调查数据显示:我国上市公司移植源于美国的独立董事制度收效甚微、效果不佳。独立董事既未能改进公司的内部治理、减轻内部人控制的不良局面:办未能在制约控股股东不当行为、保护中小股东利益方面有所作为;更未能在促进企业理性决策方面有所建树。独立董事不独立已成为不争的事实,独立董事的边缘化趋势已是必然。对此结果,人们普遍将其归咎于独立董事的数量、质量、激励机制、选拔机制、责任机制及约束机制等,并乐观地认为只要在上述方面措施得力,移植于西方的独立董事制度就能够在遥远的东方生根发芽,开花结果。此种认识不仅混淆了公司治理结构模型差异的本质,也有悖法律移植的文化契合理论。这是因为公司治理结构模型差异的根本原因不在经济领域,而在包括政治在内的文化领域;决定独立董事独立与否的关键不是独立董事的数量、质量和激励机制,而在于独立董事赖以生存的政治制度体系和社会文化坏境。问题的症结在于:无论在政治领域,还是在文化领域,中国都不同于美国并对源于那罩的独立董事制度形成制约。 从民族文化的角度看,中华民族的文化具有显著的感性文化和集体主义特点,“人治”思想作为数千年历史的承传,抑制了国人求“真”的欲望、扼杀了国人“独立”的个性、封闭了国人参与的空间。这种具有显著时代局限性的中华民族文化对以民主、法治、理性、独立为依托的独立董事制度形成无形而有力的排斥:从法文化的角度看,我国法律意识领域在法律认知、法律态度和法律评价等各个层面都存在着大量的阻却独立董事行使权利的不利因素,在法运行过程中也存在着大量的“活法”和众多复杂的“潜规则”。这些阻却性因素及“活法”潜规则不仅削弱了独立董事的独立性,也约束着执法、司法、守法及法监督等各个环节,使独立董事行使权力失去法律保障和社会认同基础。而法文化中的“人格缺位”现象不仅使独立董事独立不能,亦使独立董事不为独立并最终丧失其存在的价值基础——独立性;从企业文化的角度看,我国的多数企业民主意识匮乏、法律意识淡薄、独裁专制盛行。人们崇尚权力、注重关系、依附心理严重。此种企业文化使众多的独立董事说“不”不能而成为企业的花瓶摆设。 基于法移植的文化契合理论,本文认为:无论从宏观民族文化和法文化,还