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摘 要：传统习俗是中华民族传统文化的重要组成部分，对整个社会的发展有很大影响。但随着社会的发展及习俗的变迁，很多法学家认为传统习俗主要以道德、习俗形成的习惯法表现出来，且是与保守落后联系在一起的，是应该被改造的。在強调社会主义法治的今天，国家制定的成文法主要都是从西方移植过来的，但在很多情况下，人们便偏爱用习俗惯例以及道德这些非正式制度来解决问题。因此，现代社会的法治需要厘清民俗惯例等本土资源对法律制度的作用，更好地完善社会主义法治，构建和谐社会。
关键词：习俗惯例；法律移植；本土资源；社会主义法治
中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2018）07-0115-02
全面依法治国的总目标是要建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。如何建设有中国特色的社会主义法制体系，就必须从中国的实际出发，与中国传统相结合，促进我国法律制度的健康发展，完善社会主义法制体系。
传统习俗是指人们在社会生活逐渐形成并沿袭下来的，具有稳定的社会风俗和行为风俗，且已同民族情绪和社会心理密切结合，成为自觉或不自觉的行为准则[1]。具有两个明显特征：一是社会性，它从历史遗留下来，以习俗惯例的形式对社会产生影响，潜移默化又深远持久。二是民族性，在不同民族、不同地区有独特的行为规范，去约束和管理自己的成员。久而久之，这些传统习俗被保留下来，逐渐成为非正式法律制度。
在国家法律制度日渐完善的过程中，传统习俗演化发展而成的习惯法却与国家的法律制度存在冲突，而大多数法学家认为应改造这种落后的习惯法。本文通过解读传统习俗和法律制度的关系，使之能共同建设有中国特色的社会主义法治体系，共同建设社会主义法治国家。
一、内容摘要
《制度是如何形成的》全书共三编，主要讲关注现实、反思法学及读书。第一编关注的是社会热点问题，如婚姻制度、刑事诉讼法、不动产、司法审判及审查等。通过对俗话、俗语及俗事的分析，使读者很容易地理解专业问题，且不枯燥乏味，让人百读不厌。第二编是反思法学，通过对法学以及法律问题的反思，表现了苏力对于我国法律问题的关注与重视。第三编是他的读书感悟，他通过阅读国内外的相关著作，进一步了解法律制度的形成。
关于“制度是如何形成的”，苏力谈道：“制度形成的逻辑并不是共时性的，更多的是历史性的，它的发生、形成、确立都是在历史活动中形成的。”[2]二战后，美国宪法不断被效仿，但最终都没有建立司法审查制度，不仅“走样”，且无美国权威。“有心插花花不成，无心插柳柳成荫。”法律制度有其自身的生存环境，刻意移植他国法律制度不是适宜之策。
中国的法律制度基于几千年的时间和实践。苏力认为：“中国的法治之路必须注重中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[3]但沈宗灵教授认为法律的产生和变化可分为首创与模仿。在他看来只有千分之一来自于前者[4]。因而，厘清传统资源中的习俗惯例和移植下的法律制度，对于完善社会主义法制体系，建设社会主义法治国家具有重要现实意义。
二、我国当前传统习俗和法律制度关系的现状
（一）一致性
1.价值追求具有一致性
法的价值指法律满足人类生存和需要的基本性能，即对人的有用性，这一点，不论是正式或非正式的法律制度都要遵循。恩格斯认为“社会发展早期阶段，需要用以概括每天重复的生产、分配、交换的行为规则，首先表现为习惯，后便成了法律。”[5]从习惯到习惯法再到成文法，阐释了习惯是法的源头，在价值追求上具有一致性。
2.目的具有一致性
习俗是人类生活中最早的一种社会行为规范，上至老人，下至小孩，无不受其熏陶和影响，并自觉或不自觉地遵从。法律制度具有强制性的行为规范，通过各类条文细则对社会生活中人们具体的行为方式给予普遍约束，并对违反行为予以惩罚，以权威来维护社会安定团结。二者具有共同的目的，都在不同程度上维护了本地区的生活秩序，更好地管理本地区事务。
3.解决方式具有一致性
