徇私舞弊不移交刑事案件罪的实践难题及解决

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徇私舞弊不移交刑事案件罪是1997年刑法新增设的罪名,是从滥用职权罪中分离出来的,此罪的确立在打击行政执法人员的违法行为方面起到了很大的作用。但也应看到此罪在司法实践中仍存在着诸多难题,从而导致在实践中发现难、查证难。因而对本罪在实践中存在的难题进行分析、论证就很有必要,这对司法实践中正确的适用本罪有重要的意义。本文共分为三个部分,分别为提出徇私舞弊不移交刑事案件罪在实践中存在的难题,对这些实践难题的分析论证,最后提出完善的措施。首先是提出本罪在司法实践中存在的难题,主要包括对“行政执法人员”的内涵和外延界定不清;“依法移交”应依照什么法移交,“应当移交”应依照什么标准移交,移交时间应依照什么规定制定,移交主体与接受主体如何确定;“徇私”是否是本罪的构成要件,是主观构成要件还是客观构成要件,“徇私”是否包括徇私情、徇单位之私;本罪与受贿罪是应数罪并罚还是从一重罪处罚。接下来是对每个实践难题的具体分析,主要结合理论中和实践中对每个问题的各种观点进行分析,初步得出自己的结论。具体来说,“行政执法人员”的内涵是否包括在法律、法规授权的组织中执行公务的行为人、在行政机关委托的组织中执行公务的行为人以及直接受行政机关委托执行公务的行为人,“身份论”认为不包括以上人员,“职能论”认为包括以上人员,笔者赞同“职能论”。“行政执法人员”的外延中,对公安人员的主体身份,有认为构成此罪,有认为构成徇私枉法罪,有认为两罪均可构成,笔者认为均可构成,应看发生在履行何种职责的过程中;对纪检、监察人员来说,有肯定说和否定说,笔者认为在目前的情况下不构成此罪;对行政机关来说,也存在肯定说和否定说,笔者认为行政机关实际上构成此罪。对“依法移交”的标准,有认为以刑事实体法的规定为准,有认为既以刑事实体法的规定为准,又以刑事程序法的规定为准,在考虑刑事程序法的规定时,有认为既包括公诉案件,也包括自诉案件,有认为仅包括公诉案件,笔者认为既考虑刑事实体法,又要考虑刑事程序法,且仅包括公诉案件。对“应当移交”的判断标准,有“法院裁判说”、行政执法人员的自身认识标准说、原案有事实存在说之分,笔者赞同最后一种观点。对移交时间来说,有发现即移交、调查全部事实后移交、一定期限内移交之说,笔者赞同最后一种观点。对移交主体与接受主体,存在仅限于和不仅限于直接向司法机关移交之分,笔者认为不仅限于直接向司法机关移交。对“徇私”的构成要件地位,存在多种观点,笔者赞同动机说。对“徇私”的范围来说,笔者认为“徇私”应包括徇私情、私利,徇单位之私。对本罪与受贿罪的罪数问题,有从一重罪说和数罪并罚说,笔者认为构成牵连犯,应数罪并罚。最后一部分是根据第二部分的分析提出完善的措施,分为司法标准统一和立法完善。在司法标准统一方面,“依法移交”应指依刑事实体法和刑事程序法的规定移交,“应当移交”的判断标准以原案有事实存在为准,参考刑事诉讼法中关于侦查期限的规定来规定不移交的时间界限,本罪与受贿罪应数罪并罚。在立法方面,增加行政机关,纪检、监察人员构成本罪的规定,不移交的接受主体应具体问题具体分析,删除“徇私舞弊”的规定,将其规定为从重情节。
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