论文部分内容阅读
司法解释虽带来新的分歧，但至少将过去惩治贪污、贿赂犯罪的司法实践经验总结提炼，其革新旧式框架的实际影响如何，尚待相关裁判例证。
5月8日9时，天津大礼堂迎来400人参与的大型讲座。开场半小时前，会场已经坐满人，主办方又在后排临时加了100个座位，很快也座无虚席。500余名包括法官、检察官、律师、学者在内的法律人汇聚一堂共听一个专题讲座，这并不多见。
吸引他们的，是此次天津律师协会联合北京律师协会组织的“两高贪污贿赂案件司法解释专题讲座”（下称“专题讲座”）。身处一线的法务工作者，亟须学习适应最新司法解释带来的改变，以便实操办案中“不跑偏”。
今年4月18日，最高法院和最高检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。这一自刑法修正案（九）（下称刑九）通过后就被法律界翘首以盼的司法解释终于落地。
半年前，2015年11月，刑九正式实施。其中关于贪污、贿赂犯罪取消了原来规定具体数额的立法方法，代之以“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，以及“较重情节”“严重情节”“特别严重情节”。
取消“具体数额”后，各地法院对于何谓“数额巨大”等把握不一，而司法解释未能及时跟上，诸多受访对象称，全国法院大部分贪污、受贿案件被积压，未能及时判决。
此次司法解释上调了定罪数额，看似对贪污、贿赂罪略有放宽，但实则更严。对过去受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”进行了虚化，以期打击感情投资、事后感谢等现象——这显然是对贪贿犯罪从严打击的体现。
同时，此次司法解释中的一些规定也需要进一步讨论厘清。例如，司法解释延续了刑九对行贿罪加强打击力度的精神，但具体适用时可能出现同一案件中受贿者免于刑罚，而行贿者却被追究刑责的情况。
此次司法解释虽带来新的分歧，但至少将过去惩治贪污、贿赂犯罪的司法实践经验总结提炼，不过，其革新旧式框架的实际影响如何，有待相关裁判例证。
定罪数额的调整无疑是此次解释的重中之重。
对比1997年刑法规定贪贿金额5000元、5万元和10万元的三个档次，司法解释分别上调为3万元、20万元和300万元。
数额的调整源于20年来社会和经济发展带来的改变。随着现实中贪贿金额的水涨船高，与当时法律规定的数额已经完全不相符。
天津市检察院第一分院研究室主任刘津慧表示，如今在实践中，“有个别地方两三万元都不立案，因为他们觉得数额太小，受贿二三十万元并不少见”。
法定数额太低所带来的另一个问题是，随着贪贿数额的不断攀升，相应刑罚不断“贬值”。
原刑法规定，受贿10万元以上，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
由于“10万元以上处刑10年以上”是硬性条件，这导致受贿十几万元、几十万元、百万元乃至千万元的罪犯之间，在量刑上可能无法拉开差距。
实践中，贪贿数额的比例与所处刑罚的比例并不相协调，数额巨大的贪贿犯罪轻刑化案例不断。
例如，去年宣判的李春城、蒋洁敏等人受贿数额皆在千万元级别，因有立功退赃等从轻处罚的情节，量刑都在15年以下。
正因上述弊端，在2010年刑法修正案（八）起草时上调数额的观点就已经被提出。
“专题讲座”上，中国法学会刑法学研究会副会长、北京大学法学院教授陈兴良称，当时有关部门考虑到这个问题比较敏感，尤其是反腐倡廉的背景下，贪污、受贿罪的数额标准实际上关系到对贪污、受贿罪惩治力度的调整。因此，立法机关采用了一种比较审慎的态度，在刑法修正案（八）的时候没有对这个问题作出具体修改。
变动发生在刑九上，把固定的贪腐金额变成一个弹性的表述“数额较大”、“数额巨大”等，再辅以司法解释对定罪量刑的数额加以明确，如此利于法律的稳定。
不过，这一实行了20多年的标准如何调整，初时也面临不同意见。
此次司法解释上调了定罪数额，看似对贪污、贿赂罪略有放宽，但实则更严。
据陈兴良介绍，有的意见认为，应该一步到位地将贪污、受贿罪的定罪数额提高到5万元，对于不满5万元的，只有情节较重的，才追究刑事责任。没有达到情节较重程度的，可以进行党纪政纪处分;另一方的意见则认为，贪污、受贿罪的定罪数额关系到惩治腐败犯罪的力度，存在社会公众的接受程度问题，还要考虑与其他财产犯罪的衔接，应当先做较小幅度的调整，在将来条件具备以后，再通过司法解释的方法进行调整。