传统习俗和法律制度都重视调解，尽可能地降低交易成本，维护社会安定团结。传统习俗的调解主要体现在农村和少数民族地区，由当地有威望、有能力、做事公允的长辈、知识分子等有话语权的人组成评议组，按乡风民俗私下调解，使事件和平解决。法律制度的解决方式也以调节为主，如《制度是如何形成的》中的金桂兰法官，她审理的案件90%都是通过调节解决，且无一起重审改判案件，无一起上诉缠诉案件，不仅解决了法律耗时昂贵的缺点，还缓解了法院人才缺失问题。
（二）冲突性
1.法律制度的统一性和习俗惯例的特殊性
三里不同风，十里不同俗。习俗惯例有极大的地域限制，传承下来的民俗习惯具有浓厚的家族、乡土社会性，由于习俗差异，便会出现同案不同判现象。我国当前的司法制度以罗马法为基础与权利本位相配套，强调立法与执法的统一性，本质上与习俗惯例相排斥。在司法过程国家法与习惯法冲突，一面是根深蒂固的习俗惯例，一面是法律的普遍规则，判决使法官陷入两难[6]。
2.法律制度的强控性与习俗惯例的自治性
《秋菊打官司》就是以艺术来挖掘国家法在现代化法治建设中的困境[7]。法律的强控性结果与秋菊所想得到的说法（她想要的可能只是村干部的道歉和相关费用的赔偿）并不契合，还置她于尴尬的境地，使她觉得法律制裁让自己理亏，而这种结果在乡土社会并不罕见。
3.法律制度的程序性与习俗惯例的松散性
法律制度的设立越来越成为一种单纯的国家行为，非国家的组织、团体不得染指法律的制定，具有严格的程序和标准。正因如此，无法满足人们对案件快速解决的需求。此时，没有严格诉讼和审判程序的习俗惯例，以低廉高效的优势获得了大众的接受。不少地区在发生纠纷时，往往更倾向习惯法解决问题，而将国家法予以置换或规避[8]。 三、传统习俗与法律制度的融合
传统习俗不总是与“落后”联系在一起，相反它贴近民生，了解当地风俗，反而让人更容易接受。本土资源构建法治社会已成为基本共识，创新融合传统习俗与法律制度，显得极为重要[9]。
（一）遵循调适基本原则
不能用传统习俗否定法律制度，也不能用法律制度否定传统习俗。习俗主要用于民事范畴，为案件提供具体的解决方法；法律主要用于刑事范畴，为案件提供条文规则。因而在创新融合时，要遵循既尊重“传统习俗”的既有价值，也要维护国家法制统一的调适原则[10]。
我们应清醒地认识到传统习俗与法律制度的目的及价值是一致的，都是维护社会秩序，健全国家法治。对“法律制度”的排斥会破坏国家法制的统一，过分强调“习俗”价值，则可能导致“城乡两立”[11]。因此，在现代化进程中对“习俗”与“法制”的关系进行调适，必须在法律制度合理的大前提下，适当肯定习俗价值，以致不破坏法制的统一。
（二）以调解为主，共同治理
美国学者霍贝尔指出：“法律作为规范，是来保持法律制度与建立在其中的社会文化的一致。”[12]德国法学家拉德布鲁赫指出，“习俗把约束外部内部的双重效力统一了起来，因而才比法律更有威力”[13]。由此可见，法律都是社会文化的产物，只能从相应的文化传统中得到合理解释。
调解便是社会沿承下来的解决方式。在社会转型的今天，“国家法”具有一定的现实滞后性，程序复杂、费用高昂，不为广泛运用。很大程度上需要“民间法”来进行调节和规范，以填补空白。要将“送法下乡，在乡土社会构建法律机制”和“借调予法，在法治社会构建调解机制”相结合，共同推进无讼社会的发展。
（三）对本土资源，批判借鉴
传统习俗随着社会的发展变迁，存在不符合新时代发展要求的惯例，如离婚制度，专权离婚制度以及限制離婚甚至禁止离婚，都认为不离婚是对妇女的一种保护，显然是不明智的。再如生育制度，从单系抚育到双系抚育，从女子无才便是德到男女平等，都是对错误传统习俗的改造[14]。因此，在坚持本土资源的同时，一定要区分本土资源的可利用性，使本土资源在法律制度无法有效覆盖的领域，发挥其特殊效用，更好地与法律制度融合，促进法治社会的建设[15]。
四、结语
中国传统习俗以儒家文化为根基，包含尊师重教、抑恶扬善、以孝为先、尊老爱幼、礼义廉耻、保护环境等丰富内涵，为法治社会建设提供了资源。从英国、日本等国的法制建设也可以看出尊重这些习俗惯例可以使法制改革变得更加平稳，有利于克服已有法律制度的僵化和滞后。法治社会的今天，是为了给人民提供和谐的社会环境，中国传统习俗也是为了维护家族或氏族及村落的秩序，促进和谐相处，两种思想不谋而合。因而，传统习俗中的法治理念和思维，对完善和建构法治社会，促进各民族和谐、稳定、团结发展，具有重要意义。
参考文献：
[1]周亚成.哈萨克族传统生产习俗的变迁及发展[J].中央民族大学学报，2001（4）.
