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我国军事刑法与我国刑法是下位法与上位法之间的属种关系。我国现行《刑法》分则树立的“危害国防利益罪”与“军人违反职责罪”同典并立的框架,构建了“军事犯主义”与“军人犯主义”并存的二元军事犯罪体系。
军事犯罪是军事刑法中的核心概念。在其定义上存在两方面争议:一是军事犯主义与军人犯主义之争;二是单纯军事犯罪概念与广义军事犯罪概念之争。军事犯罪的客体是军事利益和军事义务,主体限于军事人员,包括现役军人、执行军事任务的特定公民、单位等。“战时”因素是战时军事犯罪的主要特征。从概念和内容上看,军事刑罚与普通刑罚类似。我国军事刑罚与外国军事刑罚的类似之处在于均体现了“军法从严”原则和“战时从重”原则,不同之处在于我国属于军事犯罪与违反军纪行为相区分的二元体系。
无论东西方都有过大量适用死刑试图阻吓犯罪的历史,历史上出现的死刑的种类和罪名众多而且残酷。以贝卡利亚名著《论犯罪与刑罚》为号角,现代废除死刑运动起源于欧洲18世纪末启蒙运动所孕育的自由功利主义和人道主义观念。死刑存废论的对立持续了二百余年,却始终在各方面观点上针锋相对。对于死刑问题,可以从马克思主义、哲学、社会学、犯罪学等角度进行多重解读。我国一贯的死刑政策是“保留死刑但严格限制死刑适用”。从现有死刑罪名的配置特点来看,分布广泛,比重巨大,非暴力犯罪配置死刑数量过多。因此,对死刑应进行政策、立法、司法与执行的“四位一体”的限制。论文对于军事犯罪死刑适用问题的基本看法是,军事犯罪至少较长时期内不应废除死刑,平时军事犯罪死刑适用应彻底废除,战时军事犯罪死刑应予保留但须严格限制。
从我国古代军事刑法中的死刑适用情况来看,我国历来就有“刑始于兵”的说法;严格说,中国的刑罚是战争的产物,中国最初的死刑也是从战争行为中产生。从先秦、秦汉、三国两晋南北朝时期,到隋唐、五代金宋辽西夏时期,再到元明清时期,均存在有种类和数量繁多、严密且苛刻的军事犯罪死刑罪名。特别是《唐律疏议》中的相关规定,达到了古代军事犯罪死刑规定的顶峰。此外,在古代的军事犯罪死刑适用中,存在有一些特殊的程序制度和行刑方式。而从各国军事刑法有关死刑的规定来看,鲜明地体现了“军法从严”、“战时从重”的原则。许多国家(如意大利)的普通刑法中已废除了死刑,军事刑法却仍保留死刑,而且主要是适用于战时的军事犯罪。意大利的军事刑法典--主要指的是其战时军事刑法典--是大陆法系军事犯罪死刑适用的典型代表;英美法系的主要军事刑法典中,《美国统一军事司法典》、加拿大《军纪法》和英国1955年《陆军法》是配置有军事犯罪死刑罪名的法典之代表。我国军事犯罪死刑配置的应然原则应当包括军事利益优先原则、突出战时适用原则、人权保障原则和谦抑性原则等。
我国军事犯罪死刑适用的法律规范主要存在于我国刑法中的“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”两章中。我国平时军事犯罪死刑罪名主要包括危害国防利益罪中的两个罪名以及军人违反职责罪中的五个罪名;我国战时军事犯罪死刑的七个罪名则都集中于军人违反职责罪中。通过对各个相关罪名死刑设置原因、设置死刑合理性以及死刑设置的应然情形三部曲的详尽分析,可以得出平时军事犯罪死刑应予废除和战时军事犯罪死刑应予保留但须严格限制这一基本论点。从我国军事犯罪死刑规范设置的特点来看,主要包括罪名规制涉及面广、死刑罪名比例突出、突出战时罪名规制等。
从本论文对普通民众和一般官兵的民意调查情况来看,在军事犯罪死刑适用的相关观念方面,非军人受访者和军人受访者的差别并不多,且直接体现出我国深厚的死刑文化基础。例如,大多数受访者都认为死刑的存在在现阶段很有必要,死刑的废除需要渐进进行;认为军事犯罪死刑适用应当保留,平时的军事犯罪死刑至少应保留在最严重平时军事犯罪中的适用,而现有的战时军事犯罪死刑必须保留其死刑适用,对军事犯罪死刑的限制虽然合理但并不现实。以对泄露军事秘密类军事犯罪之死刑适用的实际案例情形为范本,论文对军事司法实践中的军事犯罪死刑适用情形的分析充分证明,废除平时军事犯罪死刑、保留并限制战时军事犯罪死刑的观点合理而且可行。在死刑的司法适用层面,军事犯罪死刑适用的原则包括突出军事利益和军事义务保护的原则、突出战时适用原则;用标准方面,军事犯罪死刑适用的总体和消极标准、具体标准与我国普通犯罪的死刑适用基本一致;适用程序上,军事犯罪死刑适用的一审程序、二审程序、复核与核准程序、再审程序、执行程序与我国普通犯罪的死刑适用程序基本相同,二者区别在于司法管辖、审理方式、执行机关等方面。
对于完善我国军事犯罪死刑适用制度设置的建议,可以分为三部分讨论:一是平时军事犯罪死刑的彻底废除。可以以完善现有徒刑制度、增设军事徒刑及军事终身监禁刑和严格减刑、假释制度等作为替代措施,并以适用死缓作为平时军事犯罪死刑必经程序、进一步扩大死刑限制适用对象范围、建立特别赦免制度、完善刑事附带民事赔偿和国家补充赔偿制度、规定对于平时军事犯罪罪名在战时不得适用死刑立即执行等措施作为过渡措施。二是战时军事犯罪死刑的保留与限制。具体的制度设计包括充分倡导通过司法途径限制军事犯罪死刑适用的理念,充分发挥死缓制度、死刑复核制度的功效,将军事徒刑纳入战时军事犯罪之刑种设置,建立特别赦免制度、戴罪立功制度等。三是军事犯罪死刑适用的程序保障。首先应树立军事犯罪死刑适用的正当程序理念。其次应完善军事犯罪死刑限制适用的相关程序制度规定,包括建立军事犯罪死刑三审终审制度、确立军事犯罪死刑“程序用尽”的救济标准、落实对军事犯罪死刑程序的监督制度特别是检察监督制度等。