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传闻证据规则是英美法系国家证据法中最重要的证据规则,也是所有证据规则中最复杂、最难懂的证据规则。自传闻规则产生以来,传闻的定义、排除传闻的理论基础、传闻及其例外的适用等问题就一直是英美法系理论界和实务界关注和探讨的重点、热点和难点,尤其是随着传闻例外的不断增多,传闻规则是否已经名存实亡,传闻规则究竟是应当保留还是取消,或者进行适当的变革以及如何变革等议题。然而,传闻规则在英美法系国家的审判中仍然发挥着重要的作用,同时,包括日本、意大利、我国台湾地区等一些大陆法系国家和地区,近年来也先后在立法上确立了传闻证据规则。
我国当前正处于法律制度改革和司法制度改革的蓬勃开展时期,十届全国人大委员会立法工作会议已将刑事诉讼法和民事诉讼法的修改列入本届人大立法规划,证据制度和证据规则无疑将是本次修法的重中之重。在已经提出的几份学者建议稿中,传闻规则都得到了采纳。然而,当前我国既缺乏对英美法系传闻规则进行系统研究的论著,也鲜有学者针对我国国情,对哪些常见证据属于传闻,又应当规定哪些例外,进行实证调研和充分论证。移植绝不是照搬照抄,改革也不能是囫囵之举,对传闻规则的科学借鉴要求对其在英美法系国家的来龙去脉、理论基础、实践操作等有一个全面深入的了解,并结合我国实际情况探究为何应当确立排除传闻规则以及如何确立传闻证据规则,在适用传闻规则时应当注意哪些问题,等等。
论文共分六章。第一章是有关传闻规则的基本理论。传闻规则,又称传闻法则、传闻证据规则、传闻证据排除规则,指的是除了法律明确规定的例外情况外,传闻证据原则上不具有证据能力。而传闻证据是用于证明陈述所主张的事实的真实性的审判外陈述。传闻证据包括两类,即言词传闻和书面传闻。完整的传闻证据规则不仅包括排除传闻证据的原则性规定,还包括诸多的例外。之所以要排除传闻,主要是因为传闻陈述的可靠性较低,而在确立了被告人对质诘问权的国家或地区,排除传闻更重要的是出于保护被告人对质诘问权的目的。但一概排除既不合理也不科学,在传闻证据满足"可信性之情况保障"或"使用之必要性"的条件下,可以例外地容许其有证据能力。传闻规则的适用有一定范围。首先,证据的性质属于传闻证据是适用传闻规则的前提,如果证据的性质不属于传闻证据,就不能适用传闻规则;其次,并不是所有的诉讼程序所有的案件都适用传闻规则,法律往往规定某些特别的程序不适用传闻规则。传闻规则是英美证据规则体系中历史最悠久的规则。早在1675年至1690年之间,排除传闻的规则就开始得到确立。当前,包括英国、美国、加拿大、澳大利亚等在内的绝大多数英美法系国家或地区,甚至是日本、意大利、我国台湾地区在内的一些大陆法系国家或地区等诸多国家和地区分别在证据法典或者是诉讼法典或者是普通法中规定或确立了传闻规则。虽然大多数大陆法系国家或地区的法律中都没有明确地排除传闻证据的规定,但大陆法系国家或地区往往在诉讼中坚持直接言词的原则。直接言词原则与传闻规则功能基本相同,但在排除传闻证据这一点上,传闻规则比直接言词原则要求更为严格,同时也能够更好地体现和尊重当事人的意愿,并使司法公正、诉讼效率和保障人权等多项价值得到兼顾和并重。随着计算机的普及和网络的发达,电子证据的出现和应用对传统传闻规则提出了挑战。关于电子证据的传闻规则具有一定的特殊性,其中,计算机生成证据由于不包含"人的陈述",因此不适用传闻规则;计算机存储证据和计算机衍生证据由于掺杂有人的意志,适用传闻规则,各国普遍按照"非歧视原则"予以处理。
第二章、第三章、第四章、第五章分别对英国的传闻规则、美国的传闻规则、日本的传闻规则和我国台湾地区的传闻规则进行了介评。
