论防卫过当判定之新视角

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面对不法侵害,公民在紧急情况下使用自力救济的方式与侵害行为作斗争,这是法律授予公民的合法自卫权利,亦是“正不必向不正让步”的朴素正义价值观的体现,这就是正当防卫制度。而正当防卫机制中,如何判定在防卫过程中是否成立防卫过当,何种场合下才构成过当情节,长久以来这些问题一直未统一观点,而是广泛存有分歧,甚至出现了理论界观点与实务审判中观点背道而驰的种种争议现象。近年来,一批涉及防卫过当判定的热议案件再次引发公众与舆论的关注,将防卫过当的判定难题再次带回公众视野之内。因此,正确判断过当情节是否构成,剖析正当防卫与防卫过当的划分界限,是迫切和必要的。本文从四个角度来探讨防卫过当的判定问题,前两部分各自从防卫过当的客观层面与主观层面分析判定防卫过当,从客观到主观,从不法到有责,从行为到罪过,在结合主客观相统一的角度探讨防卫过当的基本判断标准。第三及第四部分则分别解读了在《刑法》第20条第3款规定的场合下与防卫行为与紧急避险的竞合的场合下,如何判断过当情节。第一部分以行为过当为逻辑起点,以防卫行为实施时,该行为是否超出一般人的预见可能性为行为过当的判断标准,即侵害行为程度与防卫行为限度是相关联的,而因为相关联,所以一般人对这种关联程度有可预测性。当行为程度大大超出这种可预测性的,即是明显超过必要限度。其背后违法阻却原理基于结果无价值论的防卫人质的优越利益说。再对防卫结果进行分析,认为行为过当所导致的结果失衡,该结果归属于行为,不能割裂看待防卫行为防卫结果,防卫结果和防卫行为两者是一个整体。第二部分对过当场合下的罪过形式进行划分。基于二分论的观点,即故意与过失都可存在于防卫过当的罪过形式中。防卫人实施防卫行为时,防卫意思与加害意思同时并存,按具体情况主观上可形成直接故意或间接故意。而行为人亦可能因其错误认识,对行为限度及结果限度可以存在过于自信或疏忽大意的过失。第三部分解读了对《刑法》第20条第3款的实际性质的分析,基于本文第一部分提出的以是否超出一般人预见可能为过当判断之标准,从而推导出第20条第3款实质规定的仍是具有必要限度的防卫行为,第3款的本质应属于注意规定。并且认为即使是在可以使用致侵害人死亡或重大伤亡的防卫情形下,依旧存在量的过当场合,即《刑法》第20条第3款的场合下依旧存在过当判定的适用空间。对此结论,再分析了如何判定相关防卫行为的时点界限,以判断是否成立过当情节。第四部分说明了在防卫行为与紧急避险竞合时的特殊场合下的过当判定。通过以防卫行为与攻击性紧急避险竞合及防卫行为与防御性紧急避险竞合时的几种情形,以列举的方式先解析了产生竞合的情形。再从区分论的角度,以是否超出补充性要件为前提,分别从两种紧急避险行为与防卫竞合的场合下分析过当情节是否成立。
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