自救行为论

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自从原始社会以来,人类就有着权利观念,确切地怀着权利情感,并一直在为权利而斗争着。人类的防卫本能根深蒂固,因此,对于自己权利领域内的侵害,对它的防卫或者恢复是人类社会生活上必然的欲求。在没有确立统治权的社会中,为了防卫、恢复权利侵害,只有各自的武力行使才是唯一的手段,也可以说它是实现正义、解决纠纷,维持社会秩序的唯一方法,是堂堂正正的合法行为。在其根本处存在很多基本问题,如人类的生存权、权利的本质、法律与权利、个别与整体、斗争理论等法律乃至哲学的基本问题,但很难把这些问题讲明白。一直以来,刑法学家认为紧急状态是法律的小宇宙,自救行为就更小,但是通过对自救行为的追究,就可以接近法律乃至人类的本质,笔者也认为如此,所以对此引起了无尽的兴趣。  从最原始的血的复仇阶段开始,通过人类的睿智和长年的毅力和努力,自救行为大致历经公认时代、限制时代和禁止时代几个阶段的嬗变,到达了所谓的诉讼时代或者说公力救济时代的现代。那么,在统治权被确立、权利得到尊重、诉讼制度高度发达的今天,自救行为是否就变得没有必要?答案显然是否定的,无论诉讼制度如何发达,为了完善个人权利的救济,必然存在认可自救行为这一紧急情况,所以,自救行为仍然与公救行为共同生存着。  第一章从法思想之嬗变过程来加以考察自救行为。当论及自救行为之违法阻却时,并非仅止于自然法之见解,其理论根据因历史背景、文化思想及各国国情之差异,而有种种论述以及其他规定。所以,要想理解其理论根据,不溯古探究其思想渊源及历史演进,实无法理解其中原理。关于自救行为之思想渊源及早期发展,可从印度法、希腊法、罗马法、教会法、日耳曼法以及中世纪德国法之思想窥其一斑。在十二表法中,就可以追寻到由自救向诉讼的秩序发展足迹,同时也能够清楚的看到,十二表法对部分自救行为明确进行认可。集团利益的冲突导致自救行为逐渐走进限制时代,赎罪金是限制自救行为的时代产物,国家的诞生为自救行为提供了公力保障,并努力进入了自救行为的禁止时代,但现代社会是处于一种自救行为与公救行为共存的时代。  第二章从自救行为之价值取向进行考察。目前的通说观点认为,自由、秩序和正义属于法的基本价值,但不仅限于这三种价值。本文认为,自救行为之价值包含正价值和负价值。正价值包括:秩序、正义、效率和自由,其中秩序是自救行为的基础价值;正义是自救行为的核心价值;效率是自救行为的直接价值;自由是自救行为的终极价值。自救行为的负价值主要是,容易使人类走向野蛮、产生暴力;因缺乏程序正义和理性,容易破坏法的安全。自救行为诸价值之间难免会发生冲突,所以必须要对诸价值进行平衡,主要是正确处理好个人自由和社会秩序、以及效率与正义发生冲突时的关系。  第三章是对自救行为法哲学基础进行研究。主要从伦理和法理两大部分来分析。中国古代法律传统素以“伦理法”著称,法律一旦违背了人们最基本的感情利益、价值观念,则必然会受到人们的抵制和规避,导致法律流于形式。在刑法理论中,存在社会伦理主义与法益保护主义之争,前者认为刑法的机能在于通过对法益的保护来维持社会伦理,犯罪的本质是违反社会伦理规范;后者认为犯罪的本质是对法益的侵害和威胁,最后还是折衷说——社会相当性说成为刑法学界的通说观点。法情感和法律信仰是影响自救行为的两大主要伦理因素。法律不是单纯的武力,而是拥有高度理念的武力,为了实现该理念而变得妥当。尽管拥有该理念,但作为法律妥当的根据,还是需要一种武力,一种中性意义上的武力。本文认为,国家万能主义只是一种理想主义,它并没有想象中那么奏效。刑罚与私罚是公与私的对立,后者是当今法治社会所极力禁止的。通过对自然法学派之救济观、自救权与请求权进行研究,并对自救行为之根据进行探究,认为,自救权并非是国家的授权,自救权即使说是“应得权利”或者“请求权”,但是很多情况是对过去侵害的恢复请求权。  第四章是对自救行为在刑法体系中的地位进行分析。分析研究自救行为在刑法体系中的地位,有助于进一步理解自救行为。违法阻却事由分为法定违法阻却事由和法外违法阻却事由,在刑法犯罪论体系中,一般是将正当防卫、紧急避险作为法定的违法阻却事由来规定,将自救行为等作为法外违法阻却事由来处理。本章通过对违法与不法、主观违法性和客观违法性、形式违法性与实质违法性、违法阻却事由、超法规违法性阻却事由的性质等传统刑法理论以及自救行为在诸理论中的地位进行分析。