英国是世界上最早确立传闻规则的国家,传闻规则和陪审团制度曾被称为英国证据法的特点。随着陪审制的衰落,20世纪60年代以来,英国议会制定了一系列成文法对传闻规则进行了重大改革。如今在民事领域,已经通过《1995年民事证据法》完全废止了传闻规则。在刑事领域,《2003年刑事审判法》对普通法上的传闻规则和制定法上的传闻规则进行了归整。根据《2003年刑事审判法》的规定,如今在英国,刑事诉讼中的传闻在大多数情形下都可以采纳,排除已经变成了例外。而且,历史上曾经纷繁芜杂的普通法例外仅被《2003年刑事审判法》保留了有限的几种。
《联邦证据规则》是美国证据法的主流。《联邦证据规则》规定的传闻规则在世界上有着非常大的影响,被很多国家或地区作为立法的参考。按照《规则》第801条的规定,传闻指的是除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述,行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。不过,"证人的先前陈述"和"对立当事人的自认"不是传闻。按照《规则》第802条的规定,传闻原则上无可采性。《联邦证据规则》第803条规定了"原陈述人能否到庭无关紧要"的二十三种传闻例外;第804条规定了"原陈述人不能到庭"的四种传闻例外;第807条对"剩余例外"进行了规定;第805条对"传闻内的传闻"的可采性进行了规定;第806条对"攻击与支持陈述者的可靠性"进行了规定。不过,《联邦证据规则》规定的传闻规则与英国的传闻规则、日本的传闻规则和我国台湾地区的传闻规则所不同的是,既适用于刑事诉讼,也适用于民事诉讼。
日本原本属于大陆法系,在刑事诉讼中确立了直接言词原则。二战后,日本借鉴美国的法律制度,在刑事诉讼中引入当事人主义的同时也确立了传闻规则。不过,日本并没有照搬美国的传闻规则,而是结合自己的国情进行了修改。日本刑事诉讼法第320条第1款规定传闻原则上不得作为证据,第321条至第328条分别规定了书面传闻的例外、言词传闻的例外,以及同意的书面传闻、合意的书面传闻、用于争辨证明力的证据等与传闻规则相关的事项。日本的传闻规则体现了法官笔录优越、检察官笔录优越的观念。与英美法系国家的传闻规则侧重于言词传闻不同,日本的传闻规则侧重于书面传闻。日本在民事诉讼中没有传闻规则的规定。
我国台湾地区原本也属于大陆法系,在刑事诉讼中确立的也是直接言词原则。2003年台湾地区修正刑事诉讼法主要参考日本刑事诉讼法的规定确立了传闻规则。修正后的刑事诉讼法第159条第1项规定传闻原则上不得作为证据。第159条之一至之五分别规定了法官讯问笔录、检察官讯问笔录、警询笔录、特信性文书和当事人同意文书的传闻例外。与日本相似,台湾地区的传闻规则也侧重于书面传闻。台湾地区在民事诉讼中也没有传闻规则的规定。
第六章是最后一章,对我国应否确立传闻规则及如何确立传闻规则进行了思考。我国诉讼法和司法解释既没有规定直接言词原则,也没有规定传闻规则。诉讼法和司法解释既不限制传闻陈述的证据能力,又对证人不出庭作证的条件规定得过于宽泛,为书面证言和证言笔录在庭审中的使用大开方便之门。证人不出庭成为我国司法实践中一种司空见惯的现象。虽然证人出庭不出庭,与一个国家或地区的法制环境以及公民的法律意识和社会责任意识有着很大的关系,但更重要的,还在于制度的有无、良弊以及可行与否。我国的诉讼模式已经由职权主义向当事人主义转变,法律制度改革和司法改革的方向也是进一步当事人化,在诉讼法或证据法中确立传闻证据规则,是我国诉讼制度和证据制度现代化发展的必然要求。结合我国国情和当前司法实践存在的问题以及法律制度改革和司法改革的目标,参考外国立法例,我国确立传闻证据规则的总体思路应当是在刑事诉讼法和民事诉讼法中分别确立传闻规则。在刑事诉讼法和民事诉讼法的总论部分,规定直接言词原则,作为诉讼法的基本原则之一。在刑事诉讼法和民事诉讼法的分论部分,以专章的形式规定传闻规则,采取"原则上排除十例外采纳"的立法模式。传闻规则原则上既排除书面传闻,也排除言词传闻,但是以排除书面传闻作为我国传闻规则的核心。刑事诉讼法和民事诉讼法在"原则上排除"这一点上是一致的,但在"例外采纳"的个别内容上应当有所区别。
