检察》2020年第15期。
作者简介：赵微，宁波大学法学院教授、博士生导师，“一带一路”研究院（浙江省新型智库）副院长，浙江宁波，315211。
（责任编辑 李 涛）