依法行政关系到人民的切身利益,关系到政治、经济、文化的和谐发展,因此各个国家都设置了相应的刑法规范严厉打击行政执法人员的渎职行为,我国徇私舞弊不移交刑事案件罪的产生也是基于此目的。从实践来看,本罪对于惩治行政执法人员的不作为犯罪具有很明显的作用。但是,它还没有发挥出应有的效果,行为人的这种不作为本身比较隐蔽不易被察觉,还有一个很重要的原因是案件被发现后查证落实较为困难。第一,无论是学者还是司法工作者,对几类特殊主体的认识不统一,法律应当对此加以明确。单位能否成为本罪主体是一个很有争议的话题,有学者认为如果行政机关为了牟取本单位私利,以集体意志决定实施舞弊不移交的行为,那么该单位就应构成本罪。假设这个观点成立,司法机关依法对单位判处罚金,但我们十分清楚的是行政执法机关的活动经费都来自于国家财政拨款,对它们判处罚金是否能收到实际效果值得怀疑。对于纪检、监察机关工作人员能否构成本罪的问题,我们应分开讨论。纪检部门属于党的重要机构,执行的主要是党纪,因此其工作人员不能成为本罪主体。而监察部门具有行政执法机关的性质,符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体要求。此外,对公安机关工作人员也应区别对待,如果是在行政执法过程中发现刑事案件但不移交的则构成本罪,如果是在进行刑事司法任务时则不能以本罪论处。第二,《刑法》第402条中的“徇私舞弊”和“情节严重”的表述也是阻碍惩处行政执法人员不作为的因素。“徇私”表现的是行为人的主观动机,司法机关很难予以认定,但如果无法证明徇私舞弊的存在,那么就不能判决行为人构成本罪,所以“徇私”这一必要条件在很大程度上为行为人逃脱刑事处罚提供了机会。实际上,我们可以从立法目的的角度思考上述两个要件是否有存在的必要。本罪的设置是为了惩治行政执法人员的渎职行为,但只要他们具备了不移交刑事案件的事实,不论他们是否有徇私舞弊和情节严重的情形,都已经构成了渎职,就应当受到处罚。因此,“徇私舞弊”和“情节严重”的表述应从法律条文中删除。第三,“依法应当移交而不移交”规定模糊。如前所述,“不移交”的事实是构成本罪的关键所在,所以相关法律法规应将其具体化,增强可操作性。具体而言,我们需要对如下几个方面加以明确:本罪的移交对象是刑事案件;应具体分析不同职务的行政执法人员向谁移交的问题,不能以未移交的最终结果进行“一刀切”;移交的标准概言之为“他人涉嫌犯罪”,法院对原案嫌疑人最终是否做出了有罪判决不影响行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件罪的成立。第四,本罪法定刑的设置不合理。犯罪行为社会危害性的大小是影响某个罪名法定刑轻重的重要因素,二者之间应满足罪责刑相适应的要求。然而,本罪的设置并不能体现这一特点,通过比较我们就会发现其法定刑过轻,与《刑法》渎职罪一章中其他罪名的安排不相协调。因此,适当调整法定刑的规定很有必要,保持罪责刑之间的相适应更有利于立法目的的实现。