我国当前正处于法律制度改革和司法制度改革的蓬勃开展时期,十届全国人大委员会立法工作会议已将刑事诉讼法和民事诉讼法的修改列入本届人大立法规划,证据制度和证据规则无疑将是本次修法的重中之重。在已经提出的几份学者建议稿中,传闻规则都得到了采纳。然而,当前我国既缺乏对英美法系传闻规则进行系统研究的论著,也鲜有学者针对我国国情,对哪些常见证据属于传闻,又应当规定哪些例外,进行实证调研和充分论证。移植绝不是照搬照抄,改革也不能是囫囵之举,对传闻规则的科学借鉴要求对其在英美法系国家的来龙去脉、理论基础、实践操作等有一个全面深入的了解,并结合我国实际情况探究为何应当确立排除传闻规则以及如何确立传闻证据规则,在适用传闻规则时应当注意哪些问题,等等。
论文共分六章。第一章是有关传闻规则的基本理论。传闻规则,又称传闻法则、传闻证据规则、传闻证据排除规则,指的是除了法律明确规定的例外情况外,传闻证据原则上不具有证据能力。而传闻证据是用于证明陈述所主张的事实的真实性的审判外陈述。传闻证据包括两类,即言词传闻和书面传闻。完整的传闻证据规则不仅包括排除传闻证据的原则性规定,还包括诸多的例外。之所以要排除传闻,主要是因为传闻陈述的可靠性较低,而在确立了被告人对质诘问权的国家或地区,排除传闻更重要的是出于保护被告人对质诘问权的目的。但一概排除既不合理也不科学,在传闻证据满足"可信性之情况保障"或"使用之必要性"的条件下,可以例外地容许其有证据能力。传闻规则的适用有一定范围。首先,证据的性质属于传闻证据是适用传闻规则的前提,如果证据的性质不属于传闻证据,就不能适用传闻规则;其次,并不是所有的诉讼程序所有的案件都适用传闻规则,法律往往规定某些特别的程序不适用传闻规则。传闻规则是英美证据规则体系中历史最悠久的规则。早在1675年至1690年之间,排除传闻的规则就开始得到确立。当前,包括英国、美国、加拿大、澳大利亚等在内的绝大多数英美法系国家或地区,甚至是日本、意大利、我国台湾地区在内的一些大陆法系国家或地区等诸多国家和地区分别在证据法典或者是诉讼法典或者是普通法中规定或确立了传闻规则。虽然大多数大陆法系国家或地区的法律中都没有明确地排除传闻证据的规定,但大陆法系国家或地区往往在诉讼中坚持直接言词的原则。直接言词原则与传闻规则功能基本相同,但在排除传闻证据这一点上,传闻规则比直接言词原则要求更为严格,同时也能够更好地体现和尊重当事人的意愿,并使司法公正、诉讼效率和保障人权等多项价值得到兼顾和并重。随着计算机的普及和网络的发达,电子证据的出现和应用对传统传闻规则提出了挑战。关于电子证据的传闻规则具有一定的特殊性,其中,计算机生成证据由于不包含"人的陈述",因此不适用传闻规则;计算机存储证据和计算机衍生证据由于掺杂有人的意志,适用传闻规则,各国普遍按照"非歧视原则"予以处理。
第二章、第三章、第四章、第五章分别对英国的传闻规则、美国的传闻规则、日本的传闻规则和我国台湾地区的传闻规则进行了介评。
英国是世界上最早确立传闻规则的国家,传闻规则和陪审团制度曾被称为英国证据法的特点。随着陪审制的衰落,20世纪60年代以来,英国议会制定了一系列成文法对传闻规则进行了重大改革。如今在民事领域,已经通过《1995年民事证据法》完全废止了传闻规则。在刑事领域,《2003年刑事审判法》对普通法上的传闻规则和制定法上的传闻规则进行了归整。根据《2003年刑事审判法》的规定,如今在英国,刑事诉讼中的传闻在大多数情形下都可以采纳,排除已经变成了例外。而且,历史上曾经纷繁芜杂的普通法例外仅被《2003年刑事审判法》保留了有限的几种。