第二种观点最终获得更多支持。司法解释在上调数额之余，又规定贪污、受贿罪“1万元以上不满3万元”、“但有其他较为严重情节的”也可以追究刑事责任。如此在实质上，与原来2000元-5000元的最低档数额标准缩小了差距。
中国政法大学教授阮齐林表示，据他所知，司法解释最终数额设定在3万元、20万元、300万元，是有关部门对过去十年的贪贿案件不同数额统计比例之后的结果。
数额上调看似是某种程度上放宽了贪贿行为的惩罚标准，但中国青年政治学院副校长林维并不这么认为。此次司法解释的一大特色是改变单纯“计赃论罚”的做法，代之以“数额+情节”的规定，突出数额之外其他情节在定罪量刑中的作用。林维表示，表面上3万元以下不入罪，但其实是，由于有“情节”的规定，情节严重的1万元以上就能入罪。而事实上，1万元以上的数额在一些经济发达地区此前的司法实践中是不入罪的，不会被处理。林维认为，从这个角度来看，司法解释对贪贿罪实际是从严了。 此外，刘津慧表示，在司法实践中，检察机关收到很多贪污、贿赂案件线索仅涉及一两万元，但深入调查能查出几十万、上百万元。她的疑惑是，按照司法解释如今的数额标准，这些线索并不足以立案，此类情况未来如何操作尚不明确。
根据刑法第385条的规定，受贿罪的构成要件之一是“为他人谋取利益”。
多年来一直有观点认为，在权钱交易越来越多样化和隐蔽化的当下，这一规定为查处和追究许多腐败交易设置了障碍。也因此多年来无论在法学理论还是司法实务中，“为他人谋取利益”这一犯罪要件被不断虚化。
司法解释明确，承诺为他人谋取利益，明知他人有具体请托事项，以及履职时未被请托但事后基于该履职事由收受他人财物等情形，都属于“为他人谋取利益”的具体表现形式。
其中“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”在过去实践中并不明确。阮齐林表示，过去在判例上，这类情况也可以认定为犯罪，但是裁决左右摇摆。他表示，过去在办理贿赂案件中有解释，即在职期间为他人谋利，离职以后收受他人财物，一是在位期间有共谋，离职以后实际收受财物，这才认为是“收受”;但没有共谋情况下，仅仅是有关当事人出于感谢给予财物的，这种情况下到底该不该认定为受贿罪，虽然有判例但无立法明确。
司法解释还规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
这一条款的规定，则不论是否存在请托事项，上述情况只要满足数额就被认为受贿。
阮齐林介绍，这种情况往往以人情往来的名义展开，进行感情投资。他表示，“当时起草刑九的时候也想做一个礼金方面的规定，明确写入受贿的认定范围，但大家觉得这是共识，不用规定，所以用司法解释解决了。”
这部分的修改或许是刑辩律师们不愿看到的。大成律师事务所刑事部主任赵运恒表示，从今后的辩护实践来看，司法解释对贪贿罪的从严认定一定程度上压缩了律师的辩护空间。司法解释不仅对“为他人谋取利益”作出扩张性解释，上下级和具有行政管理关系人之间的规定还直接取消了“为他人谋取利益”的要求。不论司法解释的出发点如何，多少都突破了现有法律。
此外，关于由特定关系人收受贿赂的认定，根据两高2007年发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，国家工作人员利用职务便利为请托人谋利益，授意请托人将财物给予特定关系人的，以受贿论。但司法解释规定“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员有受贿的故意”，构成受贿罪。
这意味着，“授意与否”不再重要，而这在过去实践中往往是被告自我辩护的理由。即使是客观上的原因不能退还，恐怕也难逃其责。这一规定显然顺应反腐大潮下所提出的“领导干部管好身边人”的要求。
“专题讲座”的组织者、北京律协副会长刘卫东表达了类似的观点，他认为随着司法解释对受贿罪的从严规定，过去不认为是犯罪或是有争议的部分，司法解释都明确规定为犯罪，刑辩律师需要及时调整自己的辩护习惯，寻找新的辩护思路。
从刑九到司法解释，行贿罪都面临被从严打击的局面。