[2]苏力.制度是如何形成的[M].北京：北京大学出版社，2007.
[3]苏力.变法、法治建设及其本土资源[J].中外法学，1995（5）.
[4]桑本谦.法治及其社会资源——兼评苏力“本土资源”说[J].现代法学，2006（1）.
[5]马克思恩格斯选集：第三卷[M].北京：人民出版社，1995.
[6]韩红俊.民俗习惯的司法运用机制研究[J].前沿，2010（2）.
[7]王勇.国家法和民间法的现实互动与历史变迁——中国西部司法个案的透视[J].西北师大学报：社会科学版，2002（4）.
[8]高其才.中国少数民族习惯法研究[M].北京：清华大学出版社，2003.
[9]廉睿，高鹏怀.来自民间的社会控制机制——中国“民间法”的过去、现在和未来[J].理论月刊，2016（2）.
[10]苏永生.国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合[J].法学研究，2007（6）.
[11]麻勇恒.法、习惯法与国家法——法律人类学研究的文献综述[J].贵州师范大学学报，2015（6）.
[12][美]霍贝尔.原始社会的法[M].严存生，译.北京：法律出版社，2006.
[13][德]飞拉德布鲁赫.法哲学[M].王朴，译.北京：法律出版社，2005.
[14]费孝通.生育制度[M].北京：三联书店，1985.
[15]田成有.风俗习惯实践中的价值运用[J].山东大学报，2008（1）.
关键词：习俗惯例；法律移植；本土资源；社会主义法治
中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2018）07-0115-02
全面依法治国的总目标是要建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。如何建设有中国特色的社会主义法制体系，就必须从中国的实际出发，与中国传统相结合，促进我国法律制度的健康发展，完善社会主义法制体系。
传统习俗是指人们在社会生活逐渐形成并沿袭下来的，具有稳定的社会风俗和行为风俗，且已同民族情绪和社会心理密切结合，成为自觉或不自觉的行为准则[1]。具有两个明显特征：一是社会性，它从历史遗留下来，以习俗惯例的形式对社会产生影响，潜移默化又深远持久。二是民族性，在不同民族、不同地区有独特的行为规范，去约束和管理自己的成员。久而久之，这些传统习俗被保留下来，逐渐成为非正式法律制度。
在国家法律制度日渐完善的过程中，传统习俗演化发展而成的习惯法却与国家的法律制度存在冲突，而大多数法学家认为应改造这种落后的习惯法。本文通过解读传统习俗和法律制度的关系，使之能共同建设有中国特色的社会主义法治体系，共同建设社会主义法治国家。
一、内容摘要
《制度是如何形成的》全书共三编，主要讲关注现实、反思法学及读书。第一编关注的是社会热点问题，如婚姻制度、刑事诉讼法、不动产、司法审判及审查等。通过对俗话、俗语及俗事的分析，使读者很容易地理解专业问题，且不枯燥乏味，让人百读不厌。第二编是反思法学，通过对法学以及法律问题的反思，表现了苏力对于我国法律问题的关注与重视。第三编是他的读书感悟，他通过阅读国内外的相关著作，进一步了解法律制度的形成。
关于“制度是如何形成的”，苏力谈道：“制度形成的逻辑并不是共时性的，更多的是历史性的，它的发生、形成、确立都是在历史活动中形成的。”[2]二战后，美国宪法不断被效仿，但最终都没有建立司法审查制度，不仅“走样”，且无美国权威。“有心插花花不成，无心插柳柳成荫。”法律制度有其自身的生存环境，刻意移植他国法律制度不是适宜之策。
