在我国不动产登记制度不完善的背景之下,因登记机关对于可登记为抵押权主体范围的限制,债权人为了担保其债权的实现,通过代持协议约定由符合登记机关登记要求的主体代为办理抵押权登记,使其作为名义上的抵押权人代替债权人持有抵押权。由此产生的抵押权代持案件,司法实践观点不一,甚至就类似案件以同样的法条作出了截然相反的判决。笔者拟从债权行为角度分析代持抵押权协议之效力,在此基础之上构建抵押权之从属性,试图从改善僵化理解抵押权从属性角度来解释对于真实债权人保护的必要性,从利益平衡角度来分析对于真实债权人予以保护之正当性,在无涉第三人利益时,应当肯定真实债权人对于抵押物优先受偿的效力。从私法自治的角度来看,代持抵押权并未突破现有法律框架,应当肯定当事人对于自己权利为处分,私法自治往往是最符合其自身利益的,“因为他们才是自身利益的最好判断者”。从不动产登记就保护第三人利益和维护交易安全的角度来看,借鉴以是否涉及第三人为二分的解释路径,在无涉第三人利益时应当肯定代持行为的效力。学界关于抵押权从属性问题已经转化为对于抵押权的独立化的探讨之上。而从最新发布的《九民纪要》来看,司法上仍然坚持从属性作为抵押权的基本属性。在我国大陆坚持物债二分体系与有因性的前提之下,对于从比较法上予以借鉴的同时,也要考虑到大陆地区的现实状况,来平衡当事人之间的利益,实现公平正义之目的。代持抵押权区别于虚伪设定债权,其有真实的主债权支撑,通过合理构建其从属性要件,认可债权人享有抵押权满足适法性,且符合公平正义之要求,有摒弃背信弃义之理念。论文分为三个部分。第一部分讨论代持抵押权协议的认定。代持抵押权涉及到内部约定与外部约定两方面的关系,内部通过代持协议约定代为办理抵押登记及抵押权的实际归属,外部通过以代持人名义与抵押人签订抵押合同并办理抵押登记。以司法实践为视角,结合相关学说,否定通谋虚伪表示之认定,以其目的之正当性难以构成脱法行为,也无需引入消极信托否认其效力。应当从一般法律行为视角分析,不违反法律法规情形之下,肯定其效力。其是否能实现其协议所欲达到的法效果,仍要以满足权利变动之要件。第二部分对抵押权代持适法性的考量。基于从属性的考量,抵押权代持情形下并未违反抵押权的从属性以及抵押合同与主债权合同的从属性。在肯定真实主债权存在的前提之下,通过构建真实主债权合同与办理登记的抵押合同实质上的关联从属性,登记的抵押权附从于真实的主债权,抵押权代持仍然是遵从从属性之保全式抵押,应当对其提出正面评价。同时考量抵押权随同移转以及无效登记的留用二者形成的抵押权“代持”、因登记部门原因未办理抵押权登记中对于真实权利人的保护。第三部分考量对于第三人利益的保护。抵押权代持中真实债权人并未登记于登记簿之上。基于抵押权的二层结构,抵押权的登记涉及到后次序抵押权人、一般债权人、就抵押物主张物权利益之人以及基于信赖登记受让抵押权之人的利益考量。权利人登记仅就信赖抵押权登记而与名义抵押权人为交易之人,基于严格从属性的要求,抵押权之善意取得将因债权之瑕疵而被规避。因而就此而言,抵押权代持不应因第三人利益之折损而否认债权人之抵押权。就英美法上对于隐名股东之保护,引入拟制信托能够实现当事人利益平衡,不会造成对于私法自治的过度干涉。