【摘 要】
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自罗马法以来,禁止流质契约成为大陆法系国家立法传统,而英美法系国家对流质契约一般是放任或许可态度。随着经济水平等外部环境的变化,禁止流质显现出不少的弊端。一些采用流质契约禁止主义的国家转向了流质契约放任主义或流质契约许可主义,解禁流质契约将会成为一种趋势。我国至今对流质契约采用禁止的立法模式,目前面临着与我国法律制度存在立法上冲突、担保方式单一且效率低下、损害当事人意思自治等问题,同时在司法实践上
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自罗马法以来,禁止流质契约成为大陆法系国家立法传统,而英美法系国家对流质契约一般是放任或许可态度。随着经济水平等外部环境的变化,禁止流质显现出不少的弊端。一些采用流质契约禁止主义的国家转向了流质契约放任主义或流质契约许可主义,解禁流质契约将会成为一种趋势。我国至今对流质契约采用禁止的立法模式,目前面临着与我国法律制度存在立法上冲突、担保方式单一且效率低下、损害当事人意思自治等问题,同时在司法实践上相较于以物抵债、让与担保、买卖型担保,流质契约条款通常被认定为无效,导致在司法实践上存在同案不同判的情形。解禁流质契约将带来尊重当事人意思自由、促进担保形式多元化、尽快实现债权、体现民法公平原则等优点。所以我国编纂《民法典》之际,应当解禁流质契约,选择流质契约放任主义的立法模式,并出台相关的法律制度与之配套,例如回赎权制度、流质契约无效之诉等。为了论证该问题,本文结构将分为以下五部分:第一部分对于禁止流质契约进行反思。通过对我国目前禁止流质制度下的立法现状以及学术观点、域外禁止流质契约的立法安排进行分析,进而列举禁止流质契约的合理性与局限性,得出禁止流质虽存在合理性,但禁止流质弊大于利的结论,因而我国需要解禁流质契约。第二部分是说明解禁流质契约的优势,主要从尊重双方意思表示、提高债权实现效率、保护公平原则、促进非典型担保、避免立法冲突、同案不同判的方面进行论述,从而得出解禁流质契约实确有必要,能够多方面解决我国现在面临的问题的结论。第三部分从立法、司法实践、当事人心理预期、理论界的准备等角度,展现出解禁流质在上述几个角度可借鉴的成功经验或有利之处。进而得出,解禁流质契约是有立法、司法、理论的成功经验,也将得到当事人及社会民众的支持,不会在实施的过程中面对巨大的阻力,解禁流质是具有可行性的结论。第四部分是对解禁流质契约后,我们的立法模式选择问题。通过对域外解禁流质后立法选择现状,以及我国学术界对于解禁后流质契约的理论构想进行列举并分析,得出我国应转向流质契约放任主义,而非流质契约许可主义的结论;第五部分为对可能遭受严重利益损害的债务人、第三人提供了两种可行的救济方案,分别是回赎权制度以及流质契约无效之诉。同时也为流质契约作出了路径安排,在部分地区试行流质契约,为全国范围推广提供经验。
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