旧法规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。这也使得在过去贪贿案件的查办中存在大量类“辩诉交易”，即行贿人向办案机关交代案情线索，来换取定罪免处或直接免于起诉的对待。
此外，由于权钱交易的隐蔽性，贪贿案件查办和审理中大量依赖行贿人的口供作为言词证据，这也使得行贿人能够有筹码与办案机关进行交易。
刑九将前述条文改为：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
可以看出，过去对行贿罪宽大处理的做法收紧。早在去年刑九颁布实施之前，有关部门对行贿的口风已经有所改变，两高相关负责人多次表态要改变实践中“重受贿轻行贿”的现象，严惩行贿犯罪。
随着刑九出台，过去对行贿罪“基本不追究”变为“基本都追究”。
对于刑九的从宽处罚的条件情节，司法解释明确只有可能判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪才属于较轻犯罪，可能判处10年有期徒刑以上刑罚，或者案件在本省、自治区、直辖市抑或全国范围内有较大影响的案件才属于重大案件。
法规的收紧，也会影响到行贿人与办案机关合作的意愿。全国人大法律委员会委员、清华大学教授周光权在“专题讲座”上表示，未来查办行贿案仍然应该尽量给行贿人“出路”。他认为，行贿人交代的事实不属于重大案件的线索，但是司法机关根据这些线索破了其他案件，那么行贿人也属于对侦破重大案件起关键作用。此外，他表示对于犯罪较轻、可以判处3年以下的要尽量判缓刑。
北京炜衡律师事务所高级合伙人杨航远认为，司法解释仍然鼓励犯罪嫌疑人与司法机关相博弈。
杨航运建议，只要规定行贿人在受贿人之前供述，或者受贿人在行贿人之前供述，先供述一方获得从轻或者减轻处罚、免除处罚，后供述一方则会受到严厉惩罚即可，让博弈在行贿人和受贿人之间充分酝酿不信任，就可以有效地防范犯罪的发生。
值得一提的是，依照司法解释的规定，未来有可能出现在同一个案件中只能查办行贿人，却无法查办受贿人的情况。
周光权表示，司法解释对受贿罪和行贿罪的数额定罪相同，依照“数额+情节”定罪量刑的要求，行贿罪1万元至3万元有特殊情节的要追究刑责，而受贿人这一区间如无特殊情节则可以不予立案。
此种情况下，只存在行贿罪却没有受贿罪并不符合法理。这在未来实践中如何把握尚需两高再行论证。
5月8日9时，天津大礼堂迎来400人参与的大型讲座。开场半小时前，会场已经坐满人，主办方又在后排临时加了100个座位，很快也座无虚席。500余名包括法官、检察官、律师、学者在内的法律人汇聚一堂共听一个专题讲座，这并不多见。
吸引他们的，是此次天津律师协会联合北京律师协会组织的“两高贪污贿赂案件司法解释专题讲座”（下称“专题讲座”）。身处一线的法务工作者，亟须学习适应最新司法解释带来的改变，以便实操办案中“不跑偏”。
今年4月18日，最高法院和最高检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。这一自刑法修正案（九）（下称刑九）通过后就被法律界翘首以盼的司法解释终于落地。
半年前，2015年11月，刑九正式实施。其中关于贪污、贿赂犯罪取消了原来规定具体数额的立法方法，代之以“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，以及“较重情节”“严重情节”“特别严重情节”。
取消“具体数额”后，各地法院对于何谓“数额巨大”等把握不一，而司法解释未能及时跟上，诸多受访对象称，全国法院大部分贪污、受贿案件被积压，未能及时判决。
此次司法解释上调了定罪数额，看似对贪污、贿赂罪略有放宽，但实则更严。对过去受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”进行了虚化，以期打击感情投资、事后感谢等现象——这显然是对贪贿犯罪从严打击的体现。
同时，此次司法解释中的一些规定也需要进一步讨论厘清。例如，司法解释延续了刑九对行贿罪加强打击力度的精神，但具体适用时可能出现同一案件中受贿者免于刑罚，而行贿者却被追究刑责的情况。
此次司法解释虽带来新的分歧，但至少将过去惩治贪污、贿赂犯罪的司法实践经验总结提炼，不过，其革新旧式框架的实际影响如何，有待相关裁判例证。
看似从宽实则从严
定罪数额的调整无疑是此次解释的重中之重。
对比1997年刑法规定贪贿金额5000元、5万元和10万元的三个档次，司法解释分别上调为3万元、20万元和300万元。
