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摘 要：随着我国社会经济和法治建设的蓬勃发展，公民法律意识不断增强，民事诉讼案件激增，聘请律师参与诉讼活动的现象普遍存在。鉴于律师代理费已成为当事人诉讼成本中重要的一部分，确立其部分由败诉方承担的原则迫在眉睫。本文立足于我国律师代理费承担的现行规定与司法实践，参考外国相关法律制度，分析其由败诉方承担的可行性，通过确立律师代理费承担的一般原则，细化其具体承担标准，完善相关保障制度，进而建立系统的律师代理费承担制度。
关键词：民事诉讼；律师代理费；败诉方；立法建议
一、律师代理费由败诉方承担的背景与原因
据最高人民法院官方统计数据表明，2008年至2010年，全国法院一审案件收案共计1997.7万件，其中一审民事案件收案1730.3万件，占人民法院全部诉讼案件的86.62%。随着社会经济的发展和公民法律意识的提高，大量的矛盾纠纷以诉讼形式涌入法院，民事审判工作的特点突出表现为案件数量大、涉及范围广、审理难度高。①给人民法院的民事审判活动带来了全新挑战。
近年来，律师行业的完善与发展，律师队伍的不断壮大以及律师专业素质的提高，弥补了当事人参与诉讼能力的不足，聘请专业律师成为当事人的必然选择。从整个诉讼程序的发展来看，律师参与诉讼有助于诉讼程序合法、有序地进行，提高整体民事诉讼效率。
律师代理费作为当事人合理的诉讼负担，确定其由败诉方承担能在一定程度上可以减少滥诉的发生，在民事诉讼中，律师代理费由败诉方承担有其存在的合理性，能够鼓励公民积极利用法律武器维护自身权益，彰显了公平正义原则。
二、现有立法规定
（一）法律明确规定的情形
（1）合同纠纷中债权人行使撤销权案件。根据《合同法》第74条第2款的规定：“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”其中“必要费用”由司法解释规定为债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用。
（2）著作权民事纠纷案件。《著作权法》第49条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用若干问题的解释》第26条的规定，“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。
（3）商标权侵权案件。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条明确规定：“商标法第56条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”需要注意的是，本解释中出现的商标法第56条在2013年修法当中变更为第63条。
（二）司法机关酌情裁判的情形
（1）担保权诉讼案件。《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿及实现债权的费用。”律师代理费作为诉讼当事人的一种合理财产损失，属于上述规定中“实现债权的费用”，可由法官酌情裁判，由败诉方承担。
（2）反不正当竞争案件。《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
（3）专利侵权案件。根据《专利法》第65条的规定：“侵犯专利权的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条的规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”律师代理费可否纳入此处规定的“合理费用”立法规定尚不明确。
（4）仲裁案件。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第46条规定：“费用承担：（一）仲裁庭有权在仲裁裁决书中裁定当事人最终应向仲裁委员会支付的仲裁费和其他费用。（二）仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因办理案件而支出的合理的费用。仲裁庭裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件而支出的费用是否合理时，应具体考虑案件的裁决结果、复杂程度、胜诉方当事人及代理人的实际工作量以及案件的争议金额等因素”。此处表明仲裁可对律师费由败诉方承担的仲裁请求予以支持。
三、外国相关立法
（1）美国。在美国民事诉讼中，律师代理费一般不作为诉讼费用的组成部分，以当事人分别承担为原则。但存在由败诉者负担的情形，《美国联邦民事诉讼规则》第54条第4款第2项规定，当对律师费的补偿被法院确定为构成损害赔偿金额的一部分时，可以通过协议的方式提出律师费用的请求。由此可见，诉讼费由败诉方承担是作为例外情形存在。
（2）法国。《法国新民事诉讼法典》规定：①在法律规定内的律师手续费作为诉讼费用由败诉当事人负担②，即律师费用中被纳入诉讼费用的部分能够从败诉方处收回。②在侵权行为人滥用诉权的情形下，受害人可以基于侵权行为的损害赔偿请求对方负担自己的律师费用。③对于不包含在诉讼费用中的律师费用可由法官依据衡平原则自由裁量决定是否由败诉当事人承担③。