《联邦证据规则》是美国证据法的主流。《联邦证据规则》规定的传闻规则在世界上有着非常大的影响,被很多国家或地区作为立法的参考。按照《规则》第801条的规定,传闻指的是除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述,行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。不过,"证人的先前陈述"和"对立当事人的自认"不是传闻。按照《规则》第802条的规定,传闻原则上无可采性。《联邦证据规则》第803条规定了"原陈述人能否到庭无关紧要"的二十三种传闻例外;第804条规定了"原陈述人不能到庭"的四种传闻例外;第807条对"剩余例外"进行了规定;第805条对"传闻内的传闻"的可采性进行了规定;第806条对"攻击与支持陈述者的可靠性"进行了规定。不过,《联邦证据规则》规定的传闻规则与英国的传闻规则、日本的传闻规则和我国台湾地区的传闻规则所不同的是,既适用于刑事诉讼,也适用于民事诉讼。
日本原本属于大陆法系,在刑事诉讼中确立了直接言词原则。二战后,日本借鉴美国的法律制度,在刑事诉讼中引入当事人主义的同时也确立了传闻规则。不过,日本并没有照搬美国的传闻规则,而是结合自己的国情进行了修改。日本刑事诉讼法第320条第1款规定传闻原则上不得作为证据,第321条至第328条分别规定了书面传闻的例外、言词传闻的例外,以及同意的书面传闻、合意的书面传闻、用于争辨证明力的证据等与传闻规则相关的事项。日本的传闻规则体现了法官笔录优越、检察官笔录优越的观念。与英美法系国家的传闻规则侧重于言词传闻不同,日本的传闻规则侧重于书面传闻。日本在民事诉讼中没有传闻规则的规定。
我国台湾地区原本也属于大陆法系,在刑事诉讼中确立的也是直接言词原则。2003年台湾地区修正刑事诉讼法主要参考日本刑事诉讼法的规定确立了传闻规则。修正后的刑事诉讼法第159条第1项规定传闻原则上不得作为证据。第159条之一至之五分别规定了法官讯问笔录、检察官讯问笔录、警询笔录、特信性文书和当事人同意文书的传闻例外。与日本相似,台湾地区的传闻规则也侧重于书面传闻。台湾地区在民事诉讼中也没有传闻规则的规定。
第六章是最后一章,对我国应否确立传闻规则及如何确立传闻规则进行了思考。我国诉讼法和司法解释既没有规定直接言词原则,也没有规定传闻规则。诉讼法和司法解释既不限制传闻陈述的证据能力,又对证人不出庭作证的条件规定得过于宽泛,为书面证言和证言笔录在庭审中的使用大开方便之门。证人不出庭成为我国司法实践中一种司空见惯的现象。虽然证人出庭不出庭,与一个国家或地区的法制环境以及公民的法律意识和社会责任意识有着很大的关系,但更重要的,还在于制度的有无、良弊以及可行与否。我国的诉讼模式已经由职权主义向当事人主义转变,法律制度改革和司法改革的方向也是进一步当事人化,在诉讼法或证据法中确立传闻证据规则,是我国诉讼制度和证据制度现代化发展的必然要求。结合我国国情和当前司法实践存在的问题以及法律制度改革和司法改革的目标,参考外国立法例,我国确立传闻证据规则的总体思路应当是在刑事诉讼法和民事诉讼法中分别确立传闻规则。在刑事诉讼法和民事诉讼法的总论部分,规定直接言词原则,作为诉讼法的基本原则之一。在刑事诉讼法和民事诉讼法的分论部分,以专章的形式规定传闻规则,采取"原则上排除十例外采纳"的立法模式。传闻规则原则上既排除书面传闻,也排除言词传闻,但是以排除书面传闻作为我国传闻规则的核心。刑事诉讼法和民事诉讼法在"原则上排除"这一点上是一致的,但在"例外采纳"的个别内容上应当有所区别。