数额的调整源于20年来社会和经济发展带来的改变。随着现实中贪贿金额的水涨船高，与当时法律规定的数额已经完全不相符。
天津市检察院第一分院研究室主任刘津慧表示，如今在实践中，“有个别地方两三万元都不立案，因为他们觉得数额太小，受贿二三十万元并不少见”。
法定数额太低所带来的另一个问题是，随着贪贿数额的不断攀升，相应刑罚不断“贬值”。
原刑法规定，受贿10万元以上，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
由于“10万元以上处刑10年以上”是硬性条件，这导致受贿十几万元、几十万元、百万元乃至千万元的罪犯之间，在量刑上可能无法拉开差距。
实践中，贪贿数额的比例与所处刑罚的比例并不相协调，数额巨大的贪贿犯罪轻刑化案例不断。
例如，去年宣判的李春城、蒋洁敏等人受贿数额皆在千万元级别，因有立功退赃等从轻处罚的情节，量刑都在15年以下。
正因上述弊端，在2010年刑法修正案（八）起草时上调数额的观点就已经被提出。
“专题讲座”上，中国法学会刑法学研究会副会长、北京大学法学院教授陈兴良称，当时有关部门考虑到这个问题比较敏感，尤其是反腐倡廉的背景下，贪污、受贿罪的数额标准实际上关系到对贪污、受贿罪惩治力度的调整。因此，立法机关采用了一种比较审慎的态度，在刑法修正案（八）的时候没有对这个问题作出具体修改。
变动发生在刑九上，把固定的贪腐金额变成一个弹性的表述“数额较大”、“数额巨大”等，再辅以司法解释对定罪量刑的数额加以明确，如此利于法律的稳定。
不过，这一实行了20多年的标准如何调整，初时也面临不同意见。
据陈兴良介绍，有的意见认为，应该一步到位地将贪污、受贿罪的定罪数额提高到5万元，对于不满5万元的，只有情节较重的，才追究刑事责任。没有达到情节较重程度的，可以进行党纪政纪处分;另一方的意见则认为，贪污、受贿罪的定罪数额关系到惩治腐败犯罪的力度，存在社会公众的接受程度问题，还要考虑与其他财产犯罪的衔接，应当先做较小幅度的调整，在将来条件具备以后，再通过司法解释的方法进行调整。
第二种观点最终获得更多支持。司法解释在上调数额之余，又规定贪污、受贿罪“1万元以上不满3万元”、“但有其他较为严重情节的”也可以追究刑事责任。如此在实质上，与原来2000元-5000元的最低档数额标准缩小了差距。
中国政法大学教授阮齐林表示，据他所知，司法解释最终数额设定在3万元、20万元、300万元，是有关部门对过去十年的贪贿案件不同数额统计比例之后的结果。
数额上调看似是某种程度上放宽了贪贿行为的惩罚标准，但中国青年政治学院副校长林维并不这么认为。此次司法解释的一大特色是改变单纯“计赃论罚”的做法，代之以“数额+情节”的规定，突出数额之外其他情节在定罪量刑中的作用。林维表示，表面上3万元以下不入罪，但其实是，由于有“情节”的规定，情节严重的1万元以上就能入罪。而事实上，1万元以上的数额在一些经济发达地区此前的司法实践中是不入罪的，不会被处理。林维认为，从这个角度来看，司法解释对贪贿罪实际是从严了。 此外，刘津慧表示，在司法实践中，检察机关收到很多贪污、贿赂案件线索仅涉及一两万元，但深入调查能查出几十万、上百万元。她的疑惑是，按照司法解释如今的数额标准，这些线索并不足以立案，此类情况未来如何操作尚不明确。
虚化“为他人谋取利益”
根据刑法第385条的规定，受贿罪的构成要件之一是“为他人谋取利益”。
多年来一直有观点认为，在权钱交易越来越多样化和隐蔽化的当下，这一规定为查处和追究许多腐败交易设置了障碍。也因此多年来无论在法学理论还是司法实务中，“为他人谋取利益”这一犯罪要件被不断虚化。
司法解释明确，承诺为他人谋取利益，明知他人有具体请托事项，以及履职时未被请托但事后基于该履职事由收受他人财物等情形，都属于“为他人谋取利益”的具体表现形式。
其中“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”在过去实践中并不明确。阮齐林表示，过去在判例上，这类情况也可以认定为犯罪，但是裁决左右摇摆。他表示，过去在办理贿赂案件中有解释，即在职期间为他人谋利，离职以后收受他人财物，一是在位期间有共谋，离职以后实际收受财物，这才认为是“收受”;但没有共谋情况下，仅仅是有关当事人出于感谢给予财物的，这种情况下到底该不该认定为受贿罪，虽然有判例但无立法明确。