（3）德国。《德意志联邦共和国民事诉讼法》规定：①律师费用包含在诉讼费用中由败诉者承担，即律师代理费由败诉方承担为一般原则。②只有“因达到伸张权利或者防卫权利的目的而支出的必要费用”才可以由败诉方承担。③德国法律不保护律师的风险代理，无论胜败，律师均可取得法律规定的手续费，同时律师可与当事人自行约定法定额以上的报酬部分，但该部分不可请求由败诉方承担。 四、解决方法与建议
（一）确立律师代理费承担的一般原则
我国民法通则确定的财产赔偿原则是赔偿受害人全部实际损失。胜诉方请求败诉方承担律师代理费的补偿性救济成本应该有相应范围，以避免胜诉方故意产生不必要的高额律师代理费来损害败诉方的合法权益。因此在民事诉讼法中，应将败诉方部分承担确立为律师代理费承担的一般原则，由法律明确规定律师代理费的适当部分由败诉方承担，高于法定标准的部分由当事人自行承担。
（二）明确律师代理费划分标准
在民事案件中，法律可根据诉讼标的额或者当事人与代理律师约定的律师代理费按比例分档划分由败诉方承担的额度。法律对败诉方承担的律师代理费范围的设置，可根据各地区社会经济发展水平的实际情况，制定具体规定。另外，在合同纠纷案件中，当事人事先在合同中就律师代理费承担规则有约定的，从其约定。
（三）保证法官自由裁量权
民事诉讼中，法官应当秉承公正裁判的原则，具体考虑案件的裁判结果、复杂程度、胜诉方当事人及代理人实际工作量以及案件争议金额等因素，在法律规定的范围内对裁判由败诉方承担的律师代理费额度享有一定自由裁量权，更全面地保护当事人的合法权益。
（四）建立律师代理费担保制度
借鉴国际民事诉讼中的诉讼费用担保制度（即当外国人作为原告在国内法院起诉时，为了防止其滥用诉讼权利以及在败诉时逃避其缴纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的规定，内国法院责令原告提供一定的财务作为担保④），我国可以考虑建立律师代理费担保制度。在当事人向法院提起民事诉讼时，法院依当事人的请求可要求对方当事人提供一定财物作为担保，以防止其在败诉时逃避应支付对方律师的部分代理费的义务。
五、结语
律师代理费作为当事人参加民事诉讼的间接损失，确立其部分由败诉方承担的原则、标准及保障制度是民事诉讼中代理人制度发展的必然趋势。我国目前此领域规定尚不明确，应当结合司法实践，完善律师费用承担制度，规范相应立法，完善民事诉讼法律体系，进一步促进司法实践中程序与实体公平的平衡发展。
注释：
①李纪平.全国法院一审民事案收案3年逾1730万件10年收案年均增长9.56%[N].法制日报，2011.02.22（5）
②《法国新民事诉讼法典》第695、696条，中国法制出版社，1999年版
③罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》第695～700条，中国法制出版社，1999年版
④赵相林主编：《国际私法》.中国政法大学出版社，2011年版，第397页
作者简介：
纪旖旎（1994～ ）女，汉，安徽池州人，西南政法大学，2011级法学本科在读；
李涵（1993～ ）女，汉，浙江温州人，西南政法大学，2011级法学本科在读。
项目参与人：吴怡，刘雨桦
关键词：民事诉讼；律师代理费；败诉方；立法建议
一、律师代理费由败诉方承担的背景与原因
据最高人民法院官方统计数据表明，2008年至2010年，全国法院一审案件收案共计1997.7万件，其中一审民事案件收案1730.3万件，占人民法院全部诉讼案件的86.62%。随着社会经济的发展和公民法律意识的提高，大量的矛盾纠纷以诉讼形式涌入法院，民事审判工作的特点突出表现为案件数量大、涉及范围广、审理难度高。①给人民法院的民事审判活动带来了全新挑战。
近年来，律师行业的完善与发展，律师队伍的不断壮大以及律师专业素质的提高，弥补了当事人参与诉讼能力的不足，聘请专业律师成为当事人的必然选择。从整个诉讼程序的发展来看，律师参与诉讼有助于诉讼程序合法、有序地进行，提高整体民事诉讼效率。
律师代理费作为当事人合理的诉讼负担，确定其由败诉方承担能在一定程度上可以减少滥诉的发生，在民事诉讼中，律师代理费由败诉方承担有其存在的合理性，能够鼓励公民积极利用法律武器维护自身权益，彰显了公平正义原则。
二、现有立法规定
（一）法律明确规定的情形
（1）合同纠纷中债权人行使撤销权案件。根据《合同法》第74条第2款的规定：“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”其中“必要费用”由司法解释规定为债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用。
（2）著作权民事纠纷案件。《著作权法》第49条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用若干问题的解释》第26条的规定，“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。
（3）商标权侵权案件。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条明确规定：“商标法第56条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”需要注意的是，本解释中出现的商标法第56条在2013年修法当中变更为第63条。
（二）司法机关酌情裁判的情形
（1）担保权诉讼案件。《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿及实现债权的费用。”律师代理费作为诉讼当事人的一种合理财产损失，属于上述规定中“实现债权的费用”，可由法官酌情裁判，由败诉方承担。