中国的法律制度基于几千年的时间和实践。苏力认为：“中国的法治之路必须注重中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[3]但沈宗灵教授认为法律的产生和变化可分为首创与模仿。在他看来只有千分之一来自于前者[4]。因而，厘清传统资源中的习俗惯例和移植下的法律制度，对于完善社会主义法制体系，建设社会主义法治国家具有重要现实意义。
二、我国当前传统习俗和法律制度关系的现状
（一）一致性
1.价值追求具有一致性
法的价值指法律满足人类生存和需要的基本性能，即对人的有用性，这一点，不论是正式或非正式的法律制度都要遵循。恩格斯认为“社会发展早期阶段，需要用以概括每天重复的生产、分配、交换的行为规则，首先表现为习惯，后便成了法律。”[5]从习惯到习惯法再到成文法，阐释了习惯是法的源头，在价值追求上具有一致性。
2.目的具有一致性
习俗是人类生活中最早的一种社会行为规范，上至老人，下至小孩，无不受其熏陶和影响，并自觉或不自觉地遵从。法律制度具有强制性的行为规范，通过各类条文细则对社会生活中人们具体的行为方式给予普遍约束，并对违反行为予以惩罚，以权威来维护社会安定团结。二者具有共同的目的，都在不同程度上维护了本地区的生活秩序，更好地管理本地区事务。
3.解决方式具有一致性
传统习俗和法律制度都重视调解，尽可能地降低交易成本，维护社会安定团结。传统习俗的调解主要体现在农村和少数民族地区，由当地有威望、有能力、做事公允的长辈、知识分子等有话语权的人组成评议组，按乡风民俗私下调解，使事件和平解决。法律制度的解决方式也以调节为主，如《制度是如何形成的》中的金桂兰法官，她审理的案件90%都是通过调节解决，且无一起重审改判案件，无一起上诉缠诉案件，不仅解决了法律耗时昂贵的缺点，还缓解了法院人才缺失问题。
（二）冲突性
1.法律制度的统一性和习俗惯例的特殊性
三里不同风，十里不同俗。习俗惯例有极大的地域限制，传承下来的民俗习惯具有浓厚的家族、乡土社会性，由于习俗差异，便会出现同案不同判现象。我国当前的司法制度以罗马法为基础与权利本位相配套，强调立法与执法的统一性，本质上与习俗惯例相排斥。在司法过程国家法与习惯法冲突，一面是根深蒂固的习俗惯例，一面是法律的普遍规则，判决使法官陷入两难[6]。
2.法律制度的强控性与习俗惯例的自治性
《秋菊打官司》就是以艺术来挖掘国家法在现代化法治建设中的困境[7]。法律的强控性结果与秋菊所想得到的说法（她想要的可能只是村干部的道歉和相关费用的赔偿）并不契合，还置她于尴尬的境地，使她觉得法律制裁让自己理亏，而这种结果在乡土社会并不罕见。
3.法律制度的程序性与习俗惯例的松散性
法律制度的设立越来越成为一种单纯的国家行为，非国家的组织、团体不得染指法律的制定，具有严格的程序和标准。正因如此，无法满足人们对案件快速解决的需求。此时，没有严格诉讼和审判程序的习俗惯例，以低廉高效的优势获得了大众的接受。不少地区在发生纠纷时，往往更倾向习惯法解决问题，而将国家法予以置换或规避[8]。 三、传统习俗与法律制度的融合
传统习俗不总是与“落后”联系在一起，相反它贴近民生，了解当地风俗，反而让人更容易接受。本土资源构建法治社会已成为基本共识，创新融合传统习俗与法律制度，显得极为重要[9]。
（一）遵循调适基本原则
不能用传统习俗否定法律制度，也不能用法律制度否定传统习俗。习俗主要用于民事范畴，为案件提供具体的解决方法；法律主要用于刑事范畴，为案件提供条文规则。因而在创新融合时，要遵循既尊重“传统习俗”的既有价值，也要维护国家法制统一的调适原则[10]。
