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[摘要] 堵截条款固有的不明确性，极易导致刑罚权扩张,必须对其适用范围和条件进行必要的限制。对操纵证券市场罪堵截条款的解释，应当遵守严格限定、同类解释和行政先定的规则。刑法中“以其他方法操纵证券市场的行为”应当包括虚假申报操纵、特定价格操纵和特定时段交易操纵。
[关键词] 操纵证券市场 堵截条款 证券交易 犯罪
根据我国刑法第182条的规定，操纵证券市场罪的行为方式有四种，即连续交易、约定交易、自买自卖，以及以其他方法操纵证券市场的行为。学界通常把“以其他方法……的行为”称为堵截条款，也叫兜底条款、概括条款。堵截条款的基本作用是为了防止法律列举的遗漏导致有罪无罚，目的是严密法网，惩治犯罪。但堵截条款固有的不明确性，极易导致刑罚权扩张，不利于保障人权。因此，必须对其适用范围和条件进行必要的限制。
一、案例引发的思考
被告人赵某曾受过电子专业的高等教育，且具有多年从事证券交易的经历，谙熟证券交易的电脑操作程序。某日中午股市休市时，被告人赵某在某证券营业部的营业厅里通过操作电脑终端，对该营业部准备向证券交易所发送的委托报盘数据内容进行了修改，将周某等５位股民买卖其他股票的数据，均修改成以当日涨停价位委托买入“兴业房产”198.95万股、“莲花味精”298.98万股。当股市开盘时，上述修改过的数据被该营业部发送到证券交易所后，立即引起“兴业房产”和“莲花味精”两种股票的价格大幅度上扬。赵某乘机以涨停价抛售了其账户上的7800股“兴业房产”股票，获利7277.01元。赵某的朋友高某也将受赵某示意买入的8.9万股“莲花味精”股票抛出，获利8.4万余元。但由于被告人修改委托数据，使该证券营业部遭受经济损失达295万余元。
对本案的认定有两种意见。一种意见认为，应当依照《刑法》第286条第2款的规定，以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。另一种意见则认为，应当依照《刑法》第182条的规定，以操纵证券交易价格罪定罪处罚。法院适用该罪的堵截条款，采纳了第二种意见。那么，赵某的行为是否属于“以其他方法操纵证券市场的行为”呢？
二、堵截条款的解释规则
1.严格限定规则。堵截条款是在不得已的情况下在立法上使用的模糊条款，由于其不符合罪刑法定原则对法的明确性要求，在司法中要严格限定其适用范围。因此，不能认为法律列举以外的任何行为都可以被堵截条款所包容，不能根据社会防卫的目的和需要进行任意解释，而是要以刑法所规定的操纵证券市场罪行为基本特征为基础，客观地寻求行为与刑法的一致性。
2.同类解释规则。堵截条款是在法律列举的前提下，为了防止列举的不足和遗漏而做的补充规定，所以，这种堵截条款的内容不能完全脱离法律的列举性规定。也就是说，二者在实质上对行为的衡量标准应当具有一致性，属于同类违法行为，即“以其他方法操纵证券市场的行为”与法律列举的连续交易、约定交易和自买自卖的操纵行为具有相同性质。
3.行政先定规则。操纵证券市场罪属于法定犯，其构成以违反行政法律、法规为前提，《证券法》和《刑法》规定的操纵证券市场的行为方式也完全一致，因此违反《刑法》的行为必然违反《证券法》。又由于操纵证券市场行为具有极强的专业性和技术性，由证券监督管理部门对证券法规定的其他操纵证券市场行为进行认定更为实际和妥当。在确定刑法堵截条款的内容时，应当以行政先定行为为基础。证券监督管理部门认定的行为虽然不能必然构成操纵证券市场罪，但不属于证券监督管理部门认定的行为必然不能构成操纵证券市场罪。
三、“以其他方法操纵证券市场的行为”的构成要件
《刑法》第182条列举的操纵行为包括：第一，连续交易。指单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量的；第二，约定交易。即与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的；第三，自买自卖。即在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的。由此不难看出，操纵证券市场的行为必须具备如下要件：
1.必须是人为地控制证券市场的行为。所谓“人为”控制，是指行为人通过操纵行为改变了证券交易真实的供求关系，违背了价格围绕价值波动的市场规律，导致证券市场投资人产生误解并且做出违背真意的投资行为。因此，人为控制市场的行为具有欺诈性。