司法解释还规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
这一条款的规定，则不论是否存在请托事项，上述情况只要满足数额就被认为受贿。
阮齐林介绍，这种情况往往以人情往来的名义展开，进行感情投资。他表示，“当时起草刑九的时候也想做一个礼金方面的规定，明确写入受贿的认定范围，但大家觉得这是共识，不用规定，所以用司法解释解决了。”
这部分的修改或许是刑辩律师们不愿看到的。大成律师事务所刑事部主任赵运恒表示，从今后的辩护实践来看，司法解释对贪贿罪的从严认定一定程度上压缩了律师的辩护空间。司法解释不仅对“为他人谋取利益”作出扩张性解释，上下级和具有行政管理关系人之间的规定还直接取消了“为他人谋取利益”的要求。不论司法解释的出发点如何，多少都突破了现有法律。
此外，关于由特定关系人收受贿赂的认定，根据两高2007年发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，国家工作人员利用职务便利为请托人谋利益，授意请托人将财物给予特定关系人的，以受贿论。但司法解释规定“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员有受贿的故意”，构成受贿罪。
这意味着，“授意与否”不再重要，而这在过去实践中往往是被告自我辩护的理由。即使是客观上的原因不能退还，恐怕也难逃其责。这一规定显然顺应反腐大潮下所提出的“领导干部管好身边人”的要求。
“专题讲座”的组织者、北京律协副会长刘卫东表达了类似的观点，他认为随着司法解释对受贿罪的从严规定，过去不认为是犯罪或是有争议的部分，司法解释都明确规定为犯罪，刑辩律师需要及时调整自己的辩护习惯，寻找新的辩护思路。
从严打击行贿
从刑九到司法解释，行贿罪都面临被从严打击的局面。
旧法规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。这也使得在过去贪贿案件的查办中存在大量类“辩诉交易”，即行贿人向办案机关交代案情线索，来换取定罪免处或直接免于起诉的对待。
此外，由于权钱交易的隐蔽性，贪贿案件查办和审理中大量依赖行贿人的口供作为言词证据，这也使得行贿人能够有筹码与办案机关进行交易。
刑九将前述条文改为：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
可以看出，过去对行贿罪宽大处理的做法收紧。早在去年刑九颁布实施之前，有关部门对行贿的口风已经有所改变，两高相关负责人多次表态要改变实践中“重受贿轻行贿”的现象，严惩行贿犯罪。
随着刑九出台，过去对行贿罪“基本不追究”变为“基本都追究”。
对于刑九的从宽处罚的条件情节，司法解释明确只有可能判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪才属于较轻犯罪，可能判处10年有期徒刑以上刑罚，或者案件在本省、自治区、直辖市抑或全国范围内有较大影响的案件才属于重大案件。
法规的收紧，也会影响到行贿人与办案机关合作的意愿。全国人大法律委员会委员、清华大学教授周光权在“专题讲座”上表示，未来查办行贿案仍然应该尽量给行贿人“出路”。他认为，行贿人交代的事实不属于重大案件的线索，但是司法机关根据这些线索破了其他案件，那么行贿人也属于对侦破重大案件起关键作用。此外，他表示对于犯罪较轻、可以判处3年以下的要尽量判缓刑。
北京炜衡律师事务所高级合伙人杨航远认为，司法解释仍然鼓励犯罪嫌疑人与司法机关相博弈。
杨航运建议，只要规定行贿人在受贿人之前供述，或者受贿人在行贿人之前供述，先供述一方获得从轻或者减轻处罚、免除处罚，后供述一方则会受到严厉惩罚即可，让博弈在行贿人和受贿人之间充分酝酿不信任，就可以有效地防范犯罪的发生。
值得一提的是，依照司法解释的规定，未来有可能出现在同一个案件中只能查办行贿人，却无法查办受贿人的情况。
周光权表示，司法解释对受贿罪和行贿罪的数额定罪相同，依照“数额+情节”定罪量刑的要求，行贿罪1万元至3万元有特殊情节的要追究刑责，而受贿人这一区间如无特殊情节则可以不予立案。
此种情况下，只存在行贿罪却没有受贿罪并不符合法理。这在未来实践中如何把握尚需两高再行论证。