认为,作为法外违法阻却事由的自救行为在刑法体系中应该有它应有的地位,并厘清了与犯罪构成要件以及超法规的责任阻却事由的关系。  第五章是研究自救行为的成立要件。即使自救行为是紧急行为的一种,但是因为有不同于正当防卫和紧急避险的特殊性,正是充分考虑到这一点,所以有必要设定自救行为的要件。自救行为主要包括以下几个要件:一是不法侵害的客观存在,不法侵害是指违反法律的规定,实质上危害社会的行为。这里的“不法”是指行为为法律所禁止的,包括违反刑事法律规范在内的一切法律规范及由这些法律规范所建立的法律秩序,至少存在与正当防卫和紧急避险程度相当的不法侵害,不能只仅仅包括犯罪行为,如果对自救权利人要求过于苛刻,不利于自救权的行使。因此,不法侵害应既包括犯罪行为,也包括一般的违法行为。二是时空的紧急性,对于正当防卫,要求是正在进行的不法侵害,而对于自救行为,不问是刚过或业已经过一段时间,是要求发生在犯罪行为结束后,所以和正当防卫、紧急避险的区别关键也就在这里。不法侵害是现实的,来不及求国家官署救护,不及时实行自救则不能使自己的权利成为现实或权利不能完全实现;或者如不及时实行自救,将会使实现此项权利的难度增大。在无暇得到政府救济的情况下,无法或很难实现权利时通过自身力量进行相应的救济。三是要有自救行为的意思表示。是否有自救的意思属于主观要素,关于这一点,不应该认可偶然自救行为形式下的违法性阻却,从这个立场出发,为了正当化自救行为,还是有必要把自救行为的意思表示作为成立要件。四是程度上的相当性,自救行为中,手段的妥当性是非常必要的。妥当性的判断应当依据是否违反公序良俗。五是自救行为之主体和对象的限制。有权行使自救权的主体原则上应该只包括本人,为他人请求权的救济行为一般是不被允许的,但是某些情形下还是允许他人自救,诸如基于委托、监护或者共有关系等。本章最后还对事后处置行为是否必要(即行为人采取自救行为后,是否应及时申请国家机关予以处置?)以及契约可否排除自救行为这两个问题进行分析。  第六章围绕着自救行为之判例与学说进行展开。通过对大陆法系和英美法系的一些典型案例进行分析,发现,作为大陆法系的一大代表日本国,其判例对自救行为的态度从战前到战后在逐渐变化,不同时代和不同级别的法院所持的态度不一样,大审院、最高裁判所和地方审判分别代表不同的观点和导向,大审院、最高裁判所的判例都是否定自救行为,但在下级审的判例中,却承认自救行为,可见,日本判例对于自救行为的态度一般非常消极,表现极为慎重。英美法系判例中也有禁止自救行为和允许自救行为的判例,主要是认定的程度不一。  针对自救行为,目前存在否定说与肯定说两种截然相反的对立观点。自救行为否定说主要理由是:(1)自救行为违背罪刑法定原则;(2)将正当防卫扩大就足矣;(3)既然是对过去权利的侵害就没有必要自救;(4)将自救行为吸纳到紧急避险当中去等。自救行为肯定说主要包括:正当行为说、紧急行为说和代替公共机关行为说。  本章最后对两种观点进行评介,对自救行为否定说进行批判,同时对自救行为肯定说的观点进行扬弃和补充。  第七章是对自救行为的相关问题进行辨析。错误自救行为主要包括:误想自救行为、过剩自救行为和误想过剩自救行为。和自救行为最难区别的是正当防卫,所以本章以自救行为与正当防卫的区别为重点进行论述。认为区别自救行为与正当防卫,关键问题是对法益的侵害是正在进行还是已经终结。犯罪行为达到既遂,侵害也就终了,其后就不存在正当防卫的余地,把既遂时期与作为正当防卫要件的侵害的急迫性的终了时期看成同一时点,就以此为界限,不应该存在不同的犯罪有不同的界限。同时也将自救行为与紧急避险、被害人承诺、扭送(临时羁押)等其他违法阻却事由进行区别,以更好的甄别自救行为与其他违法阻却事由行为。  文章最后对古今中外刑法和民法领域中的自救行为立法例进行分析,并对立法化之论争进行比较和评介,对自救行为之立法提出自己的构想。认为,要想将自救行为从“法外”的违法阻却事由成为“法定”的违法阻却事由,将自救行为写进法律,应该将自救行为置于刑法关于“正当化事由”一章当中,法条的安排方式是紧接着正当防卫和紧急避险之后,单独设立一条。但是,基于我国民法典草案正在酝酿,专家意见稿中已明确将自助行为规定为权利救济的一种,刑法学界也可以先观望,然后再考虑是否需要修改刑法以及怎样修改刑法,这也是一种比较稳妥的选择。
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