不动产租赁权对抵押权影响的问题最早规定于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下称《担保法解释》),后于法律及司法解释中均有规定,而对于这些规定的适用关系却无明确规定。《民法典分编》一审稿(以下简称一审稿)及《民法典分编》二审稿(以下简称二审稿)对此也在《物权法》的基础上作出修订,但对租赁权的公示方式及承租人利益保护的修订一直存在诸多争议。(一)现行法规定之梳理从《担保法解释》第65条1表述来看,在先租赁权可以无条件地对抗在后设立的抵押权。而租赁权是一种债权,债权具有相对性,其成立与否及成立时间第三人无从得知。若抵押权成立时抵押物上不存在租赁权,但在抵押权实现时抵押人与第三人串通捏造租赁合同并将租赁合同成立时间设定在抵押权成立之前的,抵押权人无从判断租赁合同是否是真实的,这难免会影响抵押权的实现。因而该条缺少确定租赁权成立时间的标准,即缺少将租赁权进行公示的途径。从《担保法解释》第66条2第1款表述来看,只要租赁权成立时间在抵押权设立之后,在抵押权实现时,抵押物的买受人一律不受租赁合同的约束。然而,当事人无论以哪一种方式实现抵押权,都发生了抵押物所有权的变动,都可归为买卖,此时却不能适用《合同法》第229条广泛承认的“买卖不破租赁”规则,且根据该司法解释起草者的解释,该条件下无条件的适用“买卖破除租赁”。3《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下称《拍卖变卖规定》)第31条第2款4认为对拍卖财产上已经发生法律效力的租赁权,抵押物新所有权人应当法定承受,也就是说拍卖标的上已经生效的租赁合同,不会被除去。例外的是,如果租赁权不被除去,会对在先设定的担保物权的实现不利,应当依法将其除去后进行拍卖。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律问题的解释》(以下称《城镇房屋租赁合同解释》)第20条5也对此表示认同。2007年,《物权法》在司法解释的基础上对该问题做出了重大修改,但对《物权法》第190条中“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的释义却一直颇有争议,且该条并未规定使租赁权产生公示力的公示方法。后一审稿及二审稿对该条进行删减,该条规定虽解决了租赁权缺乏公示方法问题,但占有能否真正使得租赁权获得对抗效力还有待考证。对于以上现行规定的适用关系:《城镇房屋租赁合同解释》以其条文明确规定了其适用范围,该解释适用范围仅限于城镇房屋租赁合同纠纷;《拍卖变卖规定》属于特殊规定,其适用于被查封、冻结、扣押中的民事强制执行拍卖、变卖程序;而作为一般规定的《担保法解释》则适用于除以上情形外的其他情形。另,当事人协议折价的情形,根据新法优于旧法原则,应当适用《物权法》。(二)租赁权产生对抗效力的公示方法及除去租赁权的判定标准现行条文缺乏对租赁权公示方法的规定,致使实务中出现当事人利用租赁合同的相对性倒签租赁合同或虚构租赁合同来达到阻碍抵押权实现的目的。实务判决中,为了防范这些现象的发生,法官不得不对法条进行扩张解释,致使实务中出现了以承租人占有租赁物与租赁权登记备案为标准的两种租赁权公示方式。学界中,关于民法上租赁权公示方式的探讨也见于《合同法》第229条“买卖不破租赁”规则的适用中。由于抵押权实现时,抵押权的实现方式均可归为买卖,因此“买卖不破租赁”规则的适用中不动产租赁权的公示方式亦可作为化解租赁权对抵押权影响时租赁权的公示方式。占有规则具有天然的模糊性、占有之证明责任难以分配及对占有事实的确定严重耗费人力财力等原因,致使占有不宜作为租赁权是否公示的标准。而登记具有符合法律和交易习惯等的优点使其适宜作为租赁群的公示方法。在以登记作为租赁权公示方法的前提下,在“先押后租”的情况下会面临租赁权是否应被除去的问题。此情况需先判断租赁权的存在是否会对抵押权的实现产生不利影响,只有在租赁权的存在会对抵押权的实现产生不利影响的情况下才需将租赁权除去。(三)其他问题一是在法院可依职权除去租赁权的情况下,应当赋予抵押权人申请除去租赁权的权利。在法院裁决除去租赁后,租赁合同被终止,此时为了保护承租人的利益,可借鉴日本法上的缓期交付制度。二是《担保法解释》第66条第2款规定的抵押人通知义务既无必要也法理依据。三是在发生续租的情况下,此时租赁权和抵押权优先次序的判断标准亦应该先判断该续租的租赁合同存在是否会影响抵押权的实现。只有在该续租的租赁合同的存在会对抵押权的实现产生不良影响时,此时就应当先将该续租的租赁合同除去再对抵押权进行实现,但抵押权人承认该续租的租赁合同的优先效力的情况除外。本文对不动产租赁权对抵押权影响的法律及司法解释相互之间的适用关系进行了明确,并通过比较法研究及实务案例研究等方法对笔者的主要观点有力的进行了论证,希望可以为不动产租赁权对抵押权的影响问题的化解提供一些自己的见解。除上述问题,学术界就“买卖不破租赁”的适用范围等问题也一直存在争议,本文未能对该问题进行探讨,但其也很值得深入研究。