代孕辅助生育是一个法律、伦理上的共同难题,它作为自然生育不能的一种补救手段,却可能与一国法律传统、伦理传统和社会公序良俗相抵触,致使学术界对其争议极大。针对代孕行为应否合法化的问题,大略而论,可分为合法说与不合法说两种观点。从相关文献资料来看,认为代孕应当被完全禁止的学者只占少数,绝大多数的学者都支持合法说,主张对代孕实行区别规制,将无牟利目的的利他性代孕在立法上给予开放。然而事实上,利他性代孕非常难与商业性代孕划清界限,“合理补偿”在认定上存在困难,极易发展为不可控的“商业性交易”。而我国现今的社会伦理道德观念、社会环境以及制度建设都还不足以支撑起代孕的合法化,贸然开放代孕——即便只是有限开放——也只能引发更多的负面问题,最终背离立法的初衷。我国目前对代孕持完全禁止的态度,这在《人类辅助生殖技术管理办法》第3条中得以体现。但由于规章的法律位阶偏低、规范对象过于狭窄、处罚力度太小,并且没有其他相关立法的配套支持等原因,实践操作中这样的规制并没有对代孕乱象起到良好的规范作用。这是立法缺陷所导致的必然结果,并不能归咎于禁止代孕本身。我们需要做的是完善相关立法,使其更严厉和更全面,而不是反过来为代孕开一个破口。基于此,本文对相关学术争议进行了梳理,进而对争议涉及到的三大核心问题进行了探讨,以此得出“代孕不能合法化”的结论,最后针对我国现行立法存在的缺陷提出了相关建议。文章正文共分为四个部分:第一部分总结和梳理了学术界对于“代孕应否合法化”问题的争议。合法说主张应通过立法认定代孕行为(尤其是利他性代孕)合法化,不合法说则主张应通过立法禁止代孕。第二部分主要针对争议所涉三大核心问题,即人性、人道、人伦、人权,道德/伦理与法律,私法自治与国家管制三对关系,进行了分析论证。具体而言:1.人性是基础,人道是基于人性之上的最基本的道德原则,人伦以人道为前提,然后才能再谈人权;2.法律判断应当以伦理分析为前提,伦理道德方面的考量是法律对代孕作出定性并进行立法规制的基础;3.私法自治与国家管制之间需要实现动态平衡,“公序良俗原则”是国家透过立法技术维护这一平衡的产物。第三部分以第二部分的论证为依据,详细地阐述了代孕不应合法化的理由:代孕行为是反人性和反人道的行为;代孕行为是违反伦理道德的行为;禁止代孕并非是国家对私法行为的不合理管控;代孕行为违反了公序良俗原则。第四部分则对域外立法进行了考察,并据此分析了我国立法上存在的缺陷,进而提出了相关的立法建议。