2.必须是一种证券交易行为。操纵证券市场的行为可以分为两类，即交易型操纵和非交易型操纵。交易型操纵是行为人通过直接进行证券交易的方式,改变证券的交易价格或者交易量,欺诈性地引诱他人买卖证券的行为,包括虚假交易型操纵和实际交易型操纵。我国刑法列举的操纵行为即属于交易型操纵，其中约定交易、自买自卖属于虚假交易型操纵，连续交易属于实际交易型操纵。非交易型操纵又称信息型操纵，指行为人通过发布信息影响证券价格和交易量而实现操纵，包括蛊惑交易和抢先交易。蛊惑交易是指编造、传播证券交易虚假信息，诱使投资人进行证券买卖，行为人趁机获利的行为。这种行为在国外法律中普遍被认为是操纵市场，但在我国刑法中则单独成立编造并传播证券交易虚假信息罪。抢先交易是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员对相关证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议前后买卖或者建议他人买卖相关证券，并从中获利的行为。这种行为不具有欺诈性，在我国刑法中未做评价，不能作为犯罪行为处理，仅构成行政违法。笔者认为，我国刑法规定的操纵证券市场的行为仅限于交易型操纵，故必须是通过证券交易行为才可构成。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》，操纵证券市场罪的构成标准，主要是依据操纵者持有或者实际控制证券的流通股份数占该证券实际流通股份总量的比例、在一定时期内买卖证券数量占该证券同期总成交量的比例、撤回申报量占当日该种股票总申报量的比例等。可见，没有证券交易行为不可能构成操纵证券市场罪。
3.必须是一种影响证券交易价格或者证券交易量的行为。操纵证券市场的行为必须是对证券交易价格或者证券交易量发生影响的行为，否则，不能认定为操纵。中国证监会《证券市场操纵行为认定办法》中规定，当证券交易价格或者交易量偏离真实供求条件下投资人自主买卖所应形成的正常水平时，可以认定交易价或交易量受到了影响。当这种影响程度严重时，可认定形成对交易价和交易量的操纵。
四、以其他方法操纵证券市场的行为内容
根据中国证监会《证券市场操纵行为认定办法》，操纵证券市场的行为包括连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等八种情形。如前所述，连续交易、约定交易和自买自卖在刑法中已有列举，蛊惑交易单独成罪，抢先交易不属于刑法规制范围。因此，以其他方法操纵证券市场的行为应当包括虚假申报操纵、特定价格操纵和特定时段交易操纵。
虚假申报操纵，是指行为人持有或者买卖证券时，进行不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，制造虚假买卖信息，误导其他投资者，以便从期待的交易中直接或间接获取利益的行为。行为人在同一交易日内，在同一证券的有效竞价范围内，连续或者交替进行3次以上申报和撤销申报，可认定为频繁申报和撤销申报。
特定价格操纵，是指行为人通过拉抬、打压或者锁定手段，致使相关证券的价格达到一定水平的行为。拉抬、打压或者锁定，是指行为人以高于市价的价格申报买入致使证券交易价格上涨，或者以低于市价的价格申报卖出致使价格下跌，或者通过买入或者卖出申报致使证券交易价格形成虚拟的价格水平。
特定时段交易操纵分为尾市交易操纵和开盘价格操纵。尾市交易操纵，是指在收市阶段，通过拉抬、打压或者锁定等手段，使证券收市价格出现异常的行为。开盘价格操纵，是指在集合竞价时段，通过抬高、压低或者锁定等手段，使证券开盘价格出现异常的行为。
将以上行为纳入操纵证券市场罪堵截条款的范围，既符合堵截条款的解释规则，也符合操纵证券市场行为的构成要件，与法律列举的操纵行为具有一致性。
五、关于案例的结语
案例中赵某采用侵入证券营业部的计算机信息系统，修改交易数据的方法，造成了证券交易价格的异常波动，不属于交易型操纵，虽然有严重的社会危害性，但侵害的不是证券交易秩序而是证券交易系统的安全。因此，赵某的行为不属于该罪堵截条款的范围，应当依据《刑法》第286条第2款规定，以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。
参考文献:
[1]张保华:操纵市场行为的几个基本问题[J].安徽大学学报（哲学社会科学版）,2005.3