我们应清醒地认识到传统习俗与法律制度的目的及价值是一致的，都是维护社会秩序，健全国家法治。对“法律制度”的排斥会破坏国家法制的统一，过分强调“习俗”价值，则可能导致“城乡两立”[11]。因此，在现代化进程中对“习俗”与“法制”的关系进行调适，必须在法律制度合理的大前提下，适当肯定习俗价值，以致不破坏法制的统一。
（二）以调解为主，共同治理
美国学者霍贝尔指出：“法律作为规范，是来保持法律制度与建立在其中的社会文化的一致。”[12]德国法学家拉德布鲁赫指出，“习俗把约束外部内部的双重效力统一了起来，因而才比法律更有威力”[13]。由此可见，法律都是社会文化的产物，只能从相应的文化传统中得到合理解释。
调解便是社会沿承下来的解决方式。在社会转型的今天，“国家法”具有一定的现实滞后性，程序复杂、费用高昂，不为广泛运用。很大程度上需要“民间法”来进行调节和规范，以填补空白。要将“送法下乡，在乡土社会构建法律机制”和“借调予法，在法治社会构建调解机制”相结合，共同推进无讼社会的发展。
（三）对本土资源，批判借鉴
传统习俗随着社会的发展变迁，存在不符合新时代发展要求的惯例，如离婚制度，专权离婚制度以及限制離婚甚至禁止离婚，都认为不离婚是对妇女的一种保护，显然是不明智的。再如生育制度，从单系抚育到双系抚育，从女子无才便是德到男女平等，都是对错误传统习俗的改造[14]。因此，在坚持本土资源的同时，一定要区分本土资源的可利用性，使本土资源在法律制度无法有效覆盖的领域，发挥其特殊效用，更好地与法律制度融合，促进法治社会的建设[15]。
四、结语
中国传统习俗以儒家文化为根基，包含尊师重教、抑恶扬善、以孝为先、尊老爱幼、礼义廉耻、保护环境等丰富内涵，为法治社会建设提供了资源。从英国、日本等国的法制建设也可以看出尊重这些习俗惯例可以使法制改革变得更加平稳，有利于克服已有法律制度的僵化和滞后。法治社会的今天，是为了给人民提供和谐的社会环境，中国传统习俗也是为了维护家族或氏族及村落的秩序，促进和谐相处，两种思想不谋而合。因而，传统习俗中的法治理念和思维，对完善和建构法治社会，促进各民族和谐、稳定、团结发展，具有重要意义。
参考文献：
[1]周亚成.哈萨克族传统生产习俗的变迁及发展[J].中央民族大学学报，2001（4）.
[2]苏力.制度是如何形成的[M].北京：北京大学出版社，2007.
[3]苏力.变法、法治建设及其本土资源[J].中外法学，1995（5）.
[4]桑本谦.法治及其社会资源——兼评苏力“本土资源”说[J].现代法学，2006（1）.
[5]马克思恩格斯选集：第三卷[M].北京：人民出版社，1995.
[6]韩红俊.民俗习惯的司法运用机制研究[J].前沿，2010（2）.
[7]王勇.国家法和民间法的现实互动与历史变迁——中国西部司法个案的透视[J].西北师大学报：社会科学版，2002（4）.
[8]高其才.中国少数民族习惯法研究[M].北京：清华大学出版社，2003.
[9]廉睿，高鹏怀.来自民间的社会控制机制——中国“民间法”的过去、现在和未来[J].理论月刊，2016（2）.
[10]苏永生.国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合[J].法学研究，2007（6）.
[11]麻勇恒.法、习惯法与国家法——法律人类学研究的文献综述[J].贵州师范大学学报，2015（6）.
[12][美]霍贝尔.原始社会的法[M].严存生，译.北京：法律出版社，2006.
[13][德]飞拉德布鲁赫.法哲学[M].王朴，译.北京：法律出版社，2005.
[14]费孝通.生育制度[M].北京：三联书店，1985.
[15]田成有.风俗习惯实践中的价值运用[J].山东大学报，2008（1）.