（2）反不正当竞争案件。《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
（3）专利侵权案件。根据《专利法》第65条的规定：“侵犯专利权的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条的规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”律师代理费可否纳入此处规定的“合理费用”立法规定尚不明确。
（4）仲裁案件。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第46条规定：“费用承担：（一）仲裁庭有权在仲裁裁决书中裁定当事人最终应向仲裁委员会支付的仲裁费和其他费用。（二）仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因办理案件而支出的合理的费用。仲裁庭裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件而支出的费用是否合理时，应具体考虑案件的裁决结果、复杂程度、胜诉方当事人及代理人的实际工作量以及案件的争议金额等因素”。此处表明仲裁可对律师费由败诉方承担的仲裁请求予以支持。
三、外国相关立法
（1）美国。在美国民事诉讼中，律师代理费一般不作为诉讼费用的组成部分，以当事人分别承担为原则。但存在由败诉者负担的情形，《美国联邦民事诉讼规则》第54条第4款第2项规定，当对律师费的补偿被法院确定为构成损害赔偿金额的一部分时，可以通过协议的方式提出律师费用的请求。由此可见，诉讼费由败诉方承担是作为例外情形存在。
（2）法国。《法国新民事诉讼法典》规定：①在法律规定内的律师手续费作为诉讼费用由败诉当事人负担②，即律师费用中被纳入诉讼费用的部分能够从败诉方处收回。②在侵权行为人滥用诉权的情形下，受害人可以基于侵权行为的损害赔偿请求对方负担自己的律师费用。③对于不包含在诉讼费用中的律师费用可由法官依据衡平原则自由裁量决定是否由败诉当事人承担③。
（3）德国。《德意志联邦共和国民事诉讼法》规定：①律师费用包含在诉讼费用中由败诉者承担，即律师代理费由败诉方承担为一般原则。②只有“因达到伸张权利或者防卫权利的目的而支出的必要费用”才可以由败诉方承担。③德国法律不保护律师的风险代理，无论胜败，律师均可取得法律规定的手续费，同时律师可与当事人自行约定法定额以上的报酬部分，但该部分不可请求由败诉方承担。 四、解决方法与建议
（一）确立律师代理费承担的一般原则
我国民法通则确定的财产赔偿原则是赔偿受害人全部实际损失。胜诉方请求败诉方承担律师代理费的补偿性救济成本应该有相应范围，以避免胜诉方故意产生不必要的高额律师代理费来损害败诉方的合法权益。因此在民事诉讼法中，应将败诉方部分承担确立为律师代理费承担的一般原则，由法律明确规定律师代理费的适当部分由败诉方承担，高于法定标准的部分由当事人自行承担。
（二）明确律师代理费划分标准
在民事案件中，法律可根据诉讼标的额或者当事人与代理律师约定的律师代理费按比例分档划分由败诉方承担的额度。法律对败诉方承担的律师代理费范围的设置，可根据各地区社会经济发展水平的实际情况，制定具体规定。另外，在合同纠纷案件中，当事人事先在合同中就律师代理费承担规则有约定的，从其约定。
（三）保证法官自由裁量权
民事诉讼中，法官应当秉承公正裁判的原则，具体考虑案件的裁判结果、复杂程度、胜诉方当事人及代理人实际工作量以及案件争议金额等因素，在法律规定的范围内对裁判由败诉方承担的律师代理费额度享有一定自由裁量权，更全面地保护当事人的合法权益。
（四）建立律师代理费担保制度
借鉴国际民事诉讼中的诉讼费用担保制度（即当外国人作为原告在国内法院起诉时，为了防止其滥用诉讼权利以及在败诉时逃避其缴纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的规定，内国法院责令原告提供一定的财务作为担保④），我国可以考虑建立律师代理费担保制度。在当事人向法院提起民事诉讼时，法院依当事人的请求可要求对方当事人提供一定财物作为担保，以防止其在败诉时逃避应支付对方律师的部分代理费的义务。
五、结语
律师代理费作为当事人参加民事诉讼的间接损失，确立其部分由败诉方承担的原则、标准及保障制度是民事诉讼中代理人制度发展的必然趋势。我国目前此领域规定尚不明确，应当结合司法实践，完善律师费用承担制度，规范相应立法，完善民事诉讼法律体系，进一步促进司法实践中程序与实体公平的平衡发展。
注释：
①李纪平.全国法院一审民事案收案3年逾1730万件10年收案年均增长9.56%[N].法制日报，2011.02.22（5）
②《法国新民事诉讼法典》第695、696条，中国法制出版社，1999年版
③罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》第695～700条，中国法制出版社，1999年版
④赵相林主编：《国际私法》.中国政法大学出版社，2011年版，第397页
作者简介：
纪旖旎（1994～ ）女，汉，安徽池州人，西南政法大学，2011级法学本科在读；
李涵（1993～ ）女，汉，浙江温州人，西南政法大学，2011级法学本科在读。
项目参与人：吴怡，刘雨桦