[2]参见2008年3月5日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》
[3]邵刚冯勉:证监会定义市场操纵八宗罪. 上海证券报,2007.9.7
[关键词] 操纵证券市场 堵截条款 证券交易 犯罪
根据我国刑法第182条的规定，操纵证券市场罪的行为方式有四种，即连续交易、约定交易、自买自卖，以及以其他方法操纵证券市场的行为。学界通常把“以其他方法……的行为”称为堵截条款，也叫兜底条款、概括条款。堵截条款的基本作用是为了防止法律列举的遗漏导致有罪无罚，目的是严密法网，惩治犯罪。但堵截条款固有的不明确性，极易导致刑罚权扩张，不利于保障人权。因此，必须对其适用范围和条件进行必要的限制。
一、案例引发的思考
被告人赵某曾受过电子专业的高等教育，且具有多年从事证券交易的经历，谙熟证券交易的电脑操作程序。某日中午股市休市时，被告人赵某在某证券营业部的营业厅里通过操作电脑终端，对该营业部准备向证券交易所发送的委托报盘数据内容进行了修改，将周某等５位股民买卖其他股票的数据，均修改成以当日涨停价位委托买入“兴业房产”198.95万股、“莲花味精”298.98万股。当股市开盘时，上述修改过的数据被该营业部发送到证券交易所后，立即引起“兴业房产”和“莲花味精”两种股票的价格大幅度上扬。赵某乘机以涨停价抛售了其账户上的7800股“兴业房产”股票，获利7277.01元。赵某的朋友高某也将受赵某示意买入的8.9万股“莲花味精”股票抛出，获利8.4万余元。但由于被告人修改委托数据，使该证券营业部遭受经济损失达295万余元。
对本案的认定有两种意见。一种意见认为，应当依照《刑法》第286条第2款的规定，以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。另一种意见则认为，应当依照《刑法》第182条的规定，以操纵证券交易价格罪定罪处罚。法院适用该罪的堵截条款，采纳了第二种意见。那么，赵某的行为是否属于“以其他方法操纵证券市场的行为”呢？
二、堵截条款的解释规则
1.严格限定规则。堵截条款是在不得已的情况下在立法上使用的模糊条款，由于其不符合罪刑法定原则对法的明确性要求，在司法中要严格限定其适用范围。因此，不能认为法律列举以外的任何行为都可以被堵截条款所包容，不能根据社会防卫的目的和需要进行任意解释，而是要以刑法所规定的操纵证券市场罪行为基本特征为基础，客观地寻求行为与刑法的一致性。
2.同类解释规则。堵截条款是在法律列举的前提下，为了防止列举的不足和遗漏而做的补充规定，所以，这种堵截条款的内容不能完全脱离法律的列举性规定。也就是说，二者在实质上对行为的衡量标准应当具有一致性，属于同类违法行为，即“以其他方法操纵证券市场的行为”与法律列举的连续交易、约定交易和自买自卖的操纵行为具有相同性质。
3.行政先定规则。操纵证券市场罪属于法定犯，其构成以违反行政法律、法规为前提，《证券法》和《刑法》规定的操纵证券市场的行为方式也完全一致，因此违反《刑法》的行为必然违反《证券法》。又由于操纵证券市场行为具有极强的专业性和技术性，由证券监督管理部门对证券法规定的其他操纵证券市场行为进行认定更为实际和妥当。在确定刑法堵截条款的内容时，应当以行政先定行为为基础。证券监督管理部门认定的行为虽然不能必然构成操纵证券市场罪，但不属于证券监督管理部门认定的行为必然不能构成操纵证券市场罪。
三、“以其他方法操纵证券市场的行为”的构成要件
《刑法》第182条列举的操纵行为包括：第一，连续交易。指单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量的；第二，约定交易。即与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的；第三，自买自卖。即在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的。由此不难看出，操纵证券市场的行为必须具备如下要件：
1.必须是人为地控制证券市场的行为。所谓“人为”控制，是指行为人通过操纵行为改变了证券交易真实的供求关系，违背了价格围绕价值波动的市场规律，导致证券市场投资人产生误解并且做出违背真意的投资行为。因此，人为控制市场的行为具有欺诈性。
2.必须是一种证券交易行为。操纵证券市场的行为可以分为两类，即交易型操纵和非交易型操纵。交易型操纵是行为人通过直接进行证券交易的方式,改变证券的交易价格或者交易量,欺诈性地引诱他人买卖证券的行为,包括虚假交易型操纵和实际交易型操纵。我国刑法列举的操纵行为即属于交易型操纵，其中约定交易、自买自卖属于虚假交易型操纵，连续交易属于实际交易型操纵。非交易型操纵又称信息型操纵，指行为人通过发布信息影响证券价格和交易量而实现操纵，包括蛊惑交易和抢先交易。蛊惑交易是指编造、传播证券交易虚假信息，诱使投资人进行证券买卖，行为人趁机获利的行为。这种行为在国外法律中普遍被认为是操纵市场，但在我国刑法中则单独成立编造并传播证券交易虚假信息罪。抢先交易是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员对相关证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议前后买卖或者建议他人买卖相关证券，并从中获利的行为。这种行为不具有欺诈性，在我国刑法中未做评价，不能作为犯罪行为处理，仅构成行政违法。笔者认为，我国刑法规定的操纵证券市场的行为仅限于交易型操纵，故必须是通过证券交易行为才可构成。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》，操纵证券市场罪的构成标准，主要是依据操纵者持有或者实际控制证券的流通股份数占该证券实际流通股份总量的比例、在一定时期内买卖证券数量占该证券同期总成交量的比例、撤回申报量占当日该种股票总申报量的比例等。可见，没有证券交易行为不可能构成操纵证券市场罪。
3.必须是一种影响证券交易价格或者证券交易量的行为。操纵证券市场的行为必须是对证券交易价格或者证券交易量发生影响的行为，否则，不能认定为操纵。中国证监会《证券市场操纵行为认定办法》中规定，当证券交易价格或者交易量偏离真实供求条件下投资人自主买卖所应形成的正常水平时，可以认定交易价或交易量受到了影响。当这种影响程度严重时，可认定形成对交易价和交易量的操纵。
四、以其他方法操纵证券市场的行为内容
根据中国证监会《证券市场操纵行为认定办法》，操纵证券市场的行为包括连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等八种情形。如前所述，连续交易、约定交易和自买自卖在刑法中已有列举，蛊惑交易单独成罪，抢先交易不属于刑法规制范围。因此，以其他方法操纵证券市场的行为应当包括虚假申报操纵、特定价格操纵和特定时段交易操纵。
虚假申报操纵，是指行为人持有或者买卖证券时，进行不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，制造虚假买卖信息，误导其他投资者，以便从期待的交易中直接或间接获取利益的行为。行为人在同一交易日内，在同一证券的有效竞价范围内，连续或者交替进行3次以上申报和撤销申报，可认定为频繁申报和撤销申报。
特定价格操纵，是指行为人通过拉抬、打压或者锁定手段，致使相关证券的价格达到一定水平的行为。拉抬、打压或者锁定，是指行为人以高于市价的价格申报买入致使证券交易价格上涨，或者以低于市价的价格申报卖出致使价格下跌，或者通过买入或者卖出申报致使证券交易价格形成虚拟的价格水平。
特定时段交易操纵分为尾市交易操纵和开盘价格操纵。尾市交易操纵，是指在收市阶段，通过拉抬、打压或者锁定等手段，使证券收市价格出现异常的行为。开盘价格操纵，是指在集合竞价时段，通过抬高、压低或者锁定等手段，使证券开盘价格出现异常的行为。
将以上行为纳入操纵证券市场罪堵截条款的范围，既符合堵截条款的解释规则，也符合操纵证券市场行为的构成要件，与法律列举的操纵行为具有一致性。
五、关于案例的结语
案例中赵某采用侵入证券营业部的计算机信息系统，修改交易数据的方法，造成了证券交易价格的异常波动，不属于交易型操纵，虽然有严重的社会危害性，但侵害的不是证券交易秩序而是证券交易系统的安全。因此，赵某的行为不属于该罪堵截条款的范围，应当依据《刑法》第286条第2款规定，以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。
参考文献:
[1]张保华:操纵市场行为的几个基本问题[J].安徽大学学报（哲学社会科学版）,2005.3
[2]参见2008年3月5日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》
[3]邵刚冯勉:证监会定义市场操纵八宗罪. 上海证券